היו"ר מיכאל איתן

אני שמח לפתוח את הישיבה הראשונה לאחר שהכנסת יצאה לפגרה. השבוע השלמנו עשרה חוקים, ואני בקושי יכול לדבר. היתה גם עבודה להציג אותם במליאה, אבל החוק הכי מדהים, שרלוונטי לדיון שלנו – לא הספציפי כאן, אבל הדיון חוקה בהסכמה רחבה – היה חוק שטיפל בסמכות בתי-הדין הרבניים ובהתרת נישואים.

הקטע הכי מדהים היה – אנחנו דנים בנושא הזה כבר כמה שנים, בוועדה הזאת יותר משנתיים, ובכל פעם שחשבתי שאפשר להגיע להבנה כזאת או אחרת היו ופיצוצים וצעקות וריב אימים בין אלה שהדת שלהם היא חילוניות ואלה שהדת שלהם היא יהדות; שני הצדדים האלה רבו, ובמאמצים – באמת, ממש בדקה ה-90, נקראתי לרב עמר, הייתי אצלו בפגישה לילית שהתחילה ב-12.30 בלילה יום קודם, וכשהתברר לו שאנחנו עומדים להגיש את הצעת החוק הוא הגיש הצעת פשרה מסוימת ואמר לי לברר את האפשרות שתתקבל הצעת פשרה. במהלך אתמול הנושא הזה התגלגל – אני רוצה להגיד לכם שזה היה דבר מדהים: הצלחנו להביא פשרה, והיא היתה פשרה כל כך טובה שגם קיבלתי נשיקה מיולי תמיר וגם מברק ברכה מהרב עמר ממוסקבה. בכל אופן, כל החרדים ניגשו ולחצו את ידי והיו מאוד מרוצים, וגם רשף חן ויולי תמיר, ואפילו זהבה גלאון הפטירה: זה יצא טוב מאוד.

אליעזר כהן

שינוי התעקשה בכוח לקלקל, אבל לא הצליחה.

היו"ר מיכאל איתן

למה אני אומר את זה? כי נראה לי שאחרי הכול, אם אנחנו מדברים רק בחוקה – אנחנו לא מדברים בקביעת ההסדרים עצמם – בקביעה חוקתית, אם יהיה מאמץ, אני מאמין שאולי נוכל למצוא מכנים משותפים מסוימים והסכמות שעל בסיסם נוכל – כי זה רגע של התרוממות רוח, כולם עלו אל הבמה ואמרו שאפשר למצוא פתרונות, חוץ מטומי לפיד, אבל יולי תמיר כאילו נזפה בו ואמרה: הנה, אתה רואה, גם עם הסיעה שלך הגענו להבנה, והוא אמר: לא, לא צריך את כל החוקים ולא את כל זה, והיא אמרה לו: הנה, אפשר, כאילו כן. זה היה נחמד, היה מרגש.

אליעזר כהן

יולי תמיר, הרב שיינפלד ומיקי איתן היו שלושת הכוכבים של השגת הסכם בין דתיים ובין חילונים. זה היה פנטסטי.

דלית דרור

מעניין אותי התוכן, לא הייתי מודעת.

היו"ר מיכאל איתן

התוכן – היה לי רעיון מסוים, שהצלחתי למצוא, אחר כך הם עיבדו אותו כמובן – המשפטנים ישבו על זה כמה שעות.

אליעזר כהן

אתה לא רוצה לדעת מה היה בחדר הזה אתמול.

היו"ר מיכאל איתן

הבעיה המרכזית היתה שראיתי שברגע שיש הסכמה על המהות אפשר לפתור בעיות – כשיש הסכמה על משהו. היתה הסכמה שרוצים לעזור לעגונות ורוצים להרחיב את סמכויות בתי-הדין הרבניים לצורך זה, אבל לא היתה הסכמה שבתי-הדין הרבניים ייקחו לעצמם בהזדמנות הזאת עוד סמכויות, שקשורות בהתרת נישואים אזרחיים.

ישבנו על זה. זה כל כך מסובך כי יש שם עניין של התרת נישואים וסמכויות של זיקה, ובית-משפט בין-לאומי פרטי. בסוף יצרנו מין קונסטרוקציה שבה בית-המשפט מקבל סמכות, אבל הוא כאילו מאבד אותה ברגע שאחד הצדדים פונה לבית-משפט אזרחי במקום מגוריו. אם היתה לו קודם סמכות, הוא דן רק בעניין הדתי, ואם הוא פנה לבית-משפט אזרחי תוך כדי העניין הדתי, שהוא גם עניין אזרחי, הוא עוצר בכך את המירוץ ומפקיע את הסמכות – בעניין האזרחי. בית-הדין הרבני יכול להמשיך בעניין הדתי בלבד. בנינו קונסטרוקציה; בתי-הדין הרבניים לא היו יכולים לקבל מצב שבו ברגע שהם נותנים גט – סידור לגט, מתירים את הנישואים בצד הדתי בין יהודים – ויש להם סמכות לעניין הזה – לא מכירים בצד האזרחי של התרת הנישואים. הם פחדו קודם כול מתקדים – שזה יתחיל לחלחל גם למקומות אחרים, ואמרו: אנחנו לא רוצים את הסמכות, קחו את הסמכות, לא נתיר עגונות, לא רוצים סמכות, ובלבד שלא יהיה לנו מצב של יותר סמכויות, אבל סמכויות פגומות, לא שלמות.

אני נתתי דוגמה, ואז הבינו את זה; אמרתי: יש 100 קילו דבש. עכשיו רוצים לתת להם עוד עשרה קילו, אבל בעשרה האלה יש טרף שיטריף להם את כל ה-100. הם אומרים: לא רוצים את העשרה, אל תתנו לנו. אל תוסיפו לנו. מצאנו לזה נוסחה מסוימת וזה עבר.

טוב, רבותי, זה באמת לא בענייננו לגבי החוקה – – –

אליעזר כהן

זה נותן תקווה להסכמים בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

כן, זה נותן תקווה שיהיה אפשר להגיע להסכם. אני מאמין שכן, אני מאמין שיהיה אפשר לעשות משהו.

איל זנדברג

המסקנה מהדברים שלך היא שרק אם מחר בבוקר נצטרך לחוקק חוקה, הלילה ישיגו הסכם. זה שאנחנו עובדים שנתיים בכלל לא עוזר.

היו"ר מיכאל איתן

זה בדיוק מה שיהיה.

אליעזר כהן

אתם לא רוצים לדעת אילו חשדות היו בתוך המפלגות עצמן וכמה שהאמון במיכאל איתן, שהוביל בכנות את הנושא, עזר.

היו"ר מיכאל איתן

כשצריך להגיע לפשרה יש תמיד נטיות טבעיות של כל אחד: אנשים מפחדים מהבלתי-נודע. באופן טבעי כולם מפחדים – אנשים מפחדים ממצב חדש. הם לא יודעים מה יהיה. במצב הנוכחי אנחנו יודעים מה קורה, פחות או יותר. יודעים איך להתגונן. לא טוב, כן טוב – מצב חדש יכול להיות יותר גרוע, ובדרך כלל החשש הזה הוא מה שמונע פשרות.

כשאתה אומר: תשמעו, כבר יש מצב חדש – או שיהיה לכם יותר גרוע – – –

אליעזר כהן

יש גם עגונות שאנחנו רוצים לעזור להן.

היו"ר מיכאל איתן

שמעת את נסים זאב, הוא אמר: יהיו 70 עגונות – – –

אליעזר כהן

יהיה 70 עגונות – אם אחת מהן היתה הבת שלו הוא היה עושה מלחמת עולם.

היו"ר מיכאל איתן

חברים, עכשיו לעניין החוקה. אנחנו כבר לקראת השלבים הסופיים, אני רק רוצה לדווח לכם שהשלבים הסופיים של פרק א' – בפרק א' נשארו רק הסריקה הראשונה והצגת החומר.

השבוע היתה לנו ישיבה שנועדה להתחיל לטפל בצד הטכני ובצד התוכני של עריכת החומר. את כל העבודה המאומצת, שרבים מכם היו שותפים לה במשך שנתיים, אנחנו מתכוונים לקבץ בשני פורמטים – האחד מודפס והאחר בפורמט אינטרנטי. להערכתנו זה משהו בסביבות 6,000–7,000 עמודים של דיונים וחומר רקע. כדי שיהיה אפשר להביא לדפוס את החומר הזה אנחנו צריכים לעשות הגהה על הפרוטוקולים – לעשות עריכה לשונית. אולי על הפרוטוקולים לא נעשה, או שהעריכה תהיה ברמה שטחית יותר. צריך גם לסדר את זה בצורה כלשהי, כדי שאנשים יוכלו למצוא בתוך זה את ידיהם ורגליהם, לרבות מפתוח ודברים מסוג זה.

פניתי – ואם למישהו כאן יש רעיונות או הצעות – ביקשתי מחבר הכנסת אליעזר כהן שירכז את הפעילות בתחום הזה, אבל הוא עדיין לא נכנס, אז בינתיים אני מושך.

אליעזר כהן

כדי להרים את ערמות הנייר, לאסוף את הערמות האלה – ומדהים כמה הרבה יש – צריך לעשות סדר.

היו"ר מיכאל איתן

צריך שיהיה אפשר להתמצא ולגשת לכל נושא ונושא, ויש כאן גם עניין של עריכה; אני לא מדבר כרגע על עריכה של עמודים, אלא על הקונספט – איך לבנות את זה, איך זה צריך להיראות. אם אנחנו מדברים על 7,000 עמודים, אנחנו מדברים על 14 כרכים של 500 עמודים כל אחד. תחשבו – 15 ספרים שאדם רוצה להתמצא בהם; אנחנו צריכים לחשוב מראש איך מאפשרים להגיע לכל דבר – לפי מה זה הולך.

למשל – זה כאילו פשוט, אבל בכל אופן: איפה שמים את חומר הרקע? וחומר רקע שמתייחס לארבעה נושאים – אדם יכול למצוא את עצמו? אני לא שם את אותו חומר רקע ארבע פעמים – איך אני יודע להפנות אותו? מי יעשה את כל זה? למי יש היכולת לראות את כל התמונה הכוללת?

דלית דרור

יש לי שאלה: כמה זמן מראש נקבל את הטקסטים הערוכים עם הגרסאות? הרי יש החלק הראשוני שבעצם קיים כבר שנה. אני לא רוצה לקבל את זה כך שיהיה לי שבוע לעבור על הכול – על החוקה עצמה. צריך שתהיה שהות מסוימת ללמוד את זה.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מקווים – המסמך הזה, של ההצעות השונות, הטקסטים, נקרא לו "מסמך הטקסטים", לא הדיונים, ולא חומר רקע – הטקסטים, טקסטים שאנחנו נביא כבסיס – אני מאמין שזה יהיה בסך הכול, מבחינת ההכנה, למעט, נגיד, מה שעוד לא עסקנו בו, אני מאמין שתוך חודשיים-שלושה אנחנו נגמור את זה.

איל זנדברג

בכל אופן הדיונים לא יהיו דיון אחד על כל הטקסט, כך שהלימוד יעשה.

דלית דרור

אני רק רוצה שיהיה זמן מספיק לפני הדיון.

היו"ר מיכאל איתן

מבחינת ההיקף מדובר במשהו בסביבות 150 עמודים.

איל זנדברג

טקסט מבואר, עם הערות צד שמסבירות מהן הגרסאות וקצת רקע.

היו"ר מיכאל איתן

לא פרוטוקולים, לא דיונים ולא חומר רקע.

דלית דרור

אני מבינה – על זה אני מדברת.

היו"ר מיכאל איתן

הטקסטים הבאים בחשבון.

אליעזר כהן

הטיוטה של הצעת החוקה מטעם הוועדה, עם הווריאנטים.

היו"ר מיכאל איתן

הגרסאות השונות. כל דבר שנאשר כגרסה יופיע שם. המדיניות היא לקחת נושאים שיש להם משקל מסוים – לא סתם להתחיל להתפלפל על דברים שאולי מישהו הציע אבל ראינו שאין להם שום בסיס כדי שיאפשר להם להתקבל – דברים שיש להם משקל מסוים נביא, וגם אחר כך יכול להיות שנשמיט משהו. למשל דיברנו על זכויות הילד – היו גרסאות שונות, תמיד הגופים באים ומציגים את הגרסאות שבהן הנושא שהם מייצגים מועדף, והם מרחיבים ומבקשים שתהיה בחוקה כל מגילת זכויות הילד. אנחנו כמובן נקצץ, אבל עדיין נביא גרסה מורחבת, גרסה מצומצמת ואולי הצעה שמשהו בכלל לא יהיה. זה מה שיופיע בחוברת הזאת.

זאת אומרת אני אקח לעצמי את הסמכות להחליט שהמתכונת שהציעו לנו בדבר זכויות הילד – אני לא שם בכלל את ההצעה שנכלל בה יותר מדי פירוט, שהוא גם לא – וניקח רמת פירוט מסוימת וממנה נציג כמה חלופות. יכול להיות ש – זה מונח על השולחן, זה לא סוף פסוק – מישהו יגיד: תשמע, טעית בשיקול הדעת, דווקא כולם רוצים את זה, ואז נוסיף.

דלית דרור

אני רק מבקשת שתהיה אפשרות סבירה לקרוא את זה. הרי אתה לא קורא את זה כמו סיפור, את 150 העמודים האלה.

היו"ר מיכאל איתן

תהיה לך אפשרות סבירה לקרוא.

דלית דרור

אתה קורא את זה עם מחשבה – צריך שתהיה מספיק שהות – גם דברים שכבר מוכנים מזמן, שתהיה הזדמנות – – –

איל זנדברג

הדברים שווים. אי-אפשר להפיץ חלק חלק.

דלית דרור

פרק הממשלים – – –

איל זנדברג

פרק הממשלים יש בו חלקים שגם נקשרים לפרקים האחרים, שגם נקשרים לפרק היסוד, אבל זאת חבילה אחת, זאת אומרת – זה טקסט.

דלית דרור

אז רק כשהכול יהיה מוכן נקבל את המסמך עם הגרסאות?

איל זנדברג

כן. ברגע שהיושב-ראש יקבע – נפיץ את זה.

יעל גויסקי

תהיה טיוטה שיקבלו חברי הכנסת פה, בוועדה, נכון?

היו"ר מיכאל איתן

לא טיוטה של הצעה. אנחנו לא הולכים בשיטת המכון לדמוקרטיה, שמביא הצעה. אנחנו מביאים מסמך שנכללות בו כל ההצעות הריאליות שעלו כאן, בכל נושא ונושא.

אליעזר כהן

בכל נושא – כמה גרסאות.

היו"ר מיכאל איתן

עם דברי הסבר קצרים שמסבירים מהן האלטרנטיבות.

דלית דרור

וזה ישוחרר רק כשהכול יהיה גמור?

אליעזר כהן

כן, פחות או יותר באותו זמן, במקביל, החומר שלהם יהיה מוכן. יהיו כמה סוגים של חומר יחד.

היו"ר מיכאל איתן

אני מאמין שעד אז נפתור את כל בעיית השחיתות במדינת ישראל, ואז זה ילך יותר מהר.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

מבחינת החקיקה ומבחינת התקנון יש עדיין אפשרות לשנות?

היו"ר מיכאל איתן

ודאי. אפשר להגיש הצעות. אנחנו ביקשנו – דרך אגב, עסאם מח'ול – אני מניח שנושא המיעוטים נוגע לך יותר – – –

עבד-אלמאלכ דהאמשה

לא לא, אני מתכוון לוועדת השחיתות עכשיו.

היו"ר מיכאל איתן

אני אחזור לזה. רגע, חשוב לי לעדכן אותך בעניין – יש לנו ועדת משנה שעזמי עומד בראשה. הוא הגיש כמה מסמכים, אחר כך היתה לנו ישיבה אחת עם עסאם מח'ול, ועסאם מח'ול אמר: אני מוכן שנקיים דיונים ספציפיים בכל נושא ונושא: אדמות, המנון, זכויות חינוך – אמרתי לו: בבקשה, תכינו, ואנחנו נקיים דיון. נראה מה אפשר לעשות. בכל נושא ונושא צריך לקיים דיון. צריך ללחוץ עליו, ואולי אתם צריכים להתארגן. חבל שלא נשמע – צריך שההצעה שלכם תהיה מונחת על השולחן.

יש כמה הצעות. חבר הכנסת טיבי הגיש הצעה.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

יש לנו חילוקי דעות מבחינת העיקרון, אם עדיף שתהיה לנו הצעה על השולחן או שלא נגיש הצעה בכלל.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר, אבל עכשיו זה חצי בפנים חצי בחוץ – הם עם רגל אחת בפנים ורגל אחת בחוץ, לא יודעים מה לעשות. אני כל הזמן אומר לחברים שלי – הם לא יודעים – אני אומר להם: תשמעו, אני לא יודע, אני מסתכל היום – אנחנו מתלבטים, בציבור היהודי, בנושאים של דת; אנחנו מאוד מאוחדים – למרות חילוקי הדעות הקיצוניים בין השמאל והימין – עובדה היא שמ-17 חברי הוועדה היהודים 16 אמרו – נקודת המוצא לחוקה היא מדינה יהודית דמוקרטית. זאת אומרת, חילוקי הדעות בינינו, בעניין הלאומי הם לא קיימים כמעט. הם קיימים אחר כך, בכל מיני היבטים שמתחת להגדרה. אבל עצם המאבק על הגדרת המדינה כמדינה יהודית, קרי – ברגע שהגדרת את המדינה מדינה יהודית, החוקה שלך היא חוקה לאומית, מסוג החוקות שנותנות העדפה ללאום. עכשיו השאלה היא רק כמה אתה מפרט או נותן הדגשים לאומיים בתוך החוקה, אבל גם זה – הראשון שאמר: אני מקבל מדינה יהודית דמוקרטית מבין שבתוך החוקה היו אלמנטים של הלאום, של מדינת הלאום הזאת.

עכשיו, זה מצד אחד. מעבר לזה אנחנו מופלגים. אצל המיעוטים יש בלגן, הם עצמם לא יודעים מה הם רוצים. אני אומר את זה – הם יודעים מה הם רוצים; הם רוצים שתהיה פה מדינה חילונית בלא סממן יהודי. אני אומר את זה בגישה מפוכחת, לא בביקורת על עמדתם. כך אני מבין את עמדתם. הם היו רוצים מדינת כל אזרחיה – – –

עבד-אלמאלכ דהאמשה

אתה מגזים – בלי סממן יהודי בכלל? אתה לא מגזים?

היו"ר מיכאל איתן

לא, הם מקבלים את העובדה שיש כאן רוב יהודי, אבל החוקה – תראה, זה גם לגיטימי, אני לא שולל את זה; אילו הייתי במקומך גם אני הייתי אומר זאת, כי תראה, אתה יכול להגיד שהביטוי – יש גם יהודים שאומרים את זה, דרך אגב. שמעתי דעות כאלה – הם אומרים: לא צריך שהמדינה תכריז על יהדותה; בחוקה היא תהיה מדינה נייטרלית, כמו ארצות-הברית, אבל מאחר שיש כאן רוב יהודי, במסגרת הפעילויות של הרוב היהודי ממילא הצביון היהודי יכול לבוא לידי ביטוי, לא פחות מאשר אם יהיו הכרזות גדולות בחוקה.

כלומר, הם אומרים: ממילא יהיה רוב, ואז אתה גם לא צריך לתת שום זכויות למיעוט הערבי. אתה לא נותן זכויות למיעוט, כי החוקה היא לא חוקה לאומית, אז אתה לא נותן זכויות לערבים, אתה לא נותן זכויות ליהודים, אתה משאיר את הכול למשחק הפוליטי, והכול ייפתר. דווקא אלה שהולכים על הגדרת המדינה מדינה יהודית מחויבים להגדיר גם את הזכויות של המיעוטים.

אבל כשאני בא לציבור הערבי, בדיוק מה שאמרת עכשיו אין להם, לדעתי. אני רוצה להגיד את זה שוב, ברוח טובה, אובייקטיבית, כי אני לא רוצה לפתוח ויכוח עכשיו, אבל אני חוזר על זה פעם אחר פעם, כי זאת אחת הטרגדיות, גם שלהם וגם שלנו: אין להם הכרעה אמיתית, מופנמת, בדבר עתידם כאן, עוד 50 שנה. אין להם מנהיגות שאומרת: יש לנו אג'נדה להילחם על א', ב', ג', ד' – אני לא קובע כעת מה. אין להם אג'נדה שאומרת: מטרתנו להחריב את מדינת ישראל; אין להם מנהיגות כזאת. אין להם מנהיגות שאומרת: מטרתנו היא להשתלב במדינת ישראל. אין להם מישהו שקם ואומר דברים כאלה.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

יש תנועות שדוגלות בשוויון – –

היו"ר מיכאל איתן

בשוויון כן.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

– – שלום ושוויון – שתי המלים האלה – תמצא שכל ערבי מסכים להן. שלום ושוויון – כי שלום יכול להיות גם כן – יש פרמטרים שונים, אבל בעיקרון יש הסכמה, לא שאין הסכמה בכלל, להשתלב במדינה הזאת – נדמה לי שלא תמצא אחד שיגיד לא.

היו"ר מיכאל איתן

אתה טועה.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

ואם יש, אז זה מיעוט.

היו"ר מיכאל איתן

אני אגיד לך למה אני אומר את זה. אתה אומר את זה, אבל הנה, עכשיו, אנחנו מזמינים אתכם להשתתף בהכנת החוקה, ואתה עצמך אומר לי: מיקי, תשמע, אנחנו מהססים, אנחנו לא יודעים אם להיכנס או לא. אז איך אתם רוצים להשתלב? אתה לא מוכן להגיש הצעה.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

הייתי אפילו בפורום הזה בגרסה הקודמת שלו, אבל אני, בעיקרון, אני רוצה חוקה, מהיום הראשון אני רוצה חוקה; אני יודע שחוקה תגן עלי, כמיעוט. אבל באיזו כנסת אנחנו חיים, באיזו קדנציה, באיזו אווירה, באיזה רוב – אנחנו כבר מפחדים שהחוקה לא תהיה כפי שייחלנו, כפי שציפינו וכפי שהיא צריכה להיות. לכן יש לנו בקשה – –

אליעזר כהן

העניין הוא שמצב המלחמה מרתיח את המצב.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

הכול רותח. שניכם הייתם בקדנציות קודמות. המצב הזה, של הקדנציה הזאת, לא היה אף פעם. אף פעם לא היה כזה מצב.

היו"ר מיכאל איתן

חבר הכנסת דהמשה, תסתכל מנקודת הראות שלי על מה שאתה אומר. אתה אומר: מצד אחד אנחנו רוצים להשתלב, מצד שני, אתה אומר לי: אנחנו חוששים שהחוקה, או ההשתלבות שלנו, תהיה לתוך משהו שלא נוכל לחיות אתו. זאת אומרת – אתם מהססים, זה המצב. אתם מהססים.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

לא שאין לנו הסכמה. יש לנו. בעניין ההשתלבות יש הסכמה רחבה.

היו"ר מיכאל איתן

יש הסכמה להשתלב בזכויות – לא בטוח שיש הסכמה להשתלב בחובות.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

יהיו לנו חילוקי דעות.

היו"ר מיכאל איתן

– – בגלל זה אני מבקש: אני חושב שיש מאמץ עכשיו באמת לנסות לפתח דיאלוג כלשהו, ואני מחפש כל דרך – אני מנסה פה ומנסה שם, מזמין אנשים ורוצה לקיים דיונים, ואני אומר: אתם לא חייבים – גם כתבתי לכם, בצורה גלויה – אין לי דעות קדומות, אתם יכולים לשבת ליד השולחן, אני לא מתבייש במה שאני מאמין בו, ואני מוכן לשמוע כל עמדה של כל אחד, אני מאמין בצדקת דרכי, אני לא מפחד שאדם יגיד לי כאן מה שהוא רוצה – אתם יכולים לבוא ולהגיד. בואו נתחיל מהנקודה שבה אתם אומרים: מדינת כל אזרחיה; אתם יכולים להגיד: מדינה שבה העם היהודי זכאי להגדיר את הגדרתו העצמית, כמו שחלק מכם אומרים. אתם יכולים להגיד נוסחה אחרת, רק תגידו. נשב, על כמה נוסחאות.

תגידו אחר כך – יש עמדות שאתם לא מכירים בחוקה – אנחנו לא מכירים בחוקה, אבל אנחנו מוכנים לשים דרגות שונות של קושי, מול מה שיהיה כתוב שם. זה גם משהו פרקטי – אתם יכולים להגיד: בסדר, אנחנו לא מכירים במדינה יהודית דמוקרטית, אבל אם אתם כבר כותבים חוקה של מדינה יהודית דמוקרטית, היינו רוצים שיהיה א', ב', ג', ד'.

ההידברות היא מאוד חשובה. אני יודע שאולי כמה מהחברים כאן אומרים: מה אתה צריך, מה אתה מתחנן – אני פשוט – אני לא מתחנן, אני רואה – –

עבד-אלמאלכ דהאמשה

זה לא נקרא להתחנן.

היו"ר מיכאל איתן

– – כל הזמן אני מחזר, ואני רץ, כי אני רואה את החשיבות של העניין, ואני שואל את עצמי כל הזמן – זאת בעיה כל כך קשה, ופשוט מפחדים להתמודד אתה. הכי קל לעצום את העיניים – לכולם – אתם יודעים מה? אין לנו פתרון, שיישאר ככה. אבל בינתיים – השאלה היא אם הזמן פועל לטובתנו או לרעתנו, בתנאים הקיימים של היום.

התחושה שלי היא שהזמן פועל לרעתנו. הוא נוח מאוד בטווח הקצר, כשאומרים: אל תרים את האבן, יש הרבה נחשים מתחת – אבל הנחשים למטה מתרבים, עוד ועוד ועוד, ויום אחד הם עצמם ירימו את האבן ויצאו החוצה.

אז אני אומר: בואו, נרים את האבן, נסתכל מה קורה ונשתדל – נאמין שיהיה לנו פתרון. לא יהיה פתרון? נזרוק את האבן בחזרה. אבל לפחד להרים את האבן? זאת הבעיה.

אליעזר כהן

אני אומר רק משפט אחד: היתה דוגמה מצוינת לפני שתי ישיבות, בדיון על דת ומדינה. הופיעו פה נציג נוצרי ונציג דרוזי; הם הציגו בקצרה ובצורה מאוד יעילה ויפה את הדרישות שלהם, על מה הם עומדים ומהם הקווים האדומים שלהם. אנחנו הקשבנו, שמענו, רשמנו לפנינו. זאת היתה דוגמה מצוינת, הלוואי שנגיע לאותו – – –

היו"ר מיכאל איתן

"רשמנו" זה לא מספיק. אנחנו מקבלים בקשה.

אליעזר כהן

כן, אבל זאת דוגמה מצוינת: הם באו והעמידו את התנאים שלהם, ואנחנו רשמנו אותם.

היו"ר מיכאל איתן

להיפך, סיכמנו שנעשה ישיבה נוספת, ומאחר שאתה מייצג תנועה דתית, אני חושב שגם בזה אתה יכול לתרום ולעזור.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

היה נציג מוסלמי לעניין הזה?

אליעזר כהן

הנושא של דת ומדינה – – –

איל זנדברג

בהחלט הזמנו.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

את מי הזמנת?

איל זנדברג

את קאדי נטור ואת ד"ר אבו-עמדן מאוניברסיטת חיפה. דרך אגב, פנינו גם לאדוני, בבקשת שמות מומלצים, נדמה לי.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

אם פניתם, נתתי. אני אתן לך שם שהוא הסמכות הדתית הכי גדולה – גם מי ששונאים אותו יודעים שהוא סמכות דתית: שיח' עבדאללה נימר דרוויש. הוא הסמכות הדתית הגבוהה ביותר, והוא אדם פתוח, אדם מבין.

היו"ר מיכאל איתן

אמרנו שנקיים עוד ישיבה עם נציגי הדתות הלא-יהודיות.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

עבדאללה נימר דרוויש. ניתן לך את מספרי הטלפון שלו אם אתה רוצה.

איל זנדברג

פנינו במיוחד אל חברי הכנסת מהסיעות השונות כדי לקבל נציגים אותנטיים, והתקשינו.

עבד-אלמאלכ דהאמשה

תרשום לך – – –

אליעזר כהן

העוזר של בשארה אמר לי שאיל באמת חיפש אצלו, והיה קשה לו להשיג. בשארה מייצג את הנוצרים.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, עכשיו נתחיל בנושא שעל סדר-היום. אני מתנצל על כל העיכובים וההקדמות, אנחנו אמורים לדון היום בנושא הכי חשוב אולי, או אחד החשובים ביותר, שהוא גם אחד הנושאים הנדושים ביותר. אני חושב שכל מי שיושב סביב השולחן הזה כבר הפך בו והפך בו, ונראה אם משה כהן-אליה, שהכין לנו מסמך רקע ודברי פתיחה, יוכל לחדש. זה קשה מאוד, אבל הנה האתגר שלך.

משה כהן-אליה:

יש משהו מאוד מתסכל בסוג כזה של עבודה, של ניסיון לנסח חוקה שמתווה קודם כול הגבלות על הכוח של המחוקק לפגוע בזכויות, אבל מצד שני גם קובעת הגבלות על הכוח של בתי-המשפט לפרש את פסקת ההגבלה, ואני יכול לומר לכם לאחר מחקר מאוד מעמיק ומקיף בתחום, שבסופו של דבר לטקסט החוקתי – בנושא של פסקות הגבלה – יש משקל מצומצם מאוד, בכל העולם, על האופן שבו בתי-המשפט מפרשים את החוקה, ומייד אציג לכם כמה מודלים של צורות שונות של פסקות הגבלה, אבל מקובל לומר שבעצם יש שלוש דרישות של צדק – צדק אוניברסלי – שתמיד צריכות לחול כאשר מתקיימת פגיעה בזכות יסוד: דרישה של בקרה דמוקרטית – אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק; דרישה שהמחוקק יפעל לקדם תכלית ראויה שעולה בקנה אחד עם הערכים הדמוקרטיים של המדינה – או ייעוד – ודרישה של מידתיות.

שימו לב: המוקד – או הלב – של פסקות הגבלה הוא דרישה של מידתיות, ואני אנסה להבהיר קצת מה עומד ביסודה ואיך אפשר, אולי, לקבוע גבולות מסוימים לגבי הכוח של בתי-המשפט.

אני רק אומר שכידוע לכם, פסק-דין מופז משנת 2003 בעצם יוצר, בדרך פרשנית, עסקות הגבלה גם בחוקי-יסוד שאין בהם פסקת הגבלה מפורשת. זה אקטיביזם שיפוטי מאוד בולט, בתחום הפרשני, אבל האפקט של פסיקה כזאת הוא צמצום ההתערבות השיפוטית. מדוע? מכיוון שאם היה בית-המשפט נתקל בפגיעה בזכות או בהוראה חוקתית שאין לו פסקת הגבלה עליה, למעשה לבטל את החוק – בית-המשפט אומר: אני לא רוצה ללכת all the way. אם הפגיעה היא לתכלית ראויה, והיא מידתית, אין סיבה שאני אפסול אותה. לכן, אף שמבחינה פרשנית זה אקטיביזם רחב מאוד, התוצאה היא בסופו של דבר צמצום מידת ההתערבות של בית-המשפט. יש שיאמרו שאולי עדיף הכול או לא כלום, כי אנחנו מותירים פה מתחם מאוד רחב של שיקול דעת לבית-המשפט, ואולי אנחנו לא רוצים את זה, אבל זאת תוצאה של פסק-הדין.

היו"ר מיכאל איתן

בלי ספק זאת לוליינות מרשימה.

משה כהן-אליה:

אני חייב לומר, עם זאת, שבארצות-הברית – אני מדבר על תיקון מספר אחת לחוקה האמריקנית, גם הוא מנוסח בצורה מוחלטת – בית-המשפט אומר: אין דבר כזה זכויות מוחלטות; אני בעצם יוצר פסקת הגבלה שיפוטית. כלומר זה לא דבר שהוא חסר תקדים בעולם.

היו"ר מיכאל איתן

לא, אבל הלוליינות כאן באה לידי ביטוי בכך שעצם ההצדקה ליצירת המשטח החוקתי במדינת ישראל באה מכוחה של פסקת הגבלה בחקיקה שהכנסת קבעה. הרציו של המהפכה החוקתית היה שמקור הכוח הוא בידי הכנסת, ומאחר שהכנסת קבעה פסקת הגבלה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובחופש העיסוק, הנה, יש לנו אפשרות שהכנסת עצמה נתנה כוח לבית-המשפט לבטל חוקים שעומדים בסתירה לפסקת ההגבלה.

והנה, עכשיו בית-המשפט, בתרגיל לולייני, לוקח חוקים, ומכלל ההן אתה שומע לאו, זאת אומרת: אם מכוח פסקת ההגבלה קיבלנו סמכות בחוק כבוד האדם וחירותו ובחופש העיסוק, הרי במקומות שאין בהם פסקת הגבלה אין לבית-המשפט סמכות לעשות זאת. עכשיו בית-המשפט – אחרי שהוא קבע שיש לו הכוח לעשות, מכוח פסקת ההגבלה בשני החוקים האלה – עושה תרגיל לולייני ואומר: מאחר שכבר יש פסקת הגבלה, והיא הפכה להיות משהו שאנחנו עובדים אתו, נחיל את זה עכשיו גם על חוקים שאין בהם פסקת הגבלה. איך אפשר?

משה כהן-אליה:

אני קצת אדייק: התפיסה החוקתית של בית-משפט היום, ולמעשה גם בפסק-דין בנק המזרחי, היא שהמעמד העליון של חוקי-היסוד לא בהכרח נובע מהעובדה שיש פסקת הגבלה, אלא מתוקף היותו יציר של הרשות המכוננת. זה נכון – –

היו"ר מיכאל איתן

אתה טועה, כי בפסק-דין בנק המזרחי נאמר במפורש שלחוקי-היסוד שאין בהם פסקת הגבלה לא יינתן מעמד-על כזה. זה נאמר בפסק-דין מזרחי באחת ההערות, נדמה לי אפילו של שמגר.

איל זנדברג

זה הראוי, אבל בינתיים זה לא – – –

היו"ר מיכאל איתן

הוא מסתמך על קלוד קליין, נדמה לי, ולעומת זאת, מה שכן – המקום שבו הם כן קובעים את זה, זה בחירות.

משה כהן-אליה:

– – תשים לב שבבנק המזרחי זה נשאר כחצי אמירת אגב, לא אמירה קונקלוסיבית של בית-המשפט על המעמד של חוקי-היסוד שאין בהם פסקות הגבלה. אבל נכון שהיתה התפתחות מסוימת בפסיקה, מהתפיסה שהתוקף העליון של חוקי-היסוד נובע מפסקות ההגבלה, לגישה שאומרת שזה לא משנה בכלל, שהתוקף העליון שלהם נובע מעצם היותם יציר של הרשות המכוננת. היום זאת התפיסה הרווחת, ולכן אם יש שריון או אין שריון פחות משנה מהשאלה אם זה באמת חוק-יסוד.

איל זנדברג

הם גם עברו מניתוח שהוא יותר תיאורטי כללי למשמעות אופרטיבית, שהַפּסיקה פתאום מבטלת חוקים על בסיס הדבר.

היו"ר מיכאל איתן

באמת, אלה דברים שכל אדם שיש לו קצת חוש מציאותי צריך להגיד שאלה שטויות ואחיזת עיניים, סתם מלים – כל דבר אפשר לפרש, אפשר להגיד כל דבר, אלה פשוט דברים שלא היה צריך לעשות. נגיד שכבר עושים – לפחות נהיה כנים עם עצמנו: בית-המשפט יכול להגיד שהחקיקה היא מין הנחיה כללית, ובתוך זה הוא צריך לשמור על ערכים, נגד הכנסת, והוא מחליט לעשות כך ואחרת; להתחיל לתת לזה נימוקים, ולהסביר את זה, לרַבע מעגלים ולחשוב שכולם מטומטמים – זה פשוט מעליב. בעיני זה מעליב. זה כמו בגדי המלך החדשים – המלך הזה הוא עירום, מה יש כאן להגיד – להסביר – שאלה בגדים שלא רואים, או כן רואים, ורק חכמים רואים אותם?

לקחו דבר – עשו דבר והיפוכו, אבל את זה אני אומר – אני לא יכול לשלוט בזה, תמיד כשאני מגיע לנקודה הזאת – כי אני רוצה שנדע את האמת: בואו ניתן יושר אינטלקטואלי לעצמנו; אמרו: חוקי-היסוד – אני כבר הולך, נגיד, עם פסקת ההגבלה ועם חוקי-היסוד החדשים – אלה שפעם קראו להם "חדשים" – אז הם אמרו: טוב, הנה, בזה הכנסת היא מוסד מכונן; הם הסבירו שמכוח פסקת ההגבלה, זה הסבר שלהם.

דלית דרור

אחרת זאת לא היתה מהפכה.

היו"ר מיכאל איתן

אחרת זאת לא היה מהפכה. אז הם אמרו. אז שיישארו עקביים עם מה שהם עצמם אמרו: אחרי כמה שנים הם הופכים את הדברים ומתחילים להסביר לנו שלא, זה לא ככה, יש להם סמכויות אחרות, וגם מה שאתה אומר – הם חוזרים – במזרחי הם אומרים את זה בלשון כזאת: שמקובלת עליהם העמדה הרווחת – כך זה כתוב – אפילו – אני מצטט כמעט מלה במלה – העמדה הרווחת בפסיקה, עמדה שנקבעה בפסיקה, שלפיה אין לחוקי-היסוד מעמד מיוחד על פני חקיקה רגילה. הם אומרים את זה: מקובל עלינו – נדמה לי שהם משתמשים במלה הזאת – מקובלת עלינו ההשקפה הרווחת, והם מציינים שם – אני זוכר שהם מפנים לקלוד קליין בהערה מסוימת. כלומר – זה היה מקובל, מה קרה פתאום? 180 מעלות? להפוך? וכל הלוליינות הזאת – אבל בשביל זה אנחנו נעשה חוקה.

משה כהן-אליה:

בשביל מה עושים חוקה? כדי להבהיר את הדברים – כך או אחרת. יכול להיות שנגיע לאותה תוצאה, אבל בדרך המלך.

היו"ר מיכאל איתן

נכון, כי זאת באמת חובתה של הכנסת; הכנסת צריכה להיות כלב שמירה על בית-המשפט העליון כמו שבית-המשפט העליון שומר על הכנסת. אבל כשהכנסת היא נכה, וחלקים נרחבים מאוד בה רואים את עצמם בסך הכול כתלמידיו או כשליחיו של בית-המשפט, יש חוסר איזון בין הרשויות.

דלית דרור

מבחינתי ברור שפסקת הגבלה חלה על פרק הזכויות, ואינה חלה על פרק – – –

איל זנדברג

התחלנו את הדיון. בבקשה לדבר על הקיים.

היו"ר מיכאל איתן

אני מתנצל על העניין הזה, אבל בכל פעם חוזרים, ושוב, זה שייך למערכת היחסים. פסקת ההגבלה משקפת בעצם את מערכת היחסים.

משה כהן-אליה:

אני חושב שבכל העולם, באמת, פסקת ההגבלה – בפרט דרישת המידתיות – מעוררת את הפרובלמטיות הזאת, ואני אתייחס לכך. אני רק אומר שבאופן עקרוני פסקת ההגבלה נתפסת כמנגנון להגביל זכויות, אבל באופן עקרוני היא גם מנגנון להגן על זכויות, כי אנחנו יוצרים באמצעותה סייגים על הכוח של המדינה להגביל זכויות. לכן יש לה תפקיד דואלי.

ההצגה שלי תהיה בשתי רמות: ברמה האחת אני אנסה להבהיר מהי המשמעות של כל אחת משלוש הדרישות העיקריות האלה: חוקיות, תחליף ומידה. לאחר מכן אני אציג ארבעה מודלים השוואתיים להגבלת זכויות, ויש לי שתי הערות לסיום.

לעניין החוקיות: אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק. שימו לב שהלשון שנקבעה בחוקי-היסוד בישראל היא בעצם יותר מחמירה עם המחוקק מאשר הלשון שמקובלת ברוב המדינות האחרות. המושג המקובל באירופה, בקנדה, במדינות אחרות, הוא proscribe by law; בישראל התחלנו בהנחה שהפגיעה צריכה להיות בחוק, ולאחר מכן היה תיקון, משנת 94, שבו נוספה הסיפא: "או לפי חוק", כאמור, בהסמכה מפורשת. בעצם הכנסת אומרת שאפשר לפגוע בזכויות או בחקיקה ראשית, או בתקנות, לפי הסמכה מפורשת. לא סתם תקנה – היא צריכה להיות הסמכה מפורשת. לעומת זאת, הדרישה של proscribe by law – באירופה – פורשה בצורה מאוד רחבה.

proscribe by law זה בעצם מתחייב, או נדרש, על-פי הדין, ולכן הפגיעה יכולה להיות אפילו בהנחיות מינהליות, בצווים. בישראל דווקא הלשון הזאת, שמאוד מגבילה את המחוקק. אני מוכרח לומר, עם זאת, שהעמדה של בית-המשפט בישראל היתה לא מאוד אקטיביסטית, ככל שהדבר אמור בפסילה של הסדר בגלל אי-קיום דרישת החוקיות. בית-המשפט מעדיף בדרך כלל למקד את הביקורת השיפוטית שלו בדרישת המידתיות, ולא בחוקיות.

שימו לב לכך שיש עוד שלוש משמעויות – שלוש דרישות נוספות – שנכנסות לדרישה הזאת. גם על-פי הפסיקה בחו"ל וגם על-פי גישת אהרן ברק, החוק חייב להיות ברור. חוק ברור ייפסל מהטעם שהוא בעצם לא פגיעה בחוק. אסור לחוק להאציל שיקול דעת גורף לרשות, כי כאשר הממשלה או הכנסת אומרות: החוק ימומש בידי הפקיד לפי שיקול דעתו המוחלט, היא בעצם לא קיבלה חוק. בעצם מי שכותב את החוק במקרה כזה הוא הפקיד. לכן גם חוק שמאציל שיקול דעת גורף לא מקיים את הדרישה של החוקיות. ויש גם דרישת נגישות.

דרישת הנגישות היא ברורה מאליה בישראל, ככל שמדובר בחוק ובתקנות, כי הרי יש פרסום ברשומות, אבל באירופה זה רלוונטי, כי אפשר לפגוע גם בהנחיות מינהליות, ופה אין חובת נגישות. פסיקה קבעה שם שהנגישות צריכה להיות מעשית – אם במאמץ סביר אני יכול להגיע להסדר שפוגע בזכות שלי – לכן היתה פה מידה מסוימת של גמישות. אצלנו זה פחות מתעורר; אנחנו צריכים לעורר את השאלה אם אנחנו רוצים להישאר עם המנגנון של "בחוק או לפי חוק", שמאוד מגביל את האפשרות לפגוע בזכויות.

יש פה איזון – מצד אחד אנחנו רוצים בקרה דמוקרטית על הפגיעה בזכויות, ומצד שני אי-אפשר לפקח על הכול; כל הזמן אנחנו פוגעים בזכויות. כל הסדר פוגע בזכות כלשהי, והיום הגישה לזכויות היא מאוד אקספנסיבית, לכן אנחנו צריכים להגיע לגישה מאזנת מסוימת. אני בדרך כלל נוטה לדעה של להרחיב את בסיס ההגבלה, וצריכה להיות פה רגישות מסוימת לחשיבות של הזכויות.

למשל כאשר מדובר בעינויים – פה הייתי רוצה שהמחוקק הוא שיפקח, שהפגיעה תהיה בחוק. לעומת זאת, כשמדובר בפגיעות בזכויות כלכליות, או באינטרסים כלכליים – פה הייתי נותן מרחב תכנון הרבה יותר גדול לרשות המבצעת, ואפילו לפקידות, לפגוע בזכויות, והייתי מגלה מידה של גמישות. זאת גם העמדה המקובלת בכל מדינות העולם בנקודה הזאת.

איל זנדברג

אגב, זה מה שקורה בפועל, מתוך פרשנות של המושגים הקיימים.

משה כהן-אליה:

מה שאני אומר כרגע הוא בדרך כלל העמדה שרווחת בחוץ-לארץ, וסביר מאוד להניח שתהיה רווחת גם בישראל. ברק נוטה פה דווקא להרחיב את המושג "פגיעה בחוק", בין היתר מהטעם שמתעוררת פה השאלה אם אפשר לפגוע בזכות מתוקף המשפט המקובל – אם בית-המשפט יכול לפגוע בזכויות. כי הרי אם המטרה היא לקיים בקרה דמוקרטית, בית-משפט לא נבחר. זאת בקרה דמוקרטית.

כאן הגישה של ברק היא דווקא אקספנסיבית. הוא אומר: רגע, מה קורה כשיש תביעות על לשון הרע, או כשיש הסדרים שאין חקיקה לגביהם? כל פסיקה של בית-המשפט תהיה סוג של פגיעה בזכות של מאן דהוא. לכן בית-המשפט לא יכול בעצם ליצור נורמות דרך המשפט המקובל. בעולם קבעו שזה גם יכול להיות בסיס, ואני חושב שזאת גישה סבירה.

אני אעבור לעניין התכלית: המושג "תכלית ראויה" – נדירים המקרים בעולם שבהם בית-משפט פוסק שהתכלית שהמדינה רוצה לקדם היא תכלית לא ראויה.

דלית דרור

זאת היתה דעת המיעוט בחוק פינוי-פיצוי – שאין תכלית ראויה.

משה כהן-אליה:

אני רק אומר שיש גזרה מאוד צרה של מקרים שבהם זה מקובל, ואני חושב שכולנו נסכים שאלה באמת תכליות לא ראויות – חקיקה שמונעת מתוך עוינות כלפי האחר, ניסיון לקדם אינטרסים של קרובי משפחה, שרירות וכיוצא באלה. הבעיה היא – והיא הבעיה הקשה של בית-המשפט – לקבוע מהי התכלית. מכיוון שגם למדינה יש סף בושה, וגם כאשר היא מנסה לקדם תכליות לא ראויות היא מנסה להסוות אותן, בית-המשפט נדרש להתמודד עם השאלה הראשונית – מהי בכלל התכלית. בנקודה הזאת בתי-משפט אינם נוטים להטיל ספק בתכלית שהמדינה מצהירה עליה.

נדירים המקרים שבית-המשפט אומר: המדינה פשוט משקרת.

איל זנדברג

ערוץ-7 הוא דוגמה – יש תכליות – – –

משה כהן-אליה:

אבל תשים לב שבערוץ-7 הם פסלו לא בגלל תכלית, אלא בגלל חוסר מידתיות. זה כמו הנעל של סינדרלה: הנעל הזאת מתאימה רק לרגל אחת. אם אין מידתיות, נראה שניסית להשיג מטרה אחרת.

לכן דרך יותר אלגנטית שיש לבתי-המשפט לומר: את, המדינה, בעצם משקרת לי, היא לומר: אין פה מידתיות. כי בדרך כלל אנחנו מניחים שהמחוקק פועל בצורה רציונלית. אם יש חוסר רציונליות, אולי הוא ניסה לקדם מטרה אחרת.

לכן, פוליטית, בתי-המשפט בדרך כלל לא יאמרו: את, המדינה, משקרת, אלא: טעית, בחרת אמצעי לא מידתי – כאשר יש חשד אשר למניעים. לדעתי פסק-הדין לגבי הגדר הוא דוגמה לכך שבית-המשפט אומר: התכלית היא ביטחונית, אני לא מטיל ספק בכך, אבל יש חוסר מידתיות; צריך לשאול את עצמנו אם חוסר המידתיות נובע אולי מקיום מניע אחר – זאת נקודה שצריך להביא בחשבון.

כלומר, יש פה שתי רמות: הרמה האחת היא מהי התכלית, והרמה האחרת היא האם התכלית – – –

היו"ר מיכאל איתן

הדוגמה שנתת היא טובה, רק נשאלת השאלה אם עצם העלמת המניע האמיתי מחייבת סנקציה של עצירת הפעולה.

משה כהן-אליה:

אני חושב שדווקא בגישה דמוקרטית, כמו שלך, צריך לומר למדינה: אין לך לגיטימציה דמוקרטית לשקר. לכן, מהפרספקטיבה של בתי-משפט, יש לגיטימיות גדולה לפסול הסדר שהמדינה פשוט מציגה תכלית לא אמיתית כתכליתו. עם זאת, זה מאוד בעייתי מבחינה פוליטית. אנחנו יודעים גם שהמדינה יכולה להסוות מניעים לא כי היא רוצה להסתיר אותם מהאזרחים, אלא מטעמים של שיקולים בין-לאומיים: אנחנו לא רוצים שארגון בין-לאומי יתערב בהחלטות שלנו, לכן אנחנו מסווים את המניע. אבל מפרספקטיבה דמוקרטית – ביקורת שיפוטית שאומרת למחוקק: אתה לא יכול לשקר, אף אחד לא יכול לחלוק עליה.

איל זנדברג

אפשר לחלוק על המושג "שקר" בהקשר הזה; התכלית פה היא של גוף מחוקק, של גוף קולגיאלי.

משה כהן-אליה:

שהיא מה?

איל זנדברג

קשה לזהות, אני לא חושב שיש תכלית נכונה אמיתית וגוף מסוים מסתיר אותה. לזהות את התכלית של 120 חברים שהתכנסו והצביעו זה כשלעצמו מין מעשה פרשני – יש תכלית אמיתית ויש תכלית שהיא שקרית.

היו"ר מיכאל איתן

אבל בעניין הגדר הביקורת היתה החלטה אדמיניסטרטיבית, לא חקיקה.

איל זנדברג

אני מדבר על חקיקה.

משה כהן-אליה:

באופן עקרוני זה יכול להתעורר גם בחקיקה.

איל זנדברג

בערוץ-7 היה מצב כזה, ואמרו: ברמת הפשטה אחת התכלית היא לא ראויה, כי התכלית היא להכשיר את ערוץ-7; ברמת הפשטה אחרת התכלית היא ראויה, כי היא להסדיר את השידורים. לכן הם נעצרו פה, ואמרו: מידתיות – ופסלו. הם הלכו הכי קרוב לאמירה: יש כאן תכלית לא ראויה, אבל בהצגה יש תכלית ראויה.

היו"ר מיכאל איתן

היה לנו טיעון פורמלי, משהו בעניין הדבקת העניין הזה בקריאה שנייה או שלישית.

אביעד בקשי

הטענה הזאת נדחתה, זאת היתה טענה אחת – אבל הם לא דנו בה.

היו"ר מיכאל איתן

הם לא הכריעו בה בכלל?

אביעד בקשי

הם לא הכריעו על-פיה.

איל זנדברג

התכלית הסובייקטיבית של חברי הכנסת, בכל אופן, לא עומדת לדיון. זה עשרות בשנים שזנחו את הפרשנות האורדינליסטית, זאת אומרת, בכל אופן בית-המשפט מנסה לעמוד על התכלית מתוך החוק עצמו. אפשר לחשוב שמקסימום שהוא יוכל לעשות זה להסתמך על מה שפרקליטות המדינה אמרה.

אביעד בקשי

בנקודה הזאת אתה צודק. יש מימרה שגורה בבתי-משפט, שהם לא עושים פסיכואנליזה של המחוקק אלא רק אנליזה של החוק. אבל, It is in the back of their mind, כלומר – כשיש חשד, יש חשד.

היו"ר מיכאל איתן

כי הם עצמם עברו פסיכואנליזה. פסיכואנליזה יכול לעשות רק מי שבעצמו עבר.

אביעד בקשי

כך שזה נכון, בתי-משפט בדרך כלל לא מטילים ספק בתכלית שהמדינה מצהירה עליה, אלא פוסלים על מידתיות.

איל זנדברג

הנקודה, באופן מעשי, היא שגם אם יש כוונה פסולה מצד מחוקקים, אם אפשר לזהות בחוק עצמו שהוא נותן תכלית ראויה, זה מספיק. זה מספיק גם מהותית, לא רק דיונית.

הלל סומר:

הכוונה היא – מניח תכלית ראויה. זה ממש לא אותו הדבר. לפחות כך בית-המשפט אומר, ולכן – – –

משה כהן-אליה:

התפיסה היא שהתכלית מפורשת באופן אובייקטיבי, מתוך הטקסט עצמו. אבל שוב, אני אומר – – –

היו"ר מיכאל איתן

אני אתן לכם בעיה אקטואלית בנושא התכלית. חוק פינוי-פיצוי ופסק-דינו של אדמונד לוי. השאלה היא – התלבטתי בעניין – נגיד לרגע אחד שמבחינת הבנתו של אדמונד לוי, כל הפעילות הזאת, בסופו של דבר, ממיטה אסון על מדינת ישראל, ואינה עולה בקנה אחד עם ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית, עם חובת הממשלה לתת ביטחון ועם כל מה שאתם רוצים.

האם מספיק שהממשלה אומרת: זה נועד – מבחינת התכלית; אני מצמצם את כל גדר הוויכוח שלנו לבחינת התכלית. מנקודת הראות של אדמונד לוי, אדם שחושב שהתוכנית הזאת היא תוכנית גרועה, שמובילה בדיוק בכיוונים הפוכים מאלה שמצהירים עליהם – אבל המצהיר אומר שבסופו של דבר היא לתכלית ביטחונה של מדינת ישראל. גם על זה גם אין חילוקי דעות, על כך שהמצהיר אומר: זה הדבר הטוב ביותר שמדינת ישראל יכולה לעשות עכשיו כדי לשמור על עצמה כמדינה יהודית.

עכשיו, בהנחה שאין לנו מידע שלפיו זה נועד להציל את אחד מראשי השלטון מאימת הדין – יש שמועות, אבל זה לא דבר שמונח על השולחן, לכן נוציא את זה החוצה לשנייה, כולם באים וידיהם נקיות – השאלה היא אם אנחנו בכלל נמצאים במבחן התכלית, או שמבחן התכלית יצא החוצה.

הלל סומר:

לא רק. זה נועד לתכלית ראויה.

איל זנדברג

לא לא, זה מבחן התכלית – נצטרך להוכיח אותו. השופט לוי לא אומר שהתכלית אינה ראויה, אלא שלא הוּכחה תכלית ראויה, ותכלית ראויה היא משהו אובייקטיבי, שאפשר להוכיח אותו לכאורה. מומחים יכולים לעשות זאת. ומה הפרשנות של החוק? אלה ההוצאות המסתברות – – –

יעקב שפירא

האם התכלית הראויה היא אובייקטיבית או סובייקטיבית? קרי – האם השופט יכול להיכנס לראשו של המחוקק ולשאול אותו: אתה חושב שהתכלית ראויה?

איל זנדברג

אי-אפשר לומר מה המחוקק חושב. המחוקק מצביע בשני כפתורים במליאה.

משה כהן-אליה:

לא, אבל הנה: אדמונד לוי נכנס – אדמונד לוי אומר: בעיני הפינוי הזה הוא טרגדיה. בסוף פסק-הדין הוא כותב: אני חושב שזה גם ישליך על דברים אחרים. יהיו עוד פינויים בגללו. כלומר, הוא נכנס בעצם לשיקולים – לנעליים – של המחוקק, ואומר: בעיני זאת לא תכלית ראויה.

איל זנדברג

ההנחה שלו היא אחרת. הוא אומר: לא הוכיחו לי פה – ובית-המשפט, הרוב, מנע את דרך ההוכחה – שיש תכלית ראויה. לא הביאו את הרמטכ"ל, אף שביקשנו זאת, לא הביאו משהו אחר, הביאו רק חוות דעת.

היו"ר מיכאל איתן

אני אחדד את השאלה. אנחנו יודעים שהיה אפשר לפסול את החוק הזה על-פי שלושה אלמנטים: האחד צורני, כלומר באמצעות חוק, כי לא היה ויכוח שפוגעים בזכויות יסוד כמו קניין וכבוד האדם ובדברים נוספים. על זה לא היה ויכוח עם אף אחד – היה ברור שפוגעים.

הדבר הראשון הוא חוק. הדבר השני צריך להיות תכלית הולמת, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אשר לתכלית ראויה ובמידה. נעזוב לשנייה אחת את עניין המידה, אף שהוא מאוד רלוונטי. אני לא נוגע בו כרגע, כי אני רוצה להתמקד בתכלית. האם יש בכלל משמעות למלה "תכלית" בהקשר הזה? מדוע אני שואל זאת? כי ברור שכל אדם שמביא את החוק אומר בעצם העובדה הזאת שהחוק מובא לתכלית ראויה. ראיתם אדם שמחוקק חוק לתכלית לא ראויה? אני עוד לא ראיתי אדם שאומר: אני מחוקק חוק לתכלית לא ראויה.

משה כהן-אליה:

השאלה היא מהי תכלית ראויה.

היו"ר מיכאל איתן

הוא – מה שהוא מעיד על עצמו כשהוא מביא את החוק. מה הוא אומר: הבאנו היום הצעת חוק לתכלית פסולה? לא, הוא אומר: תכלית ראויה. זאת אומרת, מה עומד מאחורי הביטוי "תכלית" כאן – אם המבחן הוא סובייקטיבי, הוא מיותר – אין לו שום משמעות.

יעקב שפירא

לא, אני אגיד לך. בוא ניקח את ערוץ-7. נגיד שהמחוקק אומר: אני חושב שמן הראוי להכשיר את הערוץ הזה; בעיני העובדה שהוא ממשיך לפעול בצורה אי-ליגלית – אני חושב שיש לי מחויבות להכשיר את הפעילות שלו. בית-המשפט אומר: בעיני זאת לא תכלית ראויה. מי שפעל – – –

היו"ר מיכאל איתן

רגע, יפה, עצור שנייה. זאת אומרת שאתה מפרש את הביטוי "תכלית" – ראויה או לא ראויה – לא על-פי מה שהאדם אומר, או שמי שמייצג אותו אומר, אלא כקביעה של בית-המשפט. כלומר – אדמונד לוי לא קיבל את התכלית שהממשלה דיברה עליה – אנחנו פועלים למען מדינת ישראל, ביטחונה, שלמותה והיותה מדינה יהודית דמוקרטית, אלא קבע: אתם פועלים שלא למען התכלית הזאת. אבל כאן אנחנו קצת מפספסים משהו.

משה כהן-אליה:

יש פה הבהרה. שימו לב, השאלה של סובייקטיביות מתייחסת לשאלה התכלית, כלומר בשאלה איך אנחנו מאתרים מהי התכלית יש פה ויכוח אם המבחן הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי. שאלה נוספת היא – אחרי שאיתרנו מהי התכלית – אם זאת תכלית ראויה. זה כבר מבחן אובייקטיבי. אני לא יכול לומר: אני גזעני וזאת תכלית ראויה. זה לא יעבוד.

ברגע שאתה אומר שאתה גזען, בית-משפט יאמר: לאחר שגילינו מהי התכלית שלך, או מהי התכלית של החוק, אנחנו שואלים את עצמנו אם היא תכלית ראויה.

הלל סומר:

יש שאלה שאני חושב שקצת מבלבלת פה; היא גולשת למידתיות, והיא מאוד מאוד חשובה. לאחר שאותרה התכלית, ולאחר שהוחלט אם היא ראויה, ובשלב א' נשאלה השאלה היא אם התכלית היא סובייקטיבית או אובייקטיבית – יש שלב ג', שמובלע בחלק מהדברים שאתה שואל, אבל הוא אינו בתוך התכלית, והוא השאלה אם החוק הזה מקדם את התכלית האמורה. כלומר, בהנחה שהתכלית שלך ראויה – ביטחון מדינת ישראל – –

איל זנדברג

זאת המידתיות.

הלל סומר

– – לכן חשוב לי להסביר את זה. האם – וזה, נדמה לי, היה יותר הכיוון של אדמונד לוי, וזה מה שקצת מבלבל – האם החוק הספציפי הזה – כולנו מסכימים שביטחון מדינת ישראל הוא תכלית טובה, אנחנו אפילו מסכימים שזאת היתה התכלית של החוק הזה בעיני מציעו. כתוב: "נועד לתכלית ראויה";, לא "תכלית ראויה", אלא "נועד לתכלית ראויה". השאלה היא אם החוק הזה מקדם אותה.

זה, מבחינה גיאומטרית, בתוך פסקת ההגבלה, וזה גם מופיע במזכר של משה. זה מבחן – – –

היו"ר מיכאל איתן

לך אחורה, ברחת לי מהנקודה.

הלל סומר:

או.קיי. , רק רציתי שתראה את התמונה המלאה.

היו"ר מיכאל איתן

עזרת לי, אבל ברחת. הלכת צעד קדימה, עכשיו אני רוצה שתלך צעד אחורה. לפי מה שאתה אומר – עוד פעם: עניין התכלית הוא דבר שנאמר, אבל אין לו שום ערך מיוחד.

הלל סומר:

אני מסכים. מסכים איתך לחלוטין. גם בהצעתי – – –

היו"ר מיכאל איתן

אבל הוא לא מסכים, בואו נתווכח על זה.

הלל סומר:

הוא יסיים. אני אתך, אני חושב שהנושא – – –

היו"ר מיכאל איתן

אני לא יודע אם אני עם עצמי, קודם כול – אבל אני רק מעלה את זה לדקה, כי בעצם מה שאתה אומר הוא – אנחנו עוברים במהירות – אם אדם יגיד: אני בעד אי-מכירת אדמות ומגרשים לערבים, ישאלו אותו למה, והוא יגיד: כי אני גזען, אני אוהב הפליה, ואני מפריד – הפרדה גורמת לי לסיפוק ולהגשמת מאוויי. יגידו: טוב, זאת לא תכלית ראויה. אבל אם הוא יגיד: זה מחזק את מדינת ישראל, ועל-פי השקפתי מדינת ישראל היא מדינה יהודית, לכן צריך לעשות את זה, אי-אפשר להגיד שזאת לא תכלית ראויה. זאת התכלית האמיתית שלו – כך הוא אומר. אתה מחליט בשבילו?

עכשיו אחת מהשתיים. אם אתה מתחיל להחליט בשבילו אם זאת תכלית ראויה, בסדר – – –

איל זנדברג

מהי התכלית?

היו"ר מיכאל איתן

הוא אומר: התכלית היא לחזק את מדינת ישראל. הוא רוצה הפליה בין יהודים ובין ערבים.

איל זנדברג

אבל מי זה "הוא"? מי זה – – –

היו"ר מיכאל איתן

המחוקק.

איל זנדברג

איך בית-המשפט יודע מה דעתו – – –

היו"ר מיכאל איתן

הוא כתב בדברי ההסבר. זה לא משנה כרגע.

איל זנדברג

זה מאוד משנה בהקשר הזה.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה, כי מה שאני רוצה להגיד – דברי ההסבר הם לא חלק מהחוק, והוא יכול למרוח את זה, ולשים את זה – אין לזה ערך מעשי. אם יבקשו ממנו הוא ילך צעד אחד קדימה ויגיד: בסדר, אני לא אגיד שזאת הפליה לשם הפליה, גם הפליה נועדה למען משהו. אז במקום שנגיד שהיא נועדה לסיפוק היצרים או רגשי הנחיתות שלו, הוא יגיד שזה למען חוזקה של מדינת ישראל – ככה המדינה צריכה להיראות. ואת זה אומרות דה-פקטו כל התנועות הגזעניות, הטוטליטריות – הן משתמשות בפילוסופיה שלהן, הן אפילו בונות את זה סביב הישות של המדינה, סביב הערכיות והממשות של הישות המדינית, ואומרים: זה אפירמט. אני רוצה לקדש את זה.

אז הוא אומר – קשה לו להגיד שזה למען מדינת ישראל כמדינה יהודית? הוא אומר – אני רוצה לחזק את היהדות של המדינה, אני רוצה שלא ימכרו שום אדמה לערבים, שום בית, ואתה יודע מה? זה נימוק מקובל ורווח אצל כולנו במידה כזאת או אחרת, כי אנחנו מדברים על ייהוד הגליל כמדיניות רשמית, מוצהרת. אז מה, זאת תכלית ראויה או לא ראויה? מדיניות הפליה מוצהרת – ייהוד הגליל.

קריאה:

אתה אומר – מול עקרון השוויון, זה הדבר – – –

היו"ר מיכאל איתן

לא, מה שאני מנסה לחדד זה רק לגבי הביטוי "תכלית" – אני רוצה להבין אם הביטוי "תכלית" הוא מס שפתיים, או משהו שצריך להיבחן. ואם הוא צריך להיבחן – איך בוחנים אותו.

איל זנדברג

משה באמצע ההצגה והוא יודע על זה יותר מכולנו.

משה כהן-אליה:

אולי אני אתייחס בקצרה לשאלה שלך, לנושא התכלית בפועל, מתוך התבוננות במשפט ההשוואתי, וגם בישראל: בדרך כלל זה נושא שעוברים עליו מהר מאוד, כלומר בתי-משפט כמעט אף פעם לא פוסלים חוק בגלל עניין התכלית. א' – כי הם אומרים: לא תפקידנו לקבוע אם תכלית היא ראויה, אלא אם כן מדובר במישור מאוד מצומצם של מקרים; ב' – איך אנחנו יודעים בכלל מהי התכלית? בית-המשפט אומר: מה, אני אעשה עכשיו ניתוח של המניעים של כל אחד? לכל אחד יש גישה אחרת, לכל אחד יש מניע אחר, איך אני יכול לדעת? לכן, גם בשאלה מהי התכלית, בית-המשפט בדרך כלל לא הולך על מבחן סובייקטיבי, אלא על מבחן אובייקטיבי: הוא מסתכל על הטקסט, ובדרך כלל מייחס לו תכלית שהיא ראויה. כלומר, הוא אומר: הגישה שלי אובייקטיבית, ואם היא אובייקטיבית, בדרך זאת גם תהיה תכלית ראויה. כלומר, יש קשר בין השאלה מהי התכלית, או איך אנחנו מזהים את התכלית, ובין השאלה אם היא תכלית ראויה.

אם המבחן לזיהוי התכלית הוא אובייקטיבי, כמעט תמיד התכלית תהיה ראויה, כי בתי-משפט בדרך כלל לא יאמרו שהתכלית שעולה באופן אובייקטיבי מהחוק היא לא ראויה.

אני אעבור לנקודה השלישית, שאני חושב שהיא הכי חשובה – דרישת המידתיות. במסה הקריטית של המקרים שבהם בתי-משפט פוסלים חוקים, הם פוסלים בשל חוסר מידתיות. נוח יותר לבתי-משפט – במקום לומר: התכלית לא ראויה, אמירה שנתפסת כסוג של התערבות והפרת עקרון הפרדת הרשויות, כי מה פתאום בתי-משפט עוסקים בעיצוב של תכליות או של יעדים לאומיים? – הגישה של בתי-משפט היא להגיד: קצת טעית, או: הלכת רחוק מדי. זה נתפס פחות מאיים. דרך אגב, גם בפסק-הדין בעניין הגדר, בסופו של דבר הממשלה העדיפה שהפסילה היתה על בסיס חוסר מידתיות, ולא על בסיס תכלית לא ראויה, שלפיה אי-אפשר בכלל להקים גדר מעבר ל"קו הירוק".

שימו לב שיש שלושה שלבים בניתוח של מבחן המידתיות. הם מאוד חשובים, והם קיימים בכל המשפט ההשוואתי –

א' – האם האמצעי שבחרת – ההסבר החוקי – מקדם את המטרה שאתה מצהיר עליה?

ב' – האם אפשר לחשוב על אמצעים דרסטיים פחות שהיו עוזרים לך להגשים את המטרה שאתה מצהיר עליה?

עד כאן שני המבחנים הראשונים, והם לא כל כך מתערבים. מדוע? מכיוון שהם אומרים: בעצם אנחנו בודקים סוג של רציונליות בחקיקה. אנחנו לא גורעים מיכולת המדינה להגשים את המטרות. אם את, המדינה, יכולה להשיג את כל המטרה שלך מתוך פחות פגיעה בזכות, למה לא תלכי בכיוון הזה?

החלק הבעייתי הוא מבחן המידתיות השלישי, שבו בית-המשפט אומר: לא מספיק שיש רציונליות בחקיקה – קחו למשל את הדוגמה של הגדר; הרי אפשר לומר שאם המטרה היא ביטחונית, ואני רוצה להגשים את המטרה הזאת בצורה האפקטיבית ביותר, אפשר להקיף את הערים הפלסטיניות בחומות – כלומר, השאלה של רציונליות מתמקדת אך ורק בדרך שבה אני מגשים את המטרה. בעצם אנחנו מגדילים פה את האופטימליות של ההחלטות השלטוניות.

המבחן השלישי אומר דבר בעייתי. הוא אומר לבית-המשפט: שים על כפות המאזניים, ותאזן, עד כמה ההסדר הספציפי פוגע בזכויות. תכַמֵת אותו: מה חשיבות הזכות? מה עוצמת הפגיעה? על בסיס שני הפרמטרים האלה, ובצד השני של המאזניים השאלה עד כמה ההסדר הספציפי הזה מקדם את המטרה שלך, תחליט בעצם אם החוק הוא מידתי. זה מבחן שהשופט שמגר, בפסק-דין בנק המזרחי, אמר עליו: לדעתי לא צריך להפעיל אותו במשפט החוקתי בישראל. זה לא סטנדרט. אין פה שום אמת מידה, יש פה חשש גדול לסובייקטיביזציה של ההליך השיפוטי, כי אנחנו יודעים שאיזונים כאלה הם לא מדע מדויק; שופטים עשויים להיות מושפעים מהעמדות האישיות שלהם, ולכן – שימו לב: בדרך כלל נדיר בעולם שעושים הסדר בגלל המבחן השלישי, כי מכירים – –

היו"ר מיכאל איתן

של המידתיות?

משה כהן-אליה:

– – כן, המבחן שאומר: נניח על כפות המאזניים – המבחן השלישי; אמרתי קודם שיש שלושה מבחני משנה בתוך דרישת המידתיות. השניים הראשונים עוסקים ברציונליות של הליך החקיקה, והשלישי אומר לשופטים: תאזנו בין הפגיעה בזכות ובין התועלת מהחוק. פה עיקר הביקורת על האקטיביזם השיפוטי: מה פתאום שהשופטים יאזנו? מי בחר אותם? הם לא נושאים באחריות.

הלל סומר:

בג"ץ הגדר שהזכרת – – –

משה כהן-אליה:

כן, כתבתי על זה מאמר ביקורת. נדיר מאוד שבית-משפט פוסל הסדר רק משום שלא התקיים המבחן השלישי. מה קורה בפועל? מתי בדרך כלל בתי-משפט פוסלים? בדרך כלל בתי-משפט פוסלים באמירה: נקטת את האמצעי הדרסטי ביותר; יש אמצעים פחות דרסטיים שיכולים לעזור לך להגשים את המטרה. אבל פה התכמון, למה? כי הניסוח של המבחן השני הוא: בית-משפט צריך לפסול הסדר אם יש אמצעים דרסטיים פחות שעוזרים להגשים את כל המטרה. אבל בפועל, מה שבתי-משפט עושים – בכל העולם, גם בישראל – הם אומרים: אם יש אמצעים דרסטיים פחות, אמצעים שפוגעים פחות בזכויות, אבל עוזרים להגשים את כל המטרה, או כמעט את כל המטרה – שימו לב, פה אנחנו גולשים לסוג של איזון – מה זה: "כמעט את כל המטרה"? כי אתה קובע אם המטרה – – –

היו"ר מיכאל איתן

נכון, אבל הנה, אתן לך דוגמה פרקטית ממה שהיה לנו השבוע: הביאו לנו את החוק של הגבלה על תביעות נגד המדינה – אחריות המדינה בנזיקין – בהקשר של פעולות שהיו בזמן האינתיפאדה, ואני, בדברים שלי לחברי הכנסת, אמרתי: תראו, בחקיקה היום אנחנו יכולים לקחת אחת משתי הגישות – את הגישה שאומרת שאנחנו לא רוצים שאפילו ארבעה או חמישה מקרים של תביעות בלתי מוצדקות יצליחו לעבור את המחסום, ולכן אנחנו צריכים לקבוע הגבלות חמורות בתוך החקיקה, ולהגיד: כדי שהארבעה האלה לא ייכנסו נצטרך להכניס לחקיקה 500 או 200 מקרים של אנשים שכן היינו רוצים לתת להם, אבל כדי למנוע כניסת שלושה-ארבעה בלתי מוצדקים נמנע את הזכות להגיע לבית-המשפט מ-200 איש שהיינו חושבים שכן מגיע להם – או שאנחנו יכולים לקחת את הגישה האחרת, שאומרת: נביא בחשבון שאנחנו פותחים את הפתח לארבעה, לחמישה, לשישה או לשבעה שכנראה יסתננו, ואנחנו עושים את החוק יותר פרוץ, אבל לא 200 איש ייפגעו, ייפגעו רק עשרה, 15 או 20.

משה כהן-אליה:

אני חושב שזאת דוגמה מצוינת לדילמה הקלאסית של המידתיות: רציונליות מצד אחד – הבעייתיות היא בכך שאנחנו לא מביאים בחשבון את הפגיעה בזכויות, כלומר אנחנו הולכים all the way. לעומת זאת, המובן של האיזונים הוא בעייתי מבחינת הביקורת השיפוטית, כי אין שם שום הגדרה של צורת האיזון. מצד שני הוא מגן יותר על זכויות האדם. ומה הפתרון? דעתי היא שטוב היה, אם אפשר – אני לא יודע אם אפשר – לנסח את המידתיות בצורה קצת יותר קונקרטית. לומר: בעצם אנחנו מגדירים מידתיות לפי שני מבחני המידתיות הראשונים, במבחן המידתיות השני אנחנו מתירים מידה מסוימת של איזונים לפי הפרקטיקה, אבל אנחנו שוללים – אני לא יודע איך מנסחים את זה, אבל – לא מחילים את מבחן המידתיות השלישי. אני חושב שזה משקף את הפרקטיקה ברוב מדינות העולם, וזה יוצר איזון נכון בין הגנה על זכויות מצד אחד ובין ויסות המידה שבה בתי-משפט עורכים איזונים מצד שני. אנחנו לא רוצים שהמדינה תנוהל רק בידי בתי-משפט, אבל זאת שאלה קשה – איך מאזנים. אין לי דוגמה מהעולם.

איל זנדברג

בדרך של דרום-אפריקה, שבה בעצם פירטו בחוקה את מרכיבי המידתיות, פחות או יותר, ברצף של סעיפים קטנים.

משה כהן-אליה:

לא אבל את שלושת מבחני המשנה – – –

איל זנדברג

באותה דרך של פירוט למרכיבים אפשר לכאורה למנות את שני המבחנים הראשונים.

משה כהן-אליה:

מכיוון שהמידתיות היא החלק הכי חשוב בפסקת ההגבלה, יכול להיות שכדאי להוסיף קצת יותר פירוט ולומר: אנחנו בעצם מפרקים את המידתיות לשני מבחני משנה, ואנחנו – לא הייתי שולל לחלוטין – – –

היו"ר מיכאל איתן

מצד שני יש בהקשר זה – אנחנו מדברים כעת מול המחוקק, אבל אחד הדברים שיש עליו ביקורת קשה – לי, ואני מבטא ביקורת של מלומדים, אבל כשאני מאמץ אותה אני חושב שהיא נכונה – הוא שבתי-המשפט במדינת ישראל הלכו בעניין המידתיות לתוך מתחם הסבירות של הרשות המבצעת, ובכך הם בעצם תפסו את מקומה של הרשות המבצעת בהכרעות שהיו סבירות אבל לא מידתיות. אחד הדוגמאות לכך, שאנחנו מדברים עליה הרבה, היא ההחלטה בעניין "ג'נין ג'נין", שלפיה בעצם ההכרעה היתה במתחם הסבירות, אבל כאילו הסתמכו על עניין המידתיות, ואז נשאלת השאלה – אם בית-המשפט הוא בעל הסמכות לקבוע את עניין המידתיות, בשביל מה צריך את הפקידים? מה סמכות הפקידים בשיקול הדעת המינהלי שהם מתכוונים לשקול? גם אם הם טועים – הם טעו במידתיות, האם זה פוסל את ההחלטה שלהם? האם מישהו צריך לבוא במקומם? האם בית-המשפט הופך להיות המנהל של המדינה והוא יושב מאחורי כל פקיד שטעה במידה מסוימת – בהערכת המידתיות – על-פי שיקולי בית-המשפט, האם זאת סיבה – – –

יואל גולובנסקי:

זה עניין של השקפה, זאת לא טעות אובייקטיבית.

היו"ר מיכאל איתן

נגיד שאני הולך לפי שיטתם. הם אמרו: השיקולים לא היו מידתיים. האיזון לא היה מידתי.

יואל גולובנסקי:

לפי איך שאני רואה את זה?

היו"ר מיכאל איתן

לפי מבחן אובייקטיבי. יש מבחן אובייקטיבי – הם יודעים מה האובייקטיבי, ופקיד עשה מתחת לאובייקטיבי, או מעל לאובייקטיבי – קצת סטה, והוא עדיין בתוך מתחם הסבירות – שהם קבעו אותו.

איל זנדברג

השאלה היא – כשמדובר בפגיעה בזכויות האדם זה באמת יכול להיות לא מידתי אבל במתחם הסבירות; זה הבדל בהשוואה לכל פעולה לא מידתית אחרת.

משה כהן-אליה:

שימו לב לכך שבנושא של פסקת ההגבלה בעולם יש דוקטורינה שנקראת margin of appreciation, שזה מין מרחב תמרון – זה מאוד דומה למתחם הסבירות, שבו בתי-משפט אומרים, לגבי זכויות מסוימות, שהן לא מאוד חשובות: גם אם אנחנו חושבים שזה לא מידתי, אנחנו לא מתערבים.

כאן, שוב, השאלה מהי חשיבותה של הזכות היתה מאוד קריטית. אם מדובר בפגיעה בזכויות מאוד יסודיות, אמרו: אנחנו לא נותנים לכם שום מרחב תמרון, אנחנו נקבע אם זה מידתי. אם מדובר בפגיעה בתחום הכלכלי – פה נותנים למדינה מרחב תמרון גדול, וזה קצת מזכיר את הנושא של מרחב – – –

היו"ר מיכאל איתן

סליחה, אני רוצה לחדד נקודה שאמרת – הייתי חושב שהגיוני יותר לומר שזה תלוי לא באילו זכויות מדובר, אלא בפער – איזו זכות מתנגשת עם איזו זכות. כי גם כשמדובר בזכויות האדם הבסיסיות ביותר, אם הן עומדות האחת מול האחרת, ושתיהן זכויות אדם בסיסיות, מטבע הדברים – – –

משה כהן-אליה:

שים לב לפסקת ההגבלה בדרום-אפריקה; היא אומרת לבית-המשפט: כשאתה מפעיל את מבחני המידתיות, תביא בחשבון לא רק את החשיבות של הזכות הנפגעת, אלא גם את The importance of the purpose of the limitation, כלומר – אם אתה רוצה להגן על הזכות לחיים או על ביטחון המדינה – גם זה שיקול, והוא פועל דווקא לטובת מתן מרחב תמרון גדול למדינה, ולא להצרתו.

היו"ר מיכאל איתן

זה נכון – – –

עמי אסנת

אני רוצה להזכיר, אם מותר לי, שבמסגרת ההגבלה הקיימת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, פסקת ההגבלה מתייחסת גם על-פי חוק, או מכוח הסמכה בחוק. ממילא מה שחבר הכנסת איתן העלה קודם, לגבי פעולות של פקידים, או אם זאת חקיקת משנה או פעולות על-פי שיקול דעת זה או אחר, ממילא פסקת המידתיות שבסעיף 8 בחוק-היסוד הזה יורדת גם למטה. לשון אחרת, יכול להיות שבדיקה של ההסמכה בחוק, לעצמה, תיאורטית, תיראה סבירה ועומדת במבחני המידתיות, אבל היישום שלה בדרגים המינהליים – ולא בדרגי החקיקה הראשית – דווקא הוא יפגע במידתיות.

במקרים כאלה אומנם יכול להיות שבתי-המשפט צריכים כרגע, במצב החוקי הקיים, להיזקק לשילוב של הסבירות והמידתיות גם יחד. זה נובע מהקיים.

דבר שני שאני רוצה להעיר בהזדמנות זו הוא זה: נדמה לי שכשדנו בנושא התכליתיות – התכלית הראויה – התעלמנו מנושא מרכזי אחד; אני מקבל שנושא התכלית ישמש כמובן במקרים נדירים, במקרה שמדובר ב-lawless law, בחוק שבחברה מתוקנת בעצם לא נתפס בכלל כחוק – לא כמשפט, אלא כנספח, דהיינו, למשל, חוק שמפלה הפליה גזעית. התכלית שהכנסת תכתוב במקרה כזה – אפילו במטרה של החוק, אם היא תחליט לכתוב מטרה – תהיה ביטחון המדינה ומניעת הצפתה בגורמים עוינים, אבל החוק יהיה גזעני בעליל; הוא יאפשר הכנסת מיעוטים למחנות הסגר, הפעלת תקנות שעת חירום ומאסר אדמיניסטרטיבי לעשר שנים. האם במקרה כזה בית-המשפט, שלא מכוח החוקה בהסכמה, יצטרך להיזקק לעקרונות-על חוקתיים ולומר כמו שנקבע בשניים-שלושה פסקי-דין בארץ? אני חושב שזה לא יהיה בריא.

אני חושב שנושא התכלית הראויה באותם מקרים נדירים חייב להישאר בחוקה שבהסכמה. יכול להיות שצריך להגדיר את שאלת התכלית בצורה מצומצמת יותר, כי אני כן מקבל את זה שבתי-המשפט, במובן הרחב של המושג הזה, ובמקרים הלא-קיצוניים, לא ייכנסו למניעים כמובן, אבל הם כן צריכים להיות רשאים לבדוק בצורה אובייקטיבית ולומר: זה חוק לא חוקתי בעליל – תכליתו אינה מתיישבת עם העקרונות של חוקי-היסוד הבסיסיים, עם הזכויות הבסיסיות.

מבחינה זאת, בהעדר הגדרה של תכלית, אנחנו מיישמים את זה ונזדקק באמת להוראות-על חוקתיות, ואני מציע למנוע את זה – אם אפשר.

דרך אגב, המבחן האובייקטיבי של תכלית בהחלט נקבע כדבר שבשגרה. לא בשגרה, אבל נקבע בפסיקה ברמות נמוכות יותר. אני אתן דוגמה לא לגבי חוקים, אלא פסק-דין ישן אומנם, פסק-דין אלקטרה, שבו שר האוצר הוציא תקנות פטור ממכס כדי לממש הסכם מונופולין עם חברת "זניט" להרכבת טלוויזיות. בית-המשפט פסל את התקנות האלה, משום שהוא ראה בהן פגם. לכאורה הן לתכלית ראויה – למטרה פיסקלית, אבל מה שמסתתר מאחורי זה באמת הוא מתן גושפנקה חוקית, בעקיפין, להסכם מונופולין שנחתם עם חברה – – –

היו"ר מיכאל איתן

איך אתה מתמודד עם האתגר של חוק שאומר שאסור למכור אדמות לערבים? מה התכלית שלו בעיניך?

עמי אסנת

אנחנו נכנסים כאן לשאלות – בית-המשפט כבר קבע בעצם לגבי הוראות כאלה בחוזים של המינהל, ואמר את דברו.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה מטעמים אחרים, הוא לא נכנס לשאלה מהי התכלית. אני שואל בהיבט התכלית בלבד; אני שואל אותך – אתה עכשיו השופט בבית-המשפט העליון, ומגיע אליך חוק שאומר – נניח שחוקקו חוק שאסור למכור אדמות לערבים, ובדברי ההסבר לחוק כתוב: חוק זה נקבע כדי לממש את בעלות העם היהודי על ארצו ולחזק את צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. מה התכלית של החוק הזה?

עמי אסנת

התכלית של החוק הזה בעיני אינה ראויה.

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל קודם כול מה – –

עמי אסנת

מבחינה אובייקטיבית, בלי להיכנס – –

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל רק על גדר התכלית, אם אתה מאמין לאדם שחוקק את החוק הזה שהוא באמת יצא מנקודת המוצא שהוא רוצה להגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית.

עמי אסנת

– – התשובה שלי היא שאני בכלל לא נכנס למניעים שלו, אני לא יכול ולא רוצה להיכנס למניעים שלו.

היו"ר מיכאל איתן

אז איך אתה יודע מהי התכלית?

עמי אסנת

אני מסתכל על חוק-יסוד. את התכלית אני לומד מעצם החוק. עכשיו, אם יוכיחו לו – – –

היו"ר מיכאל איתן

אז מה התכלית של החוק הזה? התכלית היא הפליה?

עמי אסנת

אם התכלית היא הפליה, התכלית האמיתית – – –

היו"ר מיכאל איתן

התוצאה היא הפליה. השאלה היא אם התכלית היא הפליה.

עמי אסנת

אז פה אנחנו צריכים להיכנס – אם נאמין למניעים – ואמרתי כבר שלא בכל מקרה צריך להאמין למניעים – אם בדוגמה שהבאתי ממחנות הסגר ומעצר מינהלי לעשר שנים ולהוצאה להורג בלי משפט – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא מידתי.

עמי אסנת

לא, זה לא מידתי. זה תכלית ראויה.

היו"ר מיכאל איתן

מעצר מינהלי לחודש כן. אתה מכיר – – –

קריאה:

לא, אלה הבחנות ברורות.

היו"ר מיכאל איתן

מה לא?

משה כהן-אליה:

אמרו פה בכנסת, חברי הכנסת שהתבטאו, מה אמרה הממשלה.

היו"ר מיכאל איתן

יש ויכוח. רגע. המלה "מחנה הסגר" מפחידה.

עמי אסנת

מאוד.

היו"ר מיכאל איתן

אבל במהות היא קיימת גם היום. יש מחנה הסגר – לוקחים אדם, בלי משפט, שמים אותו באבו-כביר או ב"מעשיהו", הוא יכול להיות יהודי, הוא יכול להיות ערבי, וכולם מקבלים שזה כלי קיים ומשתמשים בו לתכלית ראויה – כדי לשמור על הדמוקרטיה, או כדי לשמור על הביטחון, או לתכלית ראויה אחרת.

אני מנסה להבין את המושג "תכלית". אדם שנפגע מזה אומר: החוק הזה הוא לא לתכלית ראויה, כי הוא נועד לדכא את חופש הביטוי, את חופש המאבק החופשי שלי למען דבר כזה וכזה, לכן התכלית שלו היא לא ראויה. לעומת זאת אדם אחר – ניקח שני מקרים: מעצר מינהלי של ערבים ומעצר מינהלי של יהודים. כשיש מעצר מינהלי של ערבים, יש חוגים רחבים באוכלוסייהה – יהודים – שאומרים: זאת תכלית ראויה, להגן על ביטחון המדינה – העצורים מהווים איום וכו' וכו'.

עמי אסנת

ויהודי שמסכן את ביטחון המדינה, לא יעצרו אותו? יעצרו אותו – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה.

עמי אסנת

– – לא משום שהוא יהודי, אלא משום שהוא מסכן את ביטחון המדינה.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר, אבל פה – –

איל זנדברג

מיכאל איתן, יש לזה פתרון. אני אתן אותו אחר כך.

היו"ר מיכאל איתן

– – עצם החוק נועד – התכלית היא תכלית מפורשת: ערבי שנעצר על-פי החוק הזה יטען שתכלית החוק היא הפליה; תשמע את חברי הכנסת הערבים: התכלית היא לגרש אותו מהארץ, לא לתת לו זכות ביטוי, לרדוף אותו, לחמוס אותו – כך הם אומרים. אלה התכליות. אני שומע את זה יום-יום בכנסת. הם מבינים שזאת תכלית החוק.

הצד האחר של המפה הפוליטית אומר: לא, התכלית היא להגן על ביטחון המדינה. את אותו כלי – מעצר מינהלי – תיקח עכשיו עם מעצר של יהודי – חלק אומרים: התכלית היא לדכא את ההתנגדות לממשלה, עניין פוליטי. אחרים אומרים: לא, זה כדי לשמור על הדמוקרטיה.

אליעזר כהן

שתי הנערות העצורות עכשיו 22 יום – זה בדיוק המקרה.

היו"ר מיכאל איתן

הבעיה שלי כרגע היא לא עם שאר האלמנטים – לא אם זה מידתי; כי אתה אמרת: "מחנה הסגר". אמרת שזה עניין של מידה. הלכת על דברים מוגזמים כדי להראות, בכוונה, שהמידה רלוונטית – אבל בזה מטפלים בעניין המידה. בואו נדבר לא על מחנה הסגר, אלא על מעצר מינהלי, כלי שקיים. אל תעשה מזה מחנה הסגר. תקרא לזה מעצר מינהלי שאושר בבית-משפט מחוזי בתל-אביב על-פי חוק המעצרים המינהליים. זה לתכלית ראויה?

עמי אסנת

בהחלט.

היו"ר מיכאל איתן

אז למה זה – – –

עמי אסנת

זה רלטיבי. במצב הביטחוני הקיים במדינת ישראל זאת תכלית ראויה. אם מחר – –

היו"ר מיכאל איתן

מה תכלית ראויה?

עמי אסנת

– – מעצרים מינהליים. אם בעוד שנה יהיה שלום אמת, לא יהיה סיכון ביטחוני, לא יהיו פעולות טרור – – –

היו"ר מיכאל איתן

אבל האם – השאלה היא אם בית-המשפט יכול לפרש את התכלית – הוא יכול לקחת את המלה "תכלית" ולהפוך אותה לכל כיוון, בכלל בלי קשר למצב הקיים. עזוב כרגע את המצב הקיים. המצב הקיים משליך על נקיטת האמצעים, אתה בורח מלב הבעיה.

משה כהן-אליה:

השאלה של תכלית היא באמת שאלה קשה, כי נשאלת גם השאלה באיזו רמת הפשטה אנחנו מגדירים את התכלית – אם ברמה הקונקרטית או ברמת הפשטה גבוהה, ואז בדרך כלל התכלית תהיה ראויה, כי ביטחון המדינה הוא תמיד תכלית ראויה.

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

משה כהן-אליה:

עכשיו שימו לב. אני בכל זאת בעד, אף שבתי-משפט כמעט לא פוסלים בגלל התכלית. למה צריך את זה? צריך את זה כי החוקה פונה לא רק אל בתי-משפט; יש לה ערך מחנך – גם לאזרחים וגם למחוקק. היא יוצרת לעתים את מה שנקרא בתיאוריה הפוליטית "האפקט המחנך של הצביעות". לעתים לא נעים לפוליטיקאים לומר מה התכלית האמיתית, ואז בתי-משפט יכולים, באמצעות בחינה של מידתיות, לסנדל אותם. זה חשוב. אם אנחנו חברה בלי צביעות אנחנו במצב מאוד בעייתי. כלומר, העובדה שיש לנו מידה מסוימת של בושה נותנת לבית-המשפט כלי מסוים לבדוק מידתיות ולהתערב באופן שלדעתי הוא לגיטימי, אבל נכון שבפועל דרישת התכלית היא כמעט ריקה מתוכן, בגלל הבעייתיות שתוארה כאן – איך מאתרים את התכלית ומה פתאום שבתי-משפט יתערבו.

אני רואה שאני קצת גולש, לכן רק אומר בקצרה מהם ארבעת המודלים – –

איל זנדברג

זה חשוב. הדיון פה מתנהל יחד עם ההצגה, אבל המודלים מאוד חשובים, כי זה הבסיס להבין.

משה כהן-אליה:

– – אז כך. באופן גס אפשר לדבר על ארבעה מודלים להגבלת זכויות במשפט ההשוואתי; מודל אחד הוא המודל המיושן – יש לומר: החוקות הקלאסיות, כמו למשל חוקת ארצות-הברית, שבה, בגלל החשדנות המופלגת בשלטון, העדיפו לנסח את הזכויות בצורה מוחלטת. התיקון הראשון לחוקת ארצות-הברית – הקונגרס לא יחוקק חוק שפוגע בחופש הביטוי, דת ומדינה וכיוצא בזה. ברור לכולנו שאלה לא זכויות מוחלטות, וגם בית-המשפט העליון האמריקני אמר: אף שאין פסקת הגבלה, אני יוצר פסקת הגבלה שיפוטית. מה היתרון בניסוח המוחלט? מסר ברור וחד לציבור ולמחוקק בדבר החשיבות – העליונות – של הזכויות. החיסרון הוא שאנחנו בעצם אונסים את בתי-המשפט לקבוע פסקות הגבלה, והם קובעים גם את התנאים לפסקות ההגבלה, ולכן, לדעתי, זאת גישה מאוד לא ריאלית. היום אף אחד לא משתמש בה, למעט אותן זכויות שבאמת מקובל לתפוס אותן כמוחלטות, וגם על זה יש ויכוח – עינויים, עבדות, ענישה רטרואקטיבית וכיוצא בזה. פרט לאותה גזרה צרה מאוד של זכויות, כל הזכויות כפופות לפסקת ההגבלה. זה מודל אחד.

מודל אחר אומר: אנחנו רוצים לקבוע לכל זכות וזכות פסקת הגבלה משלה – מודל של פסקות הגבלה ספציפיות. למה כדאית פסקת הגבלה ספציפית ולא פסקת הגבלה כללית? כי היא מאפשרת יותר רגישות למאפיינים הייחודיים של הזכויות – יש זכויות שאנחנו יודעים שהן חשובות יותר מזכויות אחרות, ולכן, למשל, לגבי חופש הביטוי נקבע מבחן מחמיר יותר, ולגבי זכות הקניין נקבע מבחן מחמיר פחות. היתרון במודל הזה הוא הדרכה טובה יותר לבתי-המשפט. החיסרון – פה אני חייב לומר באופן חד-משמעי שהניסיון לקבוע פסקות הגבלה ספציפיות לא מאוד הועיל.

למשל, כשאתה מנסה להגדיר בעבור המחוקק, בעבור בתי-המשפט, מהן התכליות הראויות, הניסוח הוא מאוד מרחיב: שלום הציבור, ביטחון המדינה, הגנה על המוסר, הגנה על רגשות, בעצם זה הכול, זה כמעט לא צמצם את הפוטנציאל של אקטיביזם שיפוטי בנקודה הזאת, ולכן ההבדל בין פסקת הגבלה ספציפית ובין פסקת הגבלה כללית הוא שולי, והיום באמת המודל המקובל יותר הוא המודל של פסקת הגבלה כללית.

לפני שאני אדבר על המודל הזה אני אציין מודל נוסף – שגם הוא לא מקובל – מודל דמוקרטי, שאומר: תראו, הדבר שהכי חשוב לקיים הוא בקרה דמוקרטית על פגיעה בזכויות. כלומר – אם יש פגיעה בזכויות, אני רוצה שהמחוקק הוא שיפקח על כך, ולא בתי-משפט. אני לא רוצה שבתי-משפט יקבעו אם הפגיעה היא מידתית או אם היא לתכלית ראויה, רק שיבדקו שבאמת היה פיקוח דמוקרטי.

איל זנדברג

זה בעצם כל ההסדרים הראשוניים – – –

משה כהן-אליה:

כן, למשל גיוס בחורי ישיבות – זה נושא בעל אופי ראשוני. אני רוצה שהמחוקק יסדיר אותו. אני לא קובע מה התוכן שלו, אני לא קובע אם הוא מידתי, אם התכלית ראויה – שיסדיר המחוקק.

היו"ר מיכאל איתן

ואם הוא לא מסדיר, מה קורה?

משה כהן-אליה:

לפחות על-פי הלשון, אתה חייב. אם לא הסדרת, בית-המשפט פוסל את ההסדר הקיים, ואז מתעוררת השאלה איזה דין חל. זאת שאלה מורכבת. באופן עקרוני הרעיון הוא להגביל את האקטיביזם השיפוטי; זה קיים בגרמניה, במידה מסוימת בארצות-הברית, אבל זה לא עבד שם. למה? קחו את גרמניה – בגרמניה הזכות לחיים היא זכות יסודית, וכתוב בחוקה שאפשר להגביל אותה לפי חוק. זהו. אין מידתיות, אין תכלית.

בית-המשפט אמר: לא, זה לא יכול להיות. כשאני מפרש את ההוראה הזאת לעומת שאר הערכים זה גם מגביל את המחוקק, ולכן זה גם מידתיות.

היו"ר מיכאל איתן

זה בית-המשפט החוקתי הגרמני.

משה כהן-אליה:

החוקתי הגרמני, כן. שימו לב, בארצות-הברית יש הוראה שלפיה הפגיעה בזכות צריכה להיות under due process of the law, שזה קצת יותר רחב מאשר פגיעה בחוק, אבל שם בית-המשפט העליון אמר: אני בודק לא רק אם מתקיימת פרוצדורה תקינה, אלא גם שאלות מהותיות: the substantive due process, ולכן גם המודל הזה לא באמת מחזיק מים במשפט ההשוואתי, גם כאשר אומרים בצורה מפורשת בחוק.

איל זנדברג

זה כלל של משפט מינהלי בכלל, זה לא משפט חוקתי.

משה כהן-אליה:

הכלל הזה קיים גם בהקשר החוקתי.

עמי אסנת

בהתאם לחוק המהותי – מהותי יותר שדברים ראשוניים יישארו בידי המחוקק הראשי, ובכלל זה האצלה טוטלית של סמכויות חקיקה היא פגיעה בשלטון החוק.

משה כהן-אליה:

המודל האחרון, שהוא הרווח יותר בחוקות המודרניות, למיטב ידיעתי, הוא פסקת הגבלה כללית, כמו זאת שקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שימו לב – בעבר היתה פסקת הגבלה קצת שונה בחוק-יסוד: חופש העיסוק ובחוק-יסוד: כבוד אדם וחירותו, ובתיקון משנת 94' יצרו האחדה.

יש משהו מאוד אלגנטי בפסקת הגבלה אחידה. המודל הזה מונע את כל הסרבול שמופיע בפסקות הגבלה ספציפיות – המון הפניות, אתה מאבד את המסר, את העוצמה של החוקה מבחינת האפקט המחנך – אבל גם הוא מותיר אותנו עם הבעיה הגדולה: איך בכל זאת כובלים את שיקול הדעת של המחוקק.

לקחנו את הרעיון של פסקת הגבלה כללית מקנדה, שבה פסקת ההגבלה דומה מאוד למתכונת שבישראל. אני חושב שפסקת ההגבלה של דרום-אפריקה, שבדרך כלל מקובל לתפוס אותה כמרחיבה מאוד – אני חושב שדווקא כאן היא ניסתה להיות יותר ברורה, יותר מגדירה את התנאים להגבלת זכויות. היא מופיעה עמוד אחד לפני העמוד האחרון, וניסו לקבוע בה קריטריונים מסוימים שיתוו את אמות המידה בעבור בית-המשפט בכל הקשור לאופן שבו מגבילים זכויות.

צריך להביא בחשבון את החשיבות של הזכות, את החשיבות של התכלית, ושימו לב ש- ,C D ו-E הם, במידה מסוימת, שלושת מבחני המשנה של המידתיות. D הוא מבחן המידתיות הראשון, E הוא מבחן המידיות השני, ו-C, במידה מסוימת, הוא המבחן השלישי, כי הוא אומר: תביאו בחשבון גם את ה-extent of the limitation, כלומר – עד כמה ה-limitaion, הפגיעה, פוגעת בזכויות. בעצם הם פירטו את מבחני המידתיות בצורה קצת יותר ברורה.

איל זנדברג

גם אם לא היו כותבים את זה, מה שעולה מהסקירה שלך – – –

משה כהן-אליה:

שזה היה בכל מקרה.

איל זנדברג

כמעט בלתי נמנע שבית-המשפט בסופו של דבר יגיע לזה, בהיקף כזה או אחר.

משה כהן-אליה:

בדטרמיניזם מדהים. פשוט – נכתבו על זה ספרים, שזה הפך להיות – המידתיות – כלי של צדק אוניברסלי, You don't shoot a fly with a cannon – מה פתאום להיות לא מידתי? ובתי-המשפט לוקחים את זה ברצינות – אני לא רואה איך אפשר להימנע מזה, אלא אם כן יאמרו בצורה מפורשת: אנחנו לא מחילים את המידתיות, וגם אז ימצאו פתרון, כי – רבותי, למה שהכנסת לא תפעל בצורה מידתית? ופה חשוב לשים לב להבחנה – כולנו נסכים לכך שהכנסת צריכה לפעול – בחוק – לתכלית ראויה ובמידתיות. אנחנו נהיה חלוקים בשאלה מי צריך לקבוע אם הפגיעה היא לתכלית ראויה או אם היא מידתית. זה הוויכוח הגדול. אנחנו צריכים לזכור שאם אנחנו רוצים לרסן את המחוקק, ואנחנו מצמצמים קצת בחוקה, בכל זאת אנחנו כן רוצים שמידתיות – במובן השלישי – כן תדבר למחוקק; שהמחוקק עצמו כן יאזן בין מידת הפגיעה ובין החשיבות.

דלית דרור

משה, יש עוד מודל אפשרי: לכתוב פסקת הגבלה כללית, ולחלק מהזכויות – – –

משה כהן-אליה:

כן, זה מופיע. אולי אומר מלה אחת גם על זה.

דלית דרור

היה פה דיון על חופש המידע בהקשר הזה.

משה כהן-אליה:

זה המשפט האחרון שרציתי לומר. עוד משפט אחד, כי הוא חשוב. פתרון נוסף הוא לומר: בואו נבחין בין סוגים שונים של זכויות. הרי יש פה פרובלמטיות, כי חלק מהזכויות, כבר בהגדרה שלהן יש מידה מסוימת של הגבלה. למשל – אין מפלים. מה זאת הפליה? הפליה היא יחס שונה לאנשים שאין ביניהם שונות רלוונטית. כבר המלה "רלוונטית" מכילה, במידה מסוימת, את האיזונים שהיינו מצפים לראות בפסקת ההגבלה, ולכן נשאלת השאלה מה המשמעות של החלת עקרון השוויון בפסקת ההגבלה – אנחנו בודקים את ההגבלה פעמיים.

איל זנדברג

מה הפתרון לזה בעולם?

משה כהן-אליה:

לגבי עקרון השוויון יש בעיה. בקנדה הם שברו את הראש לפתור את הבעיה, כי עקרון השוויון שם כפוף לפסקת ההגבלה, והפתרון הפרשני שהם מצאו הוא זה: אם מדובר בהפליה מטעמי גזע, מין, דת או לאום, אוטומטית אתה עובר לפסקת ההגבלה; כלומר – אתה לא בודק את הרלוונטיות ואחר כך עובר לפסקת ההגבלה.

איל זנדברג

אתה מכיר בכך שתיתכן אפליה פסולה אך מותרת? כי אם היא אפליה, היא לא הבחנה מותרת, היא הפליה – אבל יכול שהיא תהיה מותרת.

משה כהן-אליה:

בקנדה עשו הבחנה בין שני סוגים של הפליה: הפליה על בסיס יצרני מרגרינה מול יצרני חמאה – מקרה שהחוקה בכלל לא חלה עליו. החוקה ממילא חלה על הפליה מטעמי גזע, מין, דת או לאום, ואז – בהגדרה – אתה עובר לפסקת ההגבלה ברגע שיש הבחנה על בסיס גזע, דת – – –

איל זנדברג

כשיש הבחנה, או כשיש הפליה?

משה כהן-אליה:

הבחנה.

איל זנדברג

עדיין לא פגעתי בשוויון – זה בדיוק העניין. ברגע שפגעתי בזכות, כלומר ההבחנה לא היתה רלוונטית. אם היא לא היתה רלוונטית איך אפשר בכלל לדבר על פסקת – איך אפשר לדבר על מידתיות?

משה כהן-אליה:

לכן אני חושב שאולי כדאי להבחין – –

איל זנדברג

לגבי הקטגוריה החשודה, אני מדבר.

משה כהן-אליה:

– – לכן אני חושב שכדאי להבחין, ולומר – לגבי הזכויות האזרחיות והפוליטיות, שבדרך כלל מנסחים אותן בצורה מוחלטת, יש פסקת ההגבלה, ואת כולן יש להכפיף לפסקת ההגבלה. עד עכשיו בחוק-יסוד: כבוד אדם וחירותו לא נוצרה בעיה בנקודה הזאת. לגבי זכויות כמו שוויון, כמו זכויות חברתיות – יש להם פסקות הגבלה ספציפיות. כמו הזכות להגיע לפני שופט בהקדם האפשרי. לזכות הזאת לא הייתי קובע פסקת הגבלה. כלומר – section נפרד לזכויות שפסקת ההגבלה לא חלה לגביהם, ויש להן פסקת הגבלה.

שאול ויסמן:

ואתה לא מבחין בין חירויות נגטיביות ובין זכויות פוזיטיביות?

משה כהן-אליה:

למה זה רלוונטי?

שאול ויסמן:

נגישות היא דבר אחד, והפגיעה בזכויות קיימות היא דבר אחר, כי יש אנשים שזכויות קיימות שלהם מופרות במשפט הפרטי, ואתה פוגע בהם – לעומת זכויות שעדיין אין לאדם, למשל כמו הוויכוח הגדול שמתנהל בבית-המשפט היום בפרשת הקיום בכבוד.

איל זנדברג

בזכויות חברתיות באמת היתה הצעה של הגבלה אחרת. שם, דרך אגב, שים לב שזה הפוך – לא מדובר בפגיעה שהמדינה פוגעת, אלא מלכתחילה מעבירים את הזכות כמוגבלת בצורה מסוימת.

משה כהן-אליה:

אני חושב שמבחינת הקונסטרוקציה של החוקה כדאי באמת להיות רגישים לבעיה הזאת, שלא חשבו עליה כמו שצריך בקנדה וזה יצר שם בעיה קשה לפחות בהקשר של הזכות שוויון.

איל זנדברג

את זה רציתי להעלות לדיון אחרי הלל. זאת אחת הזכויות הבעייתיות – השוויון – שבה זה לכאורה בלתי פתיר, וגם החוקות המודרניות – בקנדה חשבו מפה ועד הודעה חדשה, וגם בדרום-אפריקה – אבל יש פה בעיה לוגית מסוימת, וגם עקרון השוויון כפוף לפסקת ההגבלה.

משה כהן-אליה:

על שוויון נאמר שהוא empty idea, אף אחד לא מבין מה המשמעות שלו; יש פה מידה גדולה של השאלה מה זה "רלוונטי". כל הרעיון של שוויון נופל לשאלה מה זה רלוונטיות.

אליעזר כהן

וראית שזה אחד העקרונות הכי חשובים לדהאמשה. דהאמשה אומר: תן לי את זה, והכול בסדר. שוויון.

היו"ר מיכאל איתן

שוויון זכויות.

הלל סומר:

אני מתנצל שאני נאלץ לצאת היום לפני סוף הישיבה, שלא כמנהגי, אבל היה לי חשוב לבוא, כי הדיון הזה הוא כמובן קורלטיבי לחלוטין למה שאני עוסק בו כל העת בצד של הזכויות.

ראשית, zoom out קטן: על פסקת הגבלה לא צריך להסתכל רק כשהיא לעצמה, אלא צריך לזכור שקודם כול היא אחד המנגנונים של הגבלת זכויות – יש לנו לפחות שניים נוספים שאנחנו מדברים בהם מעת לעת; אחד הוא אותה פסקת התגברות ידועה, אבל צריך לזכור שהניסיון הפוליטי – משה מדבר לא מעט על ענייני מדע המדינה, ולא משתמשים הרבה בפסקאות התגברות, לכן לא צריך לבנות עליה יותר מדי – וכמובן יש המנגנון של שמירת דינים, שמשמש – שימש גם בישראל – משמש גם במקומות אחרים, וגם הוא – אני לא יכול להגיד שאפשר לתת לו ציון מאוד חזק, לא בישראל ולא בעולם. הוא גם לא כל כך מקובל בעולם, וגם בישראל הוא לא לגמרי הצליח, ואני מזכיר את זה ברמת הקונטקסט.

נקודה אחרונה לגבי הקונטקסט של פסקת הגבלה: צריך להסתכל עליה בהקשר הרחב יותר, של מה קורה בנושא של פסילת חוק. זאת אומרת – למשל כשאנחנו דנים בשאלת מידתיות – מבחן שלישי, כן או לא, זה מתקשר מאוד לשאלה מה תהיה התוצאה של ההחלטה "לא", כי אם היינו למשל במודל האנגלי, שמדבר על החזרת החוק לפרלמנט בדרך זאת או אחרת, יכול להיות שהיינו יותר קלים למידתיות מאשר אם התוצאה היא התוצאה הסופית כמו במודל הישראלי הקיים.

זאת אומרת שצריך להסתכל – אנחנו כל פעם מסתכלים בגזרות צרות, אבל רציתי קודם כול לעשות רגע zoom out, כדי שנסתכל על הדברים בצורה רחבה.

כאשר אנחנו מסתכלים על ניסוח של זכות ועל השאלה של פסקת הגבלה ספציפית לכל זכות, יש כאן – שוב – אני רוצה להקדים ולומר שיש לי עמדה מאוד מאוד לא פופולרית, לא אסתטית, היום למדתי את המלה "אלגנטית" בהקשר הזה: אני בעד הסדר מקיף של הזכויות בתוך לשונן, ודרך אגב, זה לאו דווקא אומר מה שמשה כינה "פסקת הגבלה ספציפית", כי במקרים רבים זאת הגדרה של הזכות עצמה, לאו דווקא פסקת הגבלה. זה גם צמצום הזכות עצמה – הוצאה, החרגה מסוימת של דברים מתוכה, ובמקרים אחרים מדובר ביצירת פסקת הגבלה בתוכה, ואני אגיע לפסקת ההגבלה בסוף דברי.

יש כמובן מודלים מעורבים – אני, אגב, לא מכיר אף חוקה – גם בין החוקות המודרניות, שבהן הזכויות מוגדרות בקיצור – עם פסקת הגבלה כללית. הסתכלתי על לא מעט חוקות לפני שבאתי הנה, ומצאתי שתמיד, בכל חוקה, יש השגעונות הפרטיים של אותה מדינה – בזכויות מסוימות פירטו יותר, איזנו יותר, החריגו, עשו הגבלה מהסוג החלש, כמו שאת רוצה לגבי חוק חופש המידע, לגבי זכויות מסוימות אומרים: כפי שייקבע בחוק – בתוך הזכות עצמה, אפילו שיש פסקת הגבלה, כדי להראות את חולשתו היחסית של החוק הזה – כפוף למגבלות שייקבעו בחוק.

אני לא מכיר אף חוקה טהורה ממש, שיש בה רק פסקת הגבלה. אפילו בחוקת דרום-אפריקה יש לא מעט זכויות שהחריגו בתוכן – מעבר לפסקת ההגבלה היפה והמפורטת – – –

איל זנדברג

קנדה?

הלל סומר:

אפילו בקנדה. הטקסט לא לפני, אבל תמיד יש כמה – לא חיוני שכל זכות תהיה סופר-מפורטת. אני רק אומר שאני לא מכיר אף חוקה שהיא במודל הזה באופן טהור. אני חושב שבדרך כלל יש מודלים מעורבים.

עכשיו, יש כמה טענות חזקות מאוד נגד זה. הטענה שאני יודע שהיושב-ראש אומר מפעם לפעם, כשמנסים להגיד לו את זה, היא: עזוב, בחייך, בית-המשפט ממילא יעשה מה שהוא רוצה, למה להתאמץ? פחות או יותר – – –

היו"ר מיכאל איתן

לא, אני לא אומר את זה פטליסטית, בלי המשך; אני אומר שצריך לפתח את המנגנונים שיאפשרו לכנסת להגיב על מה שבית-המשפט יעשה, אחרת אין לזה סוף.

קריאה:

או לקבוע מבחנים גם – – –

היו"ר מיכאל איתן

וגם להשפיע על בחירת בית-המשפט. אלה שני הקצוות שצריך לטפל בהם. אני מסתכל על כל העולם, ואני רואה מה קורה. ובפרט בישראל – צריך לשנות את הרכב הוועדה וצריך לתת לכנסת אפשרות להגיב על החלטות בית-המשפט, ולא להשאיר אותן כתורה מסיני.

הלל סומר:

עם צאתי מעבדות לחירות – כי הגשתי את המזכר האחרון שלי – זה המאמר שאני כותב הקיץ הזה, ואני מבטיח שהוא יהיה מוכן בקרוב.

אבל אני כרגע מדבר ספציפית, בעניין שלנו, ואני אומר: קודם כול, הטענה הזאת, שבית-המשפט יעשה מה שהוא רוצה, אני חושב שהיא לא נכונה, כי אפשר להקטין את מספר החיכוכים. בהחלט אפשר. נכון שבנקודות קריטיות – ועו"ד אסנת הזכיר גם את העובדה שבית-המשפט כבר אמר, עוד בשנות ה-80 המוקדמות, שאם יהיה פעם חוק בלתי חוקתי – הרבה לפני חוקי-היסוד, ופסק-דין לאור, ופסק-דין כהן – הוא אמר: אני יכול, אבל זה נשק אטומי. לא משתמשים בנשק אטומי סתם, ואם אנחנו מצליחים לצמצם את המקרים שבהם בית-המשפט יכול לעשות את זה, אני חושב שגם בית-משפט מאוד אקטיביסטי ייתן את דעתו על נושאים מסוימים שכתובים בחוקה – לגבי הרחבת כוחו של המחוקק, הרחבת שיקול הדעת שלו, ולכן אני כן בעד לעשות את זה.

מעבר לסיפור של הקטנת מספר החיכוכים עם בית-המשפט יש שיקולים נוספים, ופה, אמר משה, יש אולי דווקא ערך חינוכי בהגדרת הזכות, בכתיבת הזכות בצורה קצרה. אני חושב שיש ערך חינוכי הפוך בזה שלומדים שזכויות הן לא מוחלטות, שלפעמים חשוב מאוד להגדיר מגבלות על זכות מסוימת. אבל הערך החשוב ביותר מצדי בנושא הזה הוא – ופה אני עם מיכאל איתן, מדבר ממש ברמה הפרקטית, ולא כטכנאי משפט לצורך העניין – הוא העובדה שמשיחותי בעיקר עם המפלגות הדתיות, גם עם אנשי המפד"ל וגם עם הרב רביץ, עולה שזה מפתח חשוב מאוד להשגת הסכמה אתם. זאת אומרת, רביץ, כשהוא אומר: למה אני צריך להכיר בחופש התנועה? זאת הדוגמה הקלאסית – בחופש התנועה הפנימית – כי חופש התנועה הפנימית אומר שיהיו לי בעיות עם השכנים. אתה אומר לו: אבל אפשר לכתוב בתוך הזכות של חופש התנועה הפנימית מגבלה שאומרת שמותר להגביל את חופש התנועה הפנימית מטעמי דת – לא תהיה מחלוקת. אין עם זה בעיה, אף אחד לא רוצה – – –

איל זנדברג

או מטעמי ביטחון, אתה לא יכול – –

הלל סומר:

קודם כול אתה תמיד יכול. אבל הבעיה היא שעל ביטחון – אני אגיד לך מה ההבדל ביניהם, אני כאן פוליטי פרקטי – ההבדל ביניהם הוא שאף אחד מהם לא אומר: אם לא יהיה כתוב "ביטחון" אני לא מצביע בעד החוקה הזאת.

איל זנדברג

– – אתה לא יכול לייעץ לכלול רק את המרכיב הזה. או לא לכלול או כן לכלול.

הלל סומר:

היא לא חייבת להיות במצע.

איל זנדברג

מותר להגביל – – –

דלית דרור

לכתוב רק את הטעם האחד הזה?

הלל סומר:

יש כל מיני מודלים. אפשר לכתוב חמישה טעמים – אין בעיה לכתוב חמישה טעמים.

היו"ר מיכאל איתן

שיהיה יותר יצירתי לחפש, כמו שיש פסקת הגבלה שחוצה לרוחב – לתת פסקת הכרה בדת שתחצה לרוחב. זה יותר טוב, יותר אלגנטי, יותר יעיל – כך צריך לעשות.

הלל סומר:

לכאורה יש לנו כזאת, והיא לא מוצלחת, ואני תיכף אגיע אליה. היא לא מוצלחת. היא קיימת, היא האלמנט היחיד שלא דיברנו עליו בפסקת ההגבלה. היא קיימת והיא לא מוצלחת – אני אומר את דעתי. אני חושב שיש לה לחן של הדיון בכל זכות, שהוא יותר מייגע, אין ספק. זה ודאי יהיה בהכנה לקריאה שנייה, אני לא מניח שריאלית זה יכול להיות בקריאה ראשונה, אבל אני מציע לתת את הדעת על האפשרות הזאת.

כמה הערות על האלמנטים של פסקת ההגבלה עצמה.

היו"ר מיכאל איתן

אני חוזר ואומר, תכוונו את המאמצים למציאת הניסוח הכי קרוב לאמת, למצב – מה זאת אומרת לאמת? לא צריך להתבייש במה שאנחנו באמת: אנחנו מדינה עם בעייתיות של לאום ודת, וצריך לבטא את זה בצורה כלשהי בפרשנות של החוק. זה מה שצריך לעשות. שם אפשר להגיע לפשרה – באמירה כללית, שברור שאחר כך היא תפורש בידי המחוקק, בבתי-המשפט, שתיתן מרחב משחק אבל תבטא הכרה בכך שבחוקה של מדינת ישראל ובפרשנות שלה חובה להביא בחשבון את העובדה שמדינת ישראל היא מדינה יהודית, ויש לזה גם השלכות על פרשנות של דת ולאום – איך לנסח, איך לעשות את זה מתוך שמירה על ערכיה הדמוקרטיים ולתת מקום גם למידתיות של הפרשנות ושל החקיקה. זאת המציאות, עם זה אנחנו חיים, וצריך לתרגם את זה לניסוח שישקף את מה שאנחנו אומרים. אנחנו לא רוצים לחתוך היום ולקבע דברים, אלא לשקף פחות או יותר את משחק הכוחות הקיים.

הלל סומר:

מיכאל איתן, ההבדל בינך ובינינו – לא ההבדל בינינו, אבל ההבדל בגישה בנושא הזה, הוא שאתה מסתכל על המהות, ואני דווקא מסתכל על – יש פה כמה אנשים בחדר, אני יודע על עצמי, שנמצאים פה כי מעניין אותם משחק הכוחות בין הכנסת ובין בית-המשפט העליון. כל הנוסחאות שאתה מדבר עליהן – אחת המטרות שלך בתהליך היא למצוא דרכים – מכיוון שאתה לא מרוצה מנקודת האיזון הנוכחית – למצוא דרכים שיגדילו את כוחה של הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

לא בכיוון הזה של הניסוח.

הלל סומר:

אולי אני טועה.

היו"ר מיכאל איתן

בוא נקרא – אני עכשיו השופט ברק ואני קורא שכתוב שמותר להגביל את חופש התנועה מטעמים של דת. אני אגיד: מאה אחוז, אבל זה רק עניין מידתי. ביום כיפור אני מגביל, אבל בשבת לא. מה זה?

איל זנדברג

ההבדל הוא כמותי, אבל אנחנו דיברנו על זה – אני אתן לך, ברשותך, דוגמה דווקא מהצד הממשלי. בצד הממשלי היתה פה מוסכמה – אני לא יודע אם הסכמה, אבל היתה פה דעה משמעותית מסביב לשולחן, שבית-משפט לא צריך להתערב בשיקול דעת במינוי שרים, להבדיל מכשירות. נכון? ואז דיברנו על האפשרות לקבוע בצורה מפורשת שלא בסמכות בית-המשפט להתערב בזה.

תאמין לי שביום שירצו לעשות מינוי אחד – אחד ממיליון – שבית-המשפט יחליט שהוא מתערב בו, הוא ימצא את הדרך להתערב בו. ואיך הוא ימצא? אבל פתרת – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא דומה.

הלל סומר:

אני חושב שזה יותר דומה מלא דומה.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא דומה בכלל. שתי הדוגמאות האלה לא שוות. במקרה הראשון אתה קובע במפורש – אתה קובע, אתה נותן לו כלים, אתה אומר לו: זכותך לאזן בין העניין הדתי ובין חופש התנועה. זכותך לאזן, רק תביא בחשבון את העניין הדתי. אתה אומר לו שהוא מחליט אם שבת כן ויום כיפור לא או להיפך, אז מה אתה רוצה ממנו? אתה אומר לו לעשות את זה, מה אתה רוצה שיקרה? במקרה השני אתה אומר לו: אל תתערב. זה הבדל. אם היית אומר לו: אל תתערב בענייני דת – יש לזה ערך. גם אז הוא ימצא דרך – הוא יגיד: זה כפוף לזה, כפוף לזה, אבל האמירה היא ברורה.

אתה אומר לו: אני אתן לך כלי, אבל תביא בחשבון את ענייני הדת. מה אמרת לו?

הלל סומר:

אמרתי עכשיו דוגמה לא מוצלחת.

היו"ר מיכאל איתן

תגיד לו: אל תתערב בחופש התנועה בשבת וביום כיפור. אין לך אפשרות להתערב. המדינה לא נעה בימים האלה. בסדר, אני יכול להבין. אבל מה אתה אומר לו?

הלל סומר:

אני יכול להגיד שבחופש התנועה הפנימית לא נכלל – מבחינת ביקורת שיפוטית, אני יכול להגדיר את זה שלא נכלל בו משהו.

היו"ר מיכאל איתן

מה? תגיד מה.

הלל סומר:

בהגדרת הזכות הייתי אומר שאין בזכות זאת – אני כרגע לא מנסח את זה כמו שמנסחים חוקה – כדי לפגוע בכוחה של הכנסת לקבוע הסדרים בתחום חופש התנועה מטעמי דת שלא יהיו צפויים לביקורת שיפוטית.

היו"ר מיכאל איתן

כל הסדר יהיה כפוף לביקורת שיפוטית – מידתיות, תכלית והכול. מי אמר שזה לא קיים היום?

הלל סומר:

אני אומר שאפשר להגיד שלא, אבל יש פה גם אלמנט חינוכי. אבל נעזוב, אני אמשיך הלאה. אמרתי, ואני ממשיך הלאה.

היו"ר מיכאל איתן

האלמנט החינוכי יהיה פי-אלף יותר חזק כשאנחנו נקבע את זה בפסקה כוללת שתגיד מה צביונה של מדינת ישראל. זה פי-אלף יותר חזק.

הלל סומר:

יש לך פסקה כזאת, אבל לא משתמשים בה. תיכף נגיע אליה.

היו"ר מיכאל איתן

דבר פוזיטיבי, כמו שצריך לכבד את ערכי הדת היהודית – אני לא יודע איך נעשה את זה. חלק מהמרכיב של מדינת ישראל כמדינה יהודית הוא שהיא לא רק מדינת לאום יהודית, אלא מדינה שיש בה מרכיבים דתיים, וזה צריך לבוא לידי ביטוי בחוקה, ובהנחיות, ואחר כך – – –

שאול ויסמן:

אני רק אגיד שהמרכיבים היהודיים שזכאים להגנה הם אותם ערכים יהודיים שאינם סותרים את הערכים הדמוקרטיים.

היו"ר מיכאל איתן

הוא אמר את זה, אבל נגד זה לא תעשה כלום. הוא אומר את זה גם היום, בלי החוקה. הוא רוצה פי-אלף, והוא אומר: את זה לא תמנע. הרי ברק אמר במפורש שהערכים היהודיים צריכים לעבור דרך המסננת של הערכים הדמוקרטיים האוניברסליים.

אליעזר כהן

למבוא ולהתאמתו למגילת העצמאות יש חשיבות גדולה כאן.

היו"ר מיכאל איתן

חברים, אתם מוכרחים להבין: יש לכם כאן טעות איומה. החוקה לא תפתור לכם את הבעיות האלה. מה שיפתור את הבעיות האלה הוא היכולת להשפיע על מינוי השופטים, והיכולת לקחת את פסקי בית-הדין של בית-המשפט העליון, ובאופן טבעי אלה מהם שאינם תואמים את חוות דעת המגרש הפוליטי – לשנות אותם. זה מה שצריך להיות. לא יהיה לכם שום פתרון. אני אומר לכם – אני נסעתי, הייתי בקנדה, הייתי בארצות-הברית, ראיתי שם את אותן צעקות, את אותם אנשים. פתאום אמרתי – סדנא דארעא חד הוא. מה חשבת, שבישראל מי יודע מה? באותה עוצמה, אולי יותר מאשר אצלנו – עכשיו בארצות-הברית הוויכוח על מינוי שופט. וזה מה שצריך להיות. אין דרך אחרת.

הלל סומר:

אני אמשיך באלמנטים הספציפיים. לגבי "בחוק או לפי חוק", דעתי הפרטית היא שצריך לשמור על זה; שאם במקומות מסוימים רוצים לתת לרשות מרחב שיקול דעת – אין שום בעיה עם זה, ובלבד שהכנסת היא שנתנה אותו.

זאת אומרת אם הכנסת תחליט שהיא רוצה בזכות כלכלית מסוימת להסמיך רשות מינהלית, אחרי שהיא עצמה קבעה הסדרים ראשוניים, מצוין. אבל להשאיר את זה ברמה החוקתית, ולהעביר את זה כך לרשות המינהלית – אני לא אוהב את זה בכלל. זאת אומרת, נוח לי מאוד – אני חושב שהמודל הישראלי הוא נכון לגבי "בחוק או לפי חוק".

פה נכנסה שורה שהזכרנו אותה, ככה, פה ושם, אבל לא נכנסנו אליה בפירוט, לא במזכר ולא בדיון, והיא מאוד חשובה, והיא כמובן זאת שעכשיו מתאימה למה שאמרת – העובדה שהחוק צריך להלום את ערכיה של מדינת ישראל. זה כתוב בפסקת ההגבלה, וזה פורש בבית-המשפט באופן ברור כחץ הפניה לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

איל זנדברג

זאת גם היתה הכוונה.

הלל סומר:

ברור שזה ישנו, וזה אלמנט מאוד מאוד משמעותי. זאת אומרת – דיברנו על שלושה אלמנטים, וזה אלמנט רביעי, זה כנראה אלמנט רביעי.

איל זנדברג

זה חלק מהתכלית.

הלל סומר:

עכשיו הקדמת את המשפט הבא שלי: בגלל זה אני מוכן לוותר, אני יודע שדלית למשל מתנגדת לזה – אני, בגלל זה, מוכן לוותר על עניין התכלית. כי כל הדוגמאות, גם הדוגמאות של עו"ד אסנת וכל הדוגמאות שמופיעות במזכר של משה – מכיוון שבישראל הוספנו את ההמצאה הזאת, של "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" – אני מצטער, אבל דמיוני הפרוע לא מסוגל להעלות שום תכלית שתהיה לא ראויה אבל הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולכן נדמה לי שאנחנו בעצם בודקים פעמיים – המלה "תכלית" היא מלה מאוד מאוד חשובה במשנתו הכוללת של הנשיא ברק, היא מלה מאוד מאוד חשובה ביכולת שלו להיפרד מכוונותיה של הכנסת, לאו דווקא באמצעות פסקת ההגבלה, אלא באמצעות הקונספציה של פרשנות תכליתית. אני בעד שאם אנחנו שומרים על "הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית" – ואני בעד להכניס את זה למטה, לתוך פסקת ההגבלה – לא נצטרך לעשות הצבות ונוסחאות מתמטיות. אני חושב שלמרות הנטייה הטבעית לשמור על הקיים, התכלית הראויה מיותרת.

איל זנדברג

למה היא משפיעה לרעה, אם אתה אומר שהיא בלאו הכי אקוויוולנטית – – –

הלל סומר:

היא לא תורמת. היא לא תורמת כלום. אני אגיד לך – אני חייב להגיד לך את זה כמו שאומרים את זה הסטודנטים שלי. הרי הסטודנטים תמיד לומדים – מה הם לומדים? הם לומדים לקראת הבחינה איך לנתח חוק שנתתי להם לפי מבחני פסקת הגבלה. אז הם אומרים – כשזה מגיע לתכלית הם אומרים: טוב לחרטט שזה כמו זה, אין פה דיון. גם בפסקי-הדין של בית-המשפט, אם אתה לוקח ברצינות.

משה כהן-אליה:

אתה צריך את זה לגיאומטריה של הניתוח; כדי להגיע למידתיות אתה חייב יחס בין תכלית ובין אמצעי.

הלל סומר:

קודם כול תכלית ומטרה הם לאו דווקא אותו הדבר, אבל יש לי חוק – אני חושב שהכלל "ההולם את ערכי מדינת ישראל" הוא רחב מתכלית, ומכיל אותו לחלוטין – את התכלית הראויה. לפי הבנתי את הפסיקה בשנים האחרונות, אני בעד לצמצם את האלמנטים שנמצאים שם.

אשר למידתיות – – –

איל זנדברג

איך אתה מנסח מידתיות בלי תכלית – מבחינה מילולית?

הלל סומר:

מה זאת אומרת?

איל זנדברג

הולם את ערכיה של מדינת ישראל?

הלל סומר:

ובלבד שאינה פוגעת בזכויות במידה העולה על הנדרש – מה פה בעיה?

איל זנדברג

הנדרש למה?

דלית דרור

צריך איזון בין שני דברים?

הלל סומר:

אין לי בעיה שהמידתיות תפורט בסגנון של דרום-אפריקה, ואז לא מדובר בדרישת תכלית נפרדת. אין לי בעיה שזה יהיה חלק מהמידתיות. אין לי דעה לגבי מבחן המידתיות השלישי. יש עוד אלמנט אחד שהייתי רוצה להוסיף, והוא סוגר את המעגל.

אמרתי בהתחלה שפסקת ההגבלה חשובה בתוך המנגנון הכללי של פסילת חוקים, ולא צריך להסתכל רק על פסקת ההגבלה, אלא גם על התוצאה של פסילה. תראו, חשוב להבהיר, ואני לא יודע אם זה בתוך פסקת ההגבלה או במקום אחר, בעיני חשוב להבהיר שרק פגיעה – אני אקרא לזה עכשיו "מתחם הסבירות של פעולות הכנסת" – רק פגיעה אנושה, או לא אנושה – פגיעה משמעותית – בזכות צריכה להביא לפסילת חוק.

בית-המשפט העליון אמר את זה פעם – בכללי אשוונדר, שהוזכרו פעם אחת בבנק המזרחי, ובזה נגמר העניין, ושכח את זה לגמרי אחר כך, ולפחות לדעת אחדים מאתנו הוא פסל דברים שהם אולי לא בדיוק – – –

היו"ר מיכאל איתן

רק לאחרונה – – –

איל זנדברג

יש תשובה בהוראות שכבר ניסחנו בדבר פסילת חוק, בפרק החקיקה, שנאמר בה שרק אם הוא מצא שאי-אפשר לקיים את ההסדר – אני לא זוכר את הניסוח המדויק – נוסחה שאומרת שהוא לא יהיה צריך את החוק אם הוא יכול בדרך פרשנית או בדרך אחרת להגיע. זה עניין הסעד ולא עניין העילה.

היו"ר מיכאל איתן

לא לא, אבל זה לא בדיוק. מה שהלל אומר הוא שאם תהיה אמירה מפורשת, שרק במקרה של חריגה משמעותית הוא יכול לפסול את החוק, זה בהחלט – – –

איל זנדברג

חריגה משמעותית זה עניין המידתיות.

משה כהן-אליה:

זה בעצם לוותר על המבחן השלישי.

היו"ר מיכאל איתן

אני אגיד מה הסדר. כעת ידבר איל, ואחר כך ויסמן, קופל, ויגודה ובקשי.

איל זנדברג

כמה נקודות. רציתי להציג אותן בפתח הדברים, כי רציתי התייחסות של הדוברים השונים. הבעיות שעולות כאן – שד"ר כהן-אליה הציג שהן תיאורטיות – הן מעשיות, אני מרגיש אותן יום-יום, כי אנחנו יושבים עכשיו ומנסחים את פרק הזכויות, ולכן אנחנו זקוקים להכרעות מסוימות, לתשובות קונקרטיות מאוד, איך לפתור אותן ומה לעשות עם הזכויות במקרים שלנו.

הנקודה הראשונה היא שההגבלות הספציפיות, הצמודות לזכויות, בכלל הנוסחים או הגרסאות המובילות שהוועדה בחרה, היו בדרך כלל באמת נקיות, ברוח שהיושב-ראש ציין – הצרה ופסקת הגבלה כללית.

עדיין יש מקומות שבהם היתה נטייה, לפחות בחלק מהגרסאות, למשל בתחום הקניין, להטיל הגבלה על נטילה שלטונית, שהיא חייבת להיות בתמורה – או בתמורה הולמת. הנושא של שוויון, שכבר הצגתי אותו כבעיה אינהרנטית, שהיא לא רק שלנו, ואני עדיין מצפה לפתרון – אני מניח שסביב השולחן הזה היא לא תיפתר, אולי נעשה את זה בשיחות אחרי הישיבה, אבל זאת בעיה נוספת. חופש התנועה – היו כאן הצעות, לא כולם היו שותפים לזה, לאפשר חופש תנועה, לבחור מקום מגורים, אבל הזכות לבחור מקום מגורים גם תאפשר בעצם לקיים חיי קהילה, ועלולה לפגוע בזכותם של אחרים להצטרף לאותה קהילה.

יש מקומות שבהם הוועדה דיברה, או הציעה גרסאות מסוימות, וכשמנסחים את זה, ולו בזכות, צריך להכריע מייד בשאלה מהו היחס בין פסקת ההגבלה הכללית ובין ההגבלה הספציפית. דרך אחת לעשות זאת היא לומר שפסקת הגבלה ספציפית גוברת, ולהחריג אותו לחלוטין, ודרך אחרת היא למצוא פתרונות ביניים, שהם עדיין קשים בעיני, ואני מעלה את זה כאן כנקודה להתייחסות. זאת אומרת, נתתי פתרונות מסוימים, אבל – – –

דלית דרור

גם אם תהיה הגבלה ספציפית כלשהי, פסקת ההגבלה גם היא תחול על אותה זכות.

איל זנדברג

אני מעלה את זה לשאלה, ואני רוצה לשמוע התייחסות.

דלית דרור

לא היתה גרסה שזה במקום.

איל זנדברג

לא היתה גרסה בכלל, כי פסקת ההגבלה, מה שיפה בה הוא שעברנו במשך כל השנתיים האלה על סוגיות שקשורות לפסקת ההגבלה, ומינוי שופטים – הזכרת בביקורת שיפוטית ריכוזית ביזורית: בידי מי הכוח, היינו אילו ערכים מפעילים. הרבה פעמים דחינו חלק מהבעיות. הן הגיעו לישיבה האחרונה, בעצם כמעט בסבב הזה של פסקת ההגבלה, ולכן אני מעלה אותן שוב.

לא היתה הכרעה בשאלה אם הגבלה ספציפית גוברת על פסקת ההגבלה. דיברנו על הגבלות בהקשר של זכות כזאת או אחרת. היחס לא הוסדר באופן סופי. אנחנו נציע הצעה מסוימת, ואני שואל אם יש לאנשים רעיונות איך לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

אם יש פסקת הגבלה כללית ויש פסקת הגבלה ספציפית, זה ברור, כמו שיש חוק כללי וחוק ספציפי. זה אותו משקל.

איל זנדברג

כן ולא, כי למשל הנושא של מידתיות בדרך כלל לא נזכר בהגבלה ספציפית. בדרך כלל בהגבלה ספציפית מדובר על עילה או על מטרה מהותית, שבהקשר המסוים אמרו: רגע, זאת הזכות, אבל בהקשר חברתי מסוים אני רוצה להגביל אותה. לא דיברו בכלל על מידתיות.

משה כהן-אליה:

נזכרת שם מידתיות. הוסיפו את זה שם. יש הגבלות ספציפיות.

איל זנדברג

זאת נקודה אחת, והשוויון הוא אולי הבעיה הכי גדולה, ואני חושב שגם בעולם לא ראיתי פתרון אלגנטי לבעיה הזאת.

הנקודה השנייה היא בנושא הבחירות. באופן רגיל אנחנו חושבים על פסקת הגבלה בהקשר של מגילת הזכויות שלנו. בהליך שהוועדה הזאת פעלה בו, דווקא הזכות לבחור ולהיבחר נשארה מאחור בפרק הכנסת. לא רק הזכות לבחור ולהיבחר, שאולי באופן טבעי אפשר להכריע בה בנושא פסקת ההגבלה – אני מזכיר כאן שיש גם סעיף 4 בחוק-יסוד: הכנסת, שמדבר על בחירות שוות, והסעיף הזה, של בחירות שוות, זכה לפרשנויות בשיטה שלנו, שלפיהן "שוות" לא רק במובן הצר, של כל אחד וכל בוחר, אלא גם של זמן שידור – זאת אומרת, הרחיבו מאוד את המובן בהקשרים שדי ברור שצריך לפעמים לגרוע מהם, כי לא באמת מדובר בשוויון טוטלי.

אני מעלה פה – ושוב, אני לא יודע אם זה ייפתר היום, אבל חשוב שהוועדה תהיה מודעת לכך שההקשר ההוא, שהוא בעייתי יותר, ויש הרבה הלכה פסוקה בהקשר ההוא, דורש גם מחשבה על פסקת ההגבלה, כי זה עוד משהו שהוא לכאורה הוראה משטרית, ובעצם קשור לזכות, אף שהמלה "זכות" לא מופיעה שם, וגם בו יש להגביל בדרך מסוימת.

הנקודה השלישית היא לכאורה לא קשורה, אבל אני מעלה אותה כרעיון, ואני יודע שאולי התגברות העניין גורמת פה להתגברות הרגשות: הרעיון של התגברות שהוועדה בוחרת בו כפתרון מסוים למתח בין המוסדות, לשאלה מי יאמר את המלה האחרונה, או פינג-פונג, כפי שקוראים לזה, הוא פתרון קצת חוץ-חוקתי. אנחנו לא מצליחים לפתור את הבעיה במסגרת החוקה. הכנסת רוצה לעשות משהו שהוא אולי חורג מהחוקה, או מהדרך שבה בית-המשפט מפרש את החוקה, וכך נותנים לכנסת את זכות המלה האחרונה.

היו"ר מיכאל איתן

לא מדובר במלה האחרונה.

איל זנדברג

בעצם על לגבור על הפרשנות שבית-המשפט נתן לחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

בשלב מסוים, לתקן את מה שבית-המשפט עשה והוא עוד לא סופי, כי זה קודם כול מוגבל בזמן, ובכל פעם צריך לחדש את זה– – –

משה כהן-אליה:

רוב מיוחס.

איל זנדברג

רוב מיוחס. אני מגיע לדבר השלישי. על זה אני לא חולק. הדבר השלישי הוא, האם אין גבול – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה את החוקה.

איל זנדברג

לא אמרתי שזה משנה את החוקה, אמרתי שזה חורג מהפרשנות של בית-המשפט או גובר עליה.

היו"ר מיכאל איתן

בית-המשפט תמיד ימצא את הדרך לקבל החלטות כאלה ולחזור למדיניות.

איל זנדברג

בנקודה הזאת אני רוצה לגעת.

היו"ר מיכאל איתן

זה יהיה תלוי לא בבית-המשפט ולא בכנסת, אלא בדעת הקהל, בתקשורת, במובילי דעת קהל, וזה המשחק הדמוקרטי. במשחק הזה לא תצליחו לקבוע כללים שכולם ישחקו לפיהם כמו שאנחנו מתכוונים. זה לא יהיה לעולם.

אתה תגיד: פסקת התגברות – הכנסת קבעה, והיא גמרה, והיא הגורם האחרון. אין דבר כזה: בית-המשפט ייקח את החלטת הכנסת, ואז יבוא אליו עוד מקרה, והוא יגיד: טוב, זה שונה. למה? שם גובה התובע היה 1.80 מטר, וכאן הוא 1.50 מטר, ויש לזה משמעות רחבה, לכן זה לא אותו הדבר, ואנחנו פוסקים עוד פעם, בדיוק אותו הדבר, כי כאן זה 1.80 מטר וכאן זה 1.50 מטר. אחר כך לך תתווכח.

למה הוא לא יעשה את זה? הוא לא יעשה את זה אם הכנסת קיבלה החלטה הגיונית שנשענת על דעת הקהל. בית-המשפט לא ירצה להיראות אידיוט ולהרגיז את האנשים, וזאת הדמוקרטיה. נותנים כוח מסוים לאוליגרכיה – נותנים לה כוח במשחק הדמוקרטי – אבל המצב היום הוא שלאוליגרכיה הזאת יש כוחות הרבה יותר מדי גדולים. אנחנו צריכים להגן על מה שהעם אומר. האיזון קצת הופר.

אני לא רוצה לבטל לגמרי את הכוח של בית-המשפט. אני לא אומר שהמלה האחרונה היא של הכנסת, וגם אם אני אגיד זה, זה לא יעזור לי. אני גם לא רוצה שהמלה האחרונה תהיה של הכנסת. אבל דווקא במשחק הכוחות הזה, אני אומר, לציבור יש משקל רחב.

מי זה הציבור? גם הציבור הוא לא בדיוק קול שווה ואמירה שווה. לפלוני אלמוני שכותב בעיתון "ידיעות אחרונות" יש פי-אלף יותר משקל מאשר לאדם שעובד היום למחייתו כפקיד במס הכנסה בשיכון ד' בטבריה. אז אין – אבל אלה הדברים שבקונטקסט הזה. צריך לראות את כל הדברים.

איל זנדברג

אכן. אני אשלים את המשפט ואת מה שאמרת. אולי זאת גישה טובה בדיונים על התגברות – הביטוי "המלה האחרונה" יהיה הביטוי הבולט והחזק – אני מסכים אתך לחלוטין שהמשחק הפוליטי, הציבורי, הדמוקרטי, יהיה חזק יותר ממה שנכתוב בהקשר הזה. השאלה שלי היא אולי שאלה עיונית, אבל אני בכל זאת חושב שהיא צריכה לעלות על השולחן: האם אנחנו מתיימרים להגביל את הכוח של החוק המתגבר? כלומר – פסקת ההגבלה היא בעצם גבולות הכוח של פגיעה בזכויות. ההתגברות מאשרת לחרוג מזה. אני שואל אם גם להתגברות יש גבולות. אתה אומר: אין טעם לכתוב את זה, כי החיים יעשו את שלהם.

משה כהן-אליה:

האם פסקת ההגבלה חלה על הוראות ההתגברות?

איל זנדברג

היא לא יכולה לחול כרגע, עיונית. אבל אני שואל אם צריך לקבוע הגבלה כלשהי, מעין פסקת הגבלה, על הכוח המתגבר. האם בכוח מתגבר אפשר לקבוע הפליה טוטלית? אפשר לקבוע מעצרים בלתי סבירים, לא אנושיים? האינטואיציה שלך אומרת: לא. התשובה של חבר הכנסת איתן אומרת: זה לא יקרה.

אני שואל אם אפשר לכתוב דבר כזה בחוקה. זה לא נמצא בחוקה הקנדית.

משה כהן-אליה:

פה הסטנדרט יותר – – –

איל זנדברג

בשיטת הישראבלוף אמרנו שאסור לפגוע. עכשיו באמת – באמת אסור לפגוע.

היו"ר מיכאל איתן

אין דבר כזה.

איל זנדברג

הבנתי את התשובה שלך, אבל אתה מבין את הבעיה?

היו"ר מיכאל איתן

אני מבין, ואני יכול לתת דוגמה. אם הכנסת חוקקה – למה לדבר על פסקת ההתגברות? החוק – הכנסת חוקקה שכל אדם שפוצה פה ומצפצף, שמדבר נגד ההינתקות – נניח שבחוק פינוי-ופיצוי יש סעיף: כל המתנגד לפינוי-פיצוי ומביע התנגדות להתנתקות נכנס למחנה הסגר לשש שנים – עונש מינימום. חינוך מחדש. נניח שיש חוק כזה, ובית-המשפט פסל אותו, אם הכנסת חוזרת ומאשרת אותו – הוא יהיה, אין מה לעשות. הוא יהיה – – –

איל זנדברג

הוא יהיה?

היו"ר מיכאל איתן

הוא יהיה.

איל זנדברג

אתה אומר שאין טעם לומר בחוקה שיש גבולות – – –

היו"ר מיכאל איתן

אין טעם, אחרת מה יהיה הסוף? אחרת – אני חוזר: בית-המשפט יוכל להגיד עכשיו שההתגברות היא לא בסדר, כי היא לא מידתית. מה הוא יגיד?

איל זנדברג

אולי ההתגברות יכולה לחול על המידתיות, ולא על התכלית. אם אתה עושה משהו – – –

היו"ר מיכאל איתן

איזו תכלית? אני לא יודע מה זאת תכלית. ראינו תכלית. צריך לשים סוף לעניין.

איל זנדברג

זה קצת בעייתי, לא נותנים גבול לרוב הפוליטי המיידי.

היו"ר מיכאל איתן

תגיד לי – יש לי שאלה אליך: עד היום חיינו במשטר לא חוקתי; היה איזה חוק שמנע מהכנסת להאריך את ימי כהונתה ל-40 שנה?

דלית דרור

כן, חוק-יסוד.

היו"ר מיכאל איתן

תסלחי לי, ב-61 קולות היה אפשר לשנות את זה.

דלית דרור

ב-80? רק כשיש נסיבות מיוחדות שמאפשרות הארכה. הכנסת אינה רשאית להאריך את כהונתה אלא ברוב של 80 מחברי הכנסת וכשיש נסיבות מיוחדות – צריכה להתקיים עילה מהותית, למשל שיש יריות ברחובות ואי-אפשר לערוך בחירות.

היו"ר מיכאל איתן

אז הדוגמה היא לא טובה. נגיד שנעשה את זה ב-80 – – –

דלית דרור

לא, גם אז יש מגבלה על הנסיבות שבהן אפשר לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

נעשה את זה ב-80, או שקודם כול נשנה את חוק-היסוד, ברוב של 61.

דלית דרור

רק אם יתקיימו נסיבות מיוחדות.

היו"ר מיכאל איתן

גברתי, אני שואל אותך: מותר לשנות חוק-יסוד ברוב של 61 מחברי הכנסת? כן?

דלית דרור

לא. סעיף זה לא.

היו"ר מיכאל איתן

למה?

דלית דרור

סעיף זה – את הסעיף המיוחד הזה – אי-אפשר לשנות אלא ברוב של 80 מחברי הכנסת. אתה עושה צחוק מההוראה הזאת.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר, ברוב של 80 מחברי הכנסת. נניח. אני יכול ברוב של 80 מחברי הכנסת להעביר חוק כזה?

משה כהן-אליה:

צריך נסיבות מיוחדות, יש הגבלה גם למכונן – – –

איל זנדברג

דרך השינוי היא הגבלה פורמלית בלבד.

הלל סומר:

ב-80 קולות אפשר גם למנות את ראש הממשלה לנשיא בית-המשפט. נכון שאפשר לשבור את כל הכלים.

משה כהן-אליה:

אלה מקרים קיצוניים שאני לא חושב שאנחנו יכולים לדון בהם בכלל.

היו"ר מיכאל איתן

מה שאני מנסה להגיד הוא שפסקת ההתגברות צריכה לתת לכנסת את הכוח, בצורה מוחלטת, שאין לערער עליה, לבטל את תוקפו המבטל של בית-המשפט העליון. אם אתם רוצים לקבוע פסקת התגברות שבית-המשפט העליון יכול להחליט אם היא תקפה או לא – לא צריך פסקת התגברות. הוא כבר אמר את שלו פעם אחת, למה הוא צריך להגיד פעמיים? זה שטות, הבל ורעות רוח.

דלית דרור

היו גרסאות שונות. הגרסה של ועדת נאמן היא שונה, היא מוגבלת בזמן. אתה ציינת שהיא מוגבלת ברוב מיוחד.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא חי מפיה של ועדת נאמן. אני הבאתי פסקת התגברות שהיא המינימום שבמינימום שמאזן את הכוחות. פסקת ההתגברות צריכה להיות ברוב מרבי של 61. המרבי, אולי אפילו פחות מזה. אני אתן לכם דוגמה: יש לנו היום – אין צורך בפסקת התגברות; השבוע שיניתי את חוק-יסוד: מבקר המדינה, ברוב של ארבעה נגד שניים. את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אפשר לשנות בכל רוב, והכנסת לא נוגעת בו.

משה כהן-אליה:

כי הוא כמו חוק השבות. אלה מין חוקים שלא נוגעים בהם, אף שפורמלית אפשר לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

יפה. לכן פסקת התגברות ברוב של 61 זה שריון חזק מאוד של בית-המשפט בהחלטותיו, אלא אם כן הוא יגזים, ויגיעו מים עד נפש, והכנסת תחליט שהפסילה שלו היא לא פסילה. אתם לא יכולים לעכב את זה. אני מבין שיש אנשים שלא כל כך אוהבים את זה שלכנסת תהיה היכולת לבטל פסיקות של בית-המשפט, בשם החקיקה, ולשמור על החקיקה שלה, אבל זה המצב. אם אתם לא רוצים, תבטלו את פסקת ההתגברות, אבל אל תשימו פסקת התגברות שאין לה שום משמעות כי בית-המשפט יכול לבטל אותה. זה פשוט לא קיים.

שאול ויסמן:

היות שאנחנו עוסקים בניסוח, אני דווקא רוצה לחזור קצת למשפט הפורמליסטי ולבעיות הניסוח שיש בחוק-היסוד. יש לי הכבוד – גם את המורה שלי פה, לידי, אז אני צריך להתייחס יותר בזהירות.

הדבר הראשון שאנחנו לא קוראים בחוק – אנחנו מתעלמים מסעיף 11: סעיף 11 בחוק-היסוד הוא הסעיף שקובע שאסור לפגוע בזכות. לא פסקת ההגבלה.

בסעיף 11 נאמר ששום רשות מרשויות השלטון אסור לה לפגוע בזכויות מוגנות לפי חוק זה.

איל זנדברג

זה לא מה שכתוב בדיוק, אבל – – –

שאול ויסמן:

זה כן מה שכתוב. תקרא את זה שוב – מה פירוש "לכבד" בהקשר זה?

איל זנדברג

הם פוגעים בזכויות לפי חוק-יסוד זה. זה הם פוגעים – סעיף 11 אומר שהרשות "תכבד" – – –

שאול ויסמן:

תודה רבה. מישאל חשין פירש את זה פירוש מאוד ברור בפסק-דין הורוביץ, ואמר שזה למעשה הסעיף שמגן על הזכויות. אז אי-אפשר להתעלם מכך שיש לנו סעיף 11 מול סעיף 8, רבותי.

עכשיו, אם אתה עושה הקשרים, סעיף 3, לדוגמה – לעומת סעיף 11, או סעיף 8 – הוא מושג הזכות במשפט הפרטי – זכויות מוגנות בתחום המשפט הפרטי. לעומת זכויות מוגנות בתחום המשפט הציבורי, האם זאת גזירה שווה? הבחנה בין פגיעה בחירויות וזכויות מוקנות נגטיביות, שכבר יש לי, לעומת הזכות לזכוּת, כלומר זכויות פוזיטיביות שפוגעות בחירויות יסוד – אלה יחסים שהחוק הזה צריך להסדיר, רבותי. אי-אפשר לעבור את זה ולעשות את זה בענן. זה צריך להיעשות בצורה פורמלית, צריך להגדיר.

אתן לך דוגמה, ואחר כך אסביר בצורה מפורטת. כרגע אלה נקודות, בראשי פרקים. למשל יש לך בעיה: צדק חלוקתי מול צדק – איפה הגבול? פגיעה אוניברסלית מול פגיעה סלקטיבית. תכלית ומטרה. אלה מבחנים שקיימים, אפשר לפרט אותם בצורה מסודרת.

בדיון הקודם דיברנו על השפעת המשפט הציבורי על המשפט הפרטי – אתם זוכרים? הפליה, נזקים שכפיית הפליה יכולה לגרום, השאלה ששאלתי את דפנה – אחר כך היא ענתה לי כשלא הייתי, ואחר כך באי-מייל שאלתי אותה והיא ענתה לי שוב.

אבל אנחנו שוכחים שיש גם יחס הפוך – רבותי, המשפט הציבורי התחיל בכלל מהמשפט הפרטי. תקראו את ג'ון לוק: החילו קודם את עילות הביקורת של המשפט הפרטי על הציבורי, לא להיפך. שם הוא נולד, המשפט הציבורי.

אנחנו מתעלמים, רבותי, מיחסי הגומלין בין המשפט הפרטי ובין המשפט הציבורי, וזה לא נכון. משפט חוקתי מגן גם על זכויות שנקנו בתחום המשפט הפרטי.

אולי אזכיר לכם, למשפטנים הקלאסיים הפורמליסטים, שמושג הזכות – שהוא עוד מתקופתו של קאנט, מתקופתו מתקופתו של לוק, אומר דבר מאוד פשוט, ויש לנו יחסי גומלין. רבותי, גם בלי סעיף 8 בחוק-היסוד – החוק היה יכול להתקיים. איך הוא היה יכול להתקיים? האם אנחנו באמת צריכים את פסקת ההגבלה? זאת שאלה מאוד רצינית. למה אנחנו צריכים את פסקת ההגבלה?

עכשיו, אם נראה מהי זכות במשפט – זכות היא בסך הכול ההכרה שיש לך דבר חיצוני – הכרה שלמישהו אחר אסור לפגוע במה שהוגדר זכות, וקיימת אחריות שאם אדם פוגע בזכות הוא מפצה בעבור הפגיעה בזכות ומשיב אותה.

זה למעשה היחס בין סעיף 3 ובין סעיף 11. רבותי, סעיף 3 וסעיף 11 הם הקלאסיקה של המשפט הפרטי: יש זכות. אסור לפגוע בזכות. אם אתה פוגע בזכות, אתה חייב להשיב – בשל הפגיעה בזכות. רבותי, זה אל"ף-בי"ת במשפטים, שלצערי לא נלמד היום.

פסקת ההגבלה – גם השם שלה לא נכון, כי אם יש סעיף 11, פסקת ההגבלה היא לא פסקת הגבלה, היא פסקת התרה. למה אני אומר את זה? היא בעצם מתירה לשלטון לפגוע. היא לא מגבילה. ההגבלה קיימת בסעיף 11. הניסוח כרגע – טרמינולוגית – הוא לא נכון.

כרגע אני מדבר בצורה הפורמליסטית הקלאסית. בצורה הפורמליסטית הקלאסית, רבותי, ניסוח חוקתי חייב להיות נכון גם מבחינה פורמליסטית, ואני שמח שחברי מאשרים את זה. יש פה סתירה פנימית – לא יעזור, ומישה חשין עולה על הסתירה הפנימית הזאת יוצא מן הכלל, והוא מבקר קשות את הרוב – ברק – בפרשת הורוביץ, בדיוק בנקודה הזאת.

חשין מבקר את ברק – המאמר שלי נמצא היום באתר האינטרנט, אפשר לראות – אני מצטט אותם ומעמת את שניהם.

פסקת ההגבלה, רבותי, היא בעצם המצאה סוציאל-דמוקרטית. ולמה אני אומר את זה? האנטי-פורמליסטים רואים בפסקת ההגבלה פתח לכפיית ערכים של צדק חברתי, כלומר את האפשרות לפגוע בחירויות יסוד לטובת תפיסות חברתיות פוליטיות, בעיקר סוציאל-דמוקרטיות, כלומר כפייה של זכות כבודית – מה שנקרא זכות דיגניטרית פוזיטיבית – על זכויות פרטיות, כגון פגיעה בזכות הקניין לטובת צדק חברתי.

מי אומר את זה? אייל גרוס אומר את זה, וחנוך דגן אומר את זה, במאמרים שלהם באותה חוברת על צדק חלוקתי. אייל גרוס טוען שעילת המידתיות היא הרחם שדרכו אפשר לפתוח את ההגנה על הזכויות ועל החירויות הפרטיות ודרכו אפשר לפתח את כל הזכויות החברתיות. את זה אומר אייל גרוס במפורש במאמרו.

עכשיו, רבותי, למעשה פסקת ההגבלה אינה סעיף הגנה; פסקת ההגבלה היא בעצם הסעיף שמתיר לפגוע. היא לא מגינה על הפרט – ההיפך הוא הנכון. וזה מבחינה פורמליסטית. מי שקורא נכון את החוק – ואני מקדיש לכך הרבה זמן בניתוח של הורוביץ. אני מראה שבית-המשפט מקבל את הניתוח הזה.

לכן, מה שאני אומר הוא שהגישה הפורמליסטית מתירה גם לפגוע בזכויות. גם שיטת הזכויות המוחלטות מתירה לפגוע בזכויות לתכלית ראויה – לצורך ציבורי. זה נכון אצל בלקסטון, מי שקורא את הניתוח הנפלא של אגרנט בפרשת אבו-דאיה רואה שגם אם הזכות היא מוחלטת, לפי הכלל הקנייני מותר לשלטון לפגוע בה. השאלה היא אם הוא יכול לפגוע בזכות בלי לשלם פיצוי או עם לשלם פיצוי – לא עניין מידתי.

כל הנושא של מידתיות יש לו בעיה חמורה מאוד. אם לא יימצאו לו מבחנים – כמו אלה שהראיתי, הראיתי כמה מבחנים שצריך לדון בהם – אנחנו נקבל שיש לנו בית-משפט שיש לו מטר מגומי; פעם הוא רחב, פעם הוא צר, ואין לך שום מידה – אין לך שום מבחנים. יש מבחן אחד שהוא אובייקטיבי לכאורה – והו המבחן של נדרשות. למה נדרשות היא מבחן אובייקטיבי לכאורה? כי אתה צריך לבחור בין אלטרנטיבות ולקבוע איזו אלטרנטיבה היא היעילה ביותר להשגת מטרה מסוימת.

אבל לאלמנט השלישי – התורה שרבים רואים אותה כתורה הזויה, תורת הזכויות היחסיות. רבותי, במשפט יש ויכוח גדול בין תורת הזכויות המוחלטות ובין תורת הזכויות. הפורמליסטים הם בעד זכויות מוחלטות שמותר לפגוע בהן לצורך ציבורי, ולעומתם הנורמטיביסטים הריאליסטים אומרים: לא, זכות היא דבר שצריך לאזן אותו עם זכות אחרת.

במשפט החוקתי יש ויכוח גדול בנושא הזה. גם במשפט האמריקני – אני לא מציע לקבל for granted את זה שזכות היא זכות יחסית, כי הקהל של זכות יחסית תיתן לבית-המשפט ליצור מה שנקרא ranking, מדרגים, שלא מקובלים עלינו, ומי שיודע את הטענה שלי בעתירה החברתית שהיתה לאהרן ברק – והוא קיבל אותה, לשמחתי – היתה שעם כל הכבוד, בית-המשפט לא יכול לקבוע את הפרדיגמה הפוליטית שעל-פיה אני חי, למשל אם אני לא רוצה להיות סוציאל-דמוקרט. איך הוא אמר? שאול ויסמן רוצה להיות מרקסיסט, אני יכול להפריע לו? שמחתי על כך.

משה קופל:

אני רוצה בעצם לחזק ולחדד את מה שמשה אמר על הבדל בין מידתיות פורמליות ובין מידתיות מהותיות. זה בעצם נושק למה שאני אומר.

כפי שנאמר כמה פעמים, לקחנו את פסקת ההגבלה שלנו מהחוק הקנדי. אבל חשוב להדגיש: לא לקחנו אותה מפסקת ההגבלה, זאת אומרת – Section 1 בחוקה של קנדה – בצ'רטר, ב-Section 1 של הצ'רטר הקנדי אין מלה על מידתיות. זה לא בדיוק ה"מידתיות" שלנו– reasonable"" זה הרבה פחות מ"מידתיות" שיש אצלנו.

מאיפה זה בא בחוק בקנדה? ממה שנקרא "מבחן אוקס" – דברי השופט דיקסון בשני פסקי-דין, 85 ו-86, שבהם הוא מפרט את הכוונה ב-Section 1 של הצ'רטר הקנדי, והוא מזכיר שם בעצם ארבעה מבחנים. שניים מהם, ה-sufficient objective וה-connected to the objective, שהם שני המבחנים שמשה דיבר עליהם, בערך, ואז יש – –

איל זנדברג

sufficient objective זה תכלית ראויה. המבחן הבא הוא המבחן הראשון של המידתיות.

משה קופל:

– – בסדר, אבל יש לו עוד שני דברים; יש ה-smallest possible extent, שזה כמו המידה הדרושה – – –

איל זנדברג:

האמצעי הדרסטי פחות.

משה קופל:

כן, ואז יש איזון. בפרשנות הקנדית, הארד, שהוא הפרשן שם, אומר בעצם: הנקודה הרביעית, של איזון, לא שייכת בכלל לעניין. בעצם זה לא רלוונטי. הוא מוציא את זה מהמשחק. אומר: זה סתם קישוט, זה לא מהותי.

בעצם הוא אומר: יש כאן שני דברים שקשורים למה שאנחנו קוראים לו "מידה שאינה עולה על הדרוש", כלומר קודם כול שהיא אינה עולה על הנדרש להגשמת תכלית החקיקה במלואה. זה צד אחד, והצד השני הוא שהיא מאוזנת, במובן שבג"ץ אצלנו, למשל, השתמש בפסק-הדין על הגדר, היינו: בסדר, אנחנו חושבים שיותר ראוי לתת 60% ביטחון ושהפגיעה תהיה רק 80% מהפגיעה – משהו כזה – אנחנו חושבים שזה איזון יותר טוב.

זה בדיוק דבר מסוכן מאוד, מכיוון שבעצם, אם אנחנו מאפשרים את זה, אנחנו מאפשרים לבית-המשפט להחליף שיקול דעת של המחוקק בשיקול הדעת שלו.

היו"ר מיכאל איתן:

של המבַצע.

משה קופל

גם המבצע וגם המחוקק.

היו"ר מיכאל איתן:

לא, נקרא לזה "של המבצע".

שאול ויסמן:

חה"כ איתן, הוא צודק, וכמו שאמרתי, זה עולה לספירה העליונה, זה לא נעצר במבצע.

היו"ר מיכאל איתן:

לא, אני אומר: במקרה הזה – – –

שאול ויסמן

במקרה הזה – בסדר.

משה קופל

אבל זה לא נעצר.

היו"ר מיכאל איתן:

רבותי, בכל הכבוד, ב-90% – ב-99% מהמקרים זה של המב צע, ואחוז אחד הוא של המחוקק.

משה קופל

אתה צודק. עכשיו, מה שאנחנו צריכים לעשות כאן, אם אנחנו רוצים לאמץ את הגישה של פסקת הגבלה כללית, זה פשוט לשנות – להוציא את האלמנטים הסובייקטיביים כל כך, ובמקום לכתוב "מידה שאינה עולה על הנדרש" – שזה מין פתח לשאול: נדרש למה? – צריך לכתוב "מידה שאינה עולה בבירור על הנדרש להגשמת תכלית החקיקה במלואה", וכך אנחנו סוגרים את הפרצה הזאת, ובדיוק מושגת המטרה: מידתיות פורמליות כן – מידתיות מהותית לא.

משה כהן-אליה

כן, אבל מה תעשה עם העובדה שיש רציונליות מלאה אבל יש פגיעה עצומה בזכויות האדם – כמו בדוגמה שהיושב-ראש הביא קודם לגבי חוק נפגעי האינתיפאדה? אם אתה קצת מפחית מהרציונליות ומהמידתיות אתה מגדיל מאוד את הרווח מבחינת זכויות האדם. כלומר – בעצם הסטנדרט היחיד הוא הרציונליות, מה עם הזכויות? זאת הבעיה.

שאול ויסמן

אתה צריך קודם להגדיר את הזכויות ואת רשימת הזכויות.

משה כהן-אליה

כן, אבל אחרי שעברת את השלב הזה, זה בעייתי להישאר רק עם סטנדרט פורמלי, כי באנו גם להגן על זכויות, לא רק להגדיל את הרציונליות של השלטון.

שאול ויסמן

אתה צריך להגדיר זכויות. להפוך את זה למשפט פורמלי.

משה קופל

הערה אחרונה: אם אנחנו כבר לוקחים את זה מקנדה, עובדה היא שבקנדה הפרובינציות – שבקנדה הן מי שחושש מבית-המשפט – אחרי שקיבלו פסקת הגבלה, עדיין התעקשו על פסקת התגברות, כי זה לא היה המספיק להן. נוסף על כך אני רוצה להעיר שבקנדה השופטים לא ממנים את עצמם.

היו"ר מיכאל איתן:

לכן, דרך אגב, מה שקורה שם – כשהיינו שם הסתבר שהשופטים – מאחר שהשופטים כולם ממונים בידי שר המשפטים, יש התאמה בין הליברלים בשלטון ובין הליברלים בבית-המשפט, והיה לי – סיפרתי את זה פעם פה: פגשתי את אחד השמרנים בפרלמנט, והוא דיבר אתי על העניין הזה, ואמר שיש להם בעיה עם בית-המשפט והשופטים. אמרתי לו: תשמע, כשאתם תהיו בשלטון – אתם עצמכם תמנו שופטים ליברלים. "לא יכול להיות", הוא אומר לי. "זה אנחנו, זאת המלחמה שלנו". אמרתי לו: תשמע, ראיתי מה קורה בישראל, גם כשהימין בשלטון – השמרנים – נקרא לזה שמרנים וליברלים יותר – הם לא כל כך מהר הופכים את בית-המשפט.

אליעזר כהן

הנשיא לא מתבייש מאף אחד וגם לא נותן דין-וחשבון לאף אחד.

היו"ר מיכאל איתן:

זה לא עניין של זמן. יש בכנסת היום 68 חברים, במפלגות שמבטאות פעם אחר פעם מורת רוח מהחלטות של בית-המשפט העליון ומשיטת המינויים ומהרכב בית-המשפט, והם לא עושים כלום. כלום.

אליעזר כהן

בסוף זה יבוא. אם יושב-ראש ההסתדרות הגיע אתמול – – –

היו"ר מיכאל איתן:

פשוט לא מסוגלים. וזה כל כך קל – אני הגשתי הצעה; הגשתי בסך הכול הצעה פשוטה: שלא תהיה קרבת משפחה בין שופטים. בשביל זה הייתי צריך לעבור שבעה מדורי גיהינום, ושלושה שרי משפטים, ושתי קדנציות – עד שכוכב צדק עמד מול כוכב מאדים, ונוגה היתה שם, וזה היה הכול – והיתה שעת רצון ובסוף הסכימו – בתנאי שאוותר על חצי מהחוק. ועדייו החוק לא עבר.

מיכאל ויגודה:

אני רוצה להעיר על בעיה לוגית שאני מצפה לשמוע עליה תשובה. אנחנו מדברים על פסקת ההגבלה, שמדברת על פגיעה בזכויות. הראייה שלנו, אני מבין, היא שיש זכויות שמפורטות בחוקה, ואנחנו מבקשים להגביל אותן, מסיבה מסוימת, או למטרה או לעניין מסוים, שהם חיצוניים לחוקה עצמה. אבל לאמיתו של דבר, לעתים קרובות הסיבה – התכלית שבשלה מבקשים להגביל זכות – היא כדי לממש זכות שגם היא חלק מהחוקה, ויש לזה דוגמאות רבות.

אם ניקח לדוגמה שני סעיפים שבחוק-יסוד: כבוד אדם וחירותו, סעיף 2 אומר שאין פוגעים בחייו של אדם, בשלמות גופו ובחירותו, סעיף 4 אומר – שכל אדם זכאי להגנה על חייו, על שלמות גופו ועל חירותו.

מה לעשות שהחיים בנויים בצורה כזאת ששני הערכים האלה, ששניהם חוקתיים, שניהם הם ערכי יסוד של השיטה? זה לא ערך – זאת לא תכלית שעומדת בחוץ – – –

אליעזר כהן

ערכי יסוד של זכויות האדם.

מיכאל ויגודה:

זה ערך של זכויות האדם. הם מתנגשים זה בזה. אם החוק – מדברים על כך ששמו הטוב של האדם הוא ערך חוקתי, ובמקום אחר של החוקה מדובר על כך שחופש הביטוי של האדם, אם זה יהיה, גם הוא ערך חוקתי. עכשיו, מה לעשות שבאופן מובנה הערכים האלה מתנגשים?

האם אנחנו לא צריכים לתת משקל מיוחד – כאשר אנחנו באים לאזן – הרי בסופו של דבר אין ברירה אלא לאזן. אולי זה לא מוצא חן בעינינו, אבל אין ברירה, כי החיים מחייבים אותנו לאזן – האם כאשר בית-המשפט – ניקח את הדוגמה של "ג'נין ג'נין" – די מדהים שהסיבה שמבקשים למנוע, נניח, לפגוע בחופש הביטוי בהקשר הזה, היא מימוש ערך חוקתי לא פחות מאשר חופש הביטוי. מי קובע – והאם אנחנו מסכימים – בשעה שהמחוקק אמר: אני מסמיך את עצמי, או את הגוף השלטוני, לקבוע את המדרג – כיצד אנחנו משלימים עם העובדה שהריבון קבע מדרג מסוים ובית-המשפט אומר אחר כך: לא, לא נכון, המדרג של הערכים שאתה קובע הוא לא נכון?

היו"ר מיכאל איתן:

זה לא היה – זה לא קשור שם.

איל זנדברג

הרשות המבצעת יישמה – – –

היו"ר מיכאל איתן:

מה שהעליתי בכלל לא היה עניין של איזון, אבל זה קשור לנושא אחר. זה לא קשור לעניין.

מיכאל ויגודה:

אני רק אומר: כאשר העניין הזה מפגיש, או מנגיד, שתי זכויות, ששתיהן חוקתיות – – –

היו"ר מיכאל איתן:

נכון, אבל המחוקק לא קבע בחוק – בחוק שהקים את המוסד הזה, של ביקורת סרטים ומחזות, לא קבעו את רמות שיקול הדעת של המועצה וקבעו שהיא צריכה לפעול לפי מדרג מסוים. אתה טענת כאילו היה – – –

משה כהן-אליה

אבל הטענה היא שכשבית-משפט מפרש את החוק הוא נותן משקל מכריע מאוד לחופש הביטוי – למה? למה חופש הביטוי גובר על ערכים אחרים?

היו"ר מיכאל איתן:

השאלה היא למה המחוקק, בחוק המועצה לביקורת סרטים ומחזות, לא קבע את הקריטריונים שעל-פיהם הוא רוצה שהמועצה תכריע. הוא היה יכול לקבוע את זה: המועצה תקפיד לשמור על חופש הביטוי, ומתוך הקפדה יתירה על חופש הביטוי תשים לב גם ל-1, 2, 3, 4.

מיכאל ויגודה:

הערתי את ההערה הזאת רק כדי להבליט וכדי להסכים עם מה שאמרו קודמי כאן, שמתחייב לקבוע בפסקת ההגבלה שיש סמכות לבית-המשפט להתערב בשיקול הדעת – ודאי של המחוקק – באופן מוגבר כאשר מדובר בהתנגשות בין שני ערכים ששניהם ערכים חוקתיים, אבל – כעיקרון – כל מה שרציתי לומר הוא שזה מחייב להקפיד לקבוע בחוק – בסופו של דבר הסמכות של בית-המשפט נקבעת – – –

היו"ר מיכאל איתן:

אתה רוצה שאנחנו נקבע לאיזה ערך משקל רב יותר.

דלית דרור

מה אתה רוצה שייאמר בפסקת ההגבלה?

מיכאל ויגודה:

אני לא יודע, אני אומר שצריך לחשוב על הדבר הזה, מפני שהוא לא פשוט. קל מאוד לפרוס מגילה של זכויות, שכולן מאוד יפות, ואתה מסתכל עליהן – – –

דלית דרור

זה תמיד מסיבות קונקרטית. תמיד יהיה בית-משפט.

היו"ר מיכאל איתן:

היא בלתי אפשרית. אחרי שתסביר לי מה זאת עבירה שיש עמה קלון, ותיתן לי הנחיה איך לפרש אותה, אני אענה לך גם על זה. יש סוגים – – –

מיכאל ויגודה:

כל מה שאני רוצה לומר הוא שכדי שהדבר הזה יהיה אפשרי, וכדי למנוע את חוסר הנחת מההתערבות של בית-המשפט בהחלטות שהן ריבוניות, צריך לקבוע שהאפשרות הזאת לא תהיה אלא במקרים קיצוניים. צריך למצוא את הדרך לנסח את זה בדיוק.

משה כהן-אליה

אבל גם "קיצוני" זה עניין של פרשנות.

מיכאל ויגודה:

נכון, אני מסכים, ובכל זאת, נדמה לי שניסוח בכיוון זה, לאור ההיסטוריה הפסיקתית שהיתה עד היום, יאותת בכל זאת, וירסן, כך יש לקוות. אני לא אומר – אתה כבר אמרת יותר מפעם – בסופו של דבר, אם הם ירצו, הם יעשו מה שהם רוצים, כך שמהבחינה הזאת יכול להיות שכל מה שאנחנו עושים כאן לא שווה. אבל נדמה לי שאם מאותתים שלא מתערבים אלא בפגיעה קיצונית, כאשר יש חוסר סבירות קיצוני, כאשר יש – או במקרה של – שחיתות, נניח, או להגדיר פרמטרים מסוימים שירסנו ויצמצמו בכל זאת את היתרון של ההתערבות.

משה כהן-אליה

אם אני מבין את הטיעון הלוגי שלך, אתה אומר בעצם: פסקת ההגבלה מביאה הנחה אפריורי לטובת זכויות מול האינטרס. אז אתה אומר: מה זה "האינטרס"? האינטרס עצמו מורכב מחוסר בזכויות, אז למה לתת עדיפות לזכות של אחד מול זכויות של הרבה מאוד אנשים?

מיכאל ויגודה:

בסופו של חשבון אתה מעביר לבית-משפט – שהוא גוף לא נבחר – את התפקיד של קביעת ערכי החברה, כאשר לכאורה מי שאמור לקבוע את ערכי החברה הוא הריבון – הכנסת.

איל זנדברג

לא, זאת הרשות המכוננת.

אביעד בקשי:

אני רוצה להתייחס למחשבה בכיוון של מידתיות פורמלית יותר, מידתיות שתעסוק אך ורק בצד של הרציונליות בהתאמת האמצעי למטרה. בדרך כלל בדיונים האלה אני, אישית, כל הזמן עומד על זה שלא טוב שיש לבית-משפט שיקול דעת רחב מדי כשהוא עומד מול הרשות המחוקקת. אבל פה, לדעתי, ההצעות האלה הולכות רחוק מדי. אם אני מדבר על בחינת מידתיות, שלא יכולה לאפשר לעצמה להיכנס לשאלה המהותית, כלומר לשאלה איזה ערך פה גובר, בעצם אין לי משפט חוקתי.

נקודה נוספת היא כמובן זאת, שגם אם נקבע שמבחינת המידתיות המבחנים הם רק מבחני המשנה הראשון והשני של הרציונליות, די ברור שבית-המשפט ימצא – תכל'ס – את הדרך לעשות את השיקול הזה. אני לא רואה איך אפשר למנוע את זה. זאת גם נגזרת של התכלית הראויה – זאת נגזרת שהולמת הערכה של מדינת ישראל שיש לבחון גם מידתיות מהותית. זאת אומרת, אני חושב שבמקרה הזה בית-המשפט גם יצדק אם הוא יעשה את הפרשנות הזאת, אבל בכל אופן זאת היא העובדה. אני לא מכיר ניסוח שיבלום את זה, אבל אני חושב שגם לא יהיה נכון לבלום את זה, כי בסופו של דבר, כל עוד אני בוחר בקונסטרוקציה של משפט חוקתי – אפשר לדבר על שלטון פרלמנטרי מוחלט, ויש טעמים לא מבוטלים לתמוך בו – אבל אם נדבר על ביקורת שיפוטית על חקיקה, חלק מהעניין הוא לבדוק, באופן קונקרטי, אם במסגרת המקרה שלפני – במשקל הקיים שיש לזכות, במשקל הקיים של הפגיעה ובמשקל הקיים של התכלית שאני רוצה לקדם, שבמקרים רבים גם היא חוקתית – צריך לתת מענה שיפוטי. אם אני שולל את זה, אין לי בעצם משפט חוקתי.

אני חושב שהמענה לזה יהיה במידה רבה מה שאתה כל הזמן מדגיש – שתהיה לנו מערכת של מין פינג-פונג, בעצם, בין הכנסת ובין בית-המשפט; שתהיה יכולת תגובה של הכנסת – גם בפסקת התגברות, גם בהשפעה על מינוי שופטים, וגם בנקודה שלישית – שאתה לא מזכיר אותה אבל חייבים להכניס גם אותה: הגבלת משך כהונה.

זאת אומרת, שלושת המרכיבים האלה יחד יכולים להיות – אם יש לך שופט שנכנס בשנת 1979 ובשנת 2005 הוא עדיין יושב, ההשפעה של העם ושל העמדות הקיימות בחברה הישראלית כבר לא קיימת, קודם כול מהבחינה הזאת, שהמערכת הפוליטית השתנתה מאוד והדעות בציבור השתנו, ושנית – ב-25 שנים גם האדם – השופט עצמו – שינה את דעתו, וכבר אין לך שליטה לאן הוא מגיע.

בגרמניה יש הגבלה של משך הכהונה – – –

עמי אוסנת

זאת גישה קלאסית – המשפט הוא פני הדור.

אביעד בקשי:

אני רוצה להגיד עוד כמה מלים: ברור שצריכה להיות גם שאלה של מדיניות שיפוטית – אני חושב שקשה להשפיע על מדיניות שיפוטית בכינון חוקה שמסדירה מדיניות; באמת אפשר לעשות זאת יותר בדרכים שכרגע עמדנו עליהן: בכך שיש לציבור השפעה על מי יושב בבית-המשפט ועל איך הוא מתנהג. מדיניות שיפוטית שבה בית-משפט אומר: אני נמנע מלהחליף את שיקול הדעת של הכנסת – כפי שבית-המשפט עשה בדעת הרוב בפסק-הדין של ההתנתקות – שלפיה השאלה אם זה מקדם את שלום הציבור, את הביטחון ואת היחסים המדיניים של המדינה, או לא, אלה שאלות שהכנסת תטפל בהן, ואני, במסגרת המידתיות, לא ראוי שאפסוק בה. זה לא שאני אפסוק ואחכה לתגובה של הכנסת במסגרת חוק התגברות, אלא – מדיניות נכונה היא שבית-משפט, במסגרת מידתיות, לא ייכנס לשיקולים מהסוג הזה. אבל ברגע שבית-המשפט אומר: אני מקבל את שיקול הכנסת, למשל שהחוק הזה מקדם את יחסי הביטחון והחוץ וכו' של המדינה, אז בית-משפט כן צריך להיכנס למסגרת בחינת המידתיות – כשיש אפשרות של תגובה מצד הכנסת.

נקודה נוספת – התייחסות קצרצרה להצעה של איל – שוב, אם אני אומר: פסקת התגברות שחלה רק באופן חלקי, ויש ערכים מהותיים שבהם אין לי – – –

היו"ר מיכאל איתן:

לא אתה אומר. בית-המשפט יגיד. הוא מציע שבית-המשפט ייקח את מה שהכנסת עושה ויגיד אם זה תקף או לא תקף, אחרי שהכנסת אמרה שמה שהוא אומר לא תקף – – –

אביעד בקשי:

על פסקת ההתגברות עצמה אתה אומר – הבנתי שאיל הציע ורסיה קצת שונה, שאומרת שיש ערכים שפסקת התגברות לא תחול עליהם – אבל בין כך ובין כך, העניין של מתן זכות המלה האחרונה לבית-משפט מחזיר אותנו למצב הקיים. זה חייב להיות – כל הרעיון פה הוא של איזון. הכנסת, כשהיא נותנת מענה, והיא צריכה רוב של 61 מחברי הכנסת, והיא צריכה לצאת פומבית נגד פסיקה מפורשת של בית-משפט, כלומר היא נותנת דין-וחשבון לציבור, וזה תקף לארבע שנים, ובכנסת הבאה תהיה הזדמנות לכנסת הנבחרת החדשה לבחון את הדבר שוב, זה נותן מספיק – – –

משה כהן-אליה

ארבע שנים בעירבון מוגבל – חוק הבשר הוצא מגדר התחולה של כל ארבע שנים. הוא עבר במקור דרך הוראת ההתגברות, ואחר כך, כשאמרו: מה, כל ארבע שנים נאריך אותו? ניצור חריג לכל כל חוק שיתקבל בשנה הראשונה – – –

היו"ר מיכאל איתן:

הוא נשאר חוקתי.

אביעד בקשי:

כן, שוב – במשטר חוקתי הכנסת – – –

היו"ר מיכאל איתן:

ההגבלה בזמן – ההצעה היתה שגם החידושים יוגבלו בזמן. אלה שאמרו שלא תהיה הגבלה בזמן לא אמרו שלא יחודשו בכל פעם, אלא שככל שהם יחודשו, הם יכולים להמשיך עוד ועוד.

אביעד בקשי:

הגבלת החידושים באמת כורתת את הענף – – –

היו"ר מיכאל איתן:

לפי גרסה אחת זה חד-פעמי או מותר פעמיים, ולפי גרסה אחרת זה יכול להימשך גם דורות, כל זמן – – –

אביעד בקשי:

היכולת לחדש – אסור להגביל אותה. הרעיון הוא שאני נותן לכנסת זכות לתת בסופו של דבר – –

אליעזר כהן

קלעת לדעתם של גדולים.

איל זנדברג

– – לחדש לַנצח, לא במובן שהכנסת מחליטה פעם אחת החלטה לנצח, אלא שתמיד יש לכנסת האפשרות לחדש לארבע שנים נוספות. ארבע שנים זה בדיוק – – –

היו"ר מיכאל איתן:

באמצע יכולה להיות כנסת אחת שברוב של 70 תכניס את מה שקבע בית-המשפט כתיקון חוקתי, ואז נפלה פסקת ההתגברות.

אביעד בקשי:

זאת פררוגרטיבה של הכנסת,

היו"ר מיכאל איתן:

נכון, אבל זה היופי בעניין הוא שיכולה להיות כנסת שתגיד – ברוב של 61: אנחנו לא מקבלים את הכרעת בית-המשפט, אבל העם יכול להחליט; תהיה כנסת עם רוב של 70 שתגיד: זה הופך להיות חלק מהחוקה – אבל זה משאיר את ההכרעה בידי העם. העם מחליט.

איל זנדברג

זה כבר המכוננת.

היו"ר מיכאל איתן:

מכוננת, לא מכוננת – אני לא יודע. אני יודע 60, 70 – זה מה שאני יודע. יש 61 ויש 70. ב-70 העם בחר כנסת שיכולה להביא לכך שזה יהפוך לחלק מהחוקה; אם העם בחר כנסת שיש לה 60 לפסול, הוא הביא כנסת שאומרת: אנחנו לא רוצים את הכרעת בית-המשפט ואת הפרשנות שלו, או – אפילו אם זה באמת נגד החוקה, אנחנו לא רוצים שזה יתקיים. העם הביא כנסת שאין לה 60 – אז הוא משאיר את זה כך: אין שינוי חוקתי אבל יש פסילה של החוק. הכול קיים. זה היופי.

סוף כל סוף תהיה לבחירות משמעות; מישהו יתחשב גם בתוצאות הבחירות – ואנחנו לא יודעים מהן תהיינה: יכול להיות שבמקרים מסוימים זה גם יהפוך להיות ה"קייס" לבחירות, מפלגות יגידו: אנחנו מתחייבות לציבור, שאם נגיע לשלטון, לא נצביע עוד בעד פסקת ההתגברות. מפלגות אחרות יגידו: תבחרו בנו כי אנחנו מתחייבים להצביע בעד – – –

יואל גולובנסקי:

יש עכשיו התנתקות – אתה חושב שהעם יחליט על פסקי בית-משפט? יש עכשיו בחירות, יחליטו על התנתקות, או יחליטו על איזה פסק-דין?

אביעד בקשי:

הוא מתכוון שהרבה פעמים זה יהיה שולי – אם מדובר על פסקת התגברות על איזו החלטה על יועצי השקעות או משהו כזה.

היו"ר מיכאל איתן:

אדוני, אבל פסקת ההתגברות יכולה להיות גם על זכות קניין בחוק פינוי-פיצוי, מי אמר לך שזה לא יכול להיות? יכול להיות שזה כן יהפוך ל"קייס" ציבורי.

תראו, אתם לא יכולים לצפות מה יהיו נושאים שונים בבחירות. מה שאני מנסה להגיד הוא שיכול להיות שייווצר לינקג' בין מערכת בחירות ובין הנושאים שאנחנו עוסקים בהם – כלומר בין מערכת בחירות ובין הכרעת בית-משפט. זאת אומרת שהעם, בבחירת נציגים, יוכל לבטל החלטה של בית-משפט.

אחד הדברים שראיתי בבחירות בארצות-הברית הוא ששם היה ברור – אמרתי את זה פעמיים ואני אגיד את זה שוב, כי זאת דוגמה ממחישה – בארצות-הברית ראיתי בעיתון תמונה ומתחתיה כיתוב ברוח זאת: בחרת בבוש, אלה ואלה יהיו השופטים; בחרת בקרי, אלה ואלה יהיו השופטים. תבחר.

מיכאל ויגודה

למה, נושא ההפלות למשל – – –

היו"ר מיכאל איתן:

עזוב את ההפלות. אלה ואלה השופטים – כאילו בממד הדמוקרטי ובאיזון הזה, בין בית-המשפט ובין הכרעת העם – פסקת התגברות היא יפה.

אביעד בקשי:

יש עוד משפט אחד שרציתי להגיד, בתגובה על הדברים של מיכאל ויגודה: אני חושב שהוא מעלה כאן משהו דרמטי על המבנה החוקתי, שבאמת לא חשבתי עליו מראש. היום יש קונסטרוקציה של איזון אנכי ואיזון אופקי, מבית מדרשו של בית-המשפט העליון, שאומר: יש מצבים של זכויות שוות; יש מצבים שבהם זכות אחת גוברת על רעותה, וש"בגדול" הכיוון הפורמלי של העניין – כל הזכויות החוקתיות הן באיזון אנכי.

אנחנו צריכים לבדוק אם אנחנו רוצים את התוצאה הזאת. אם אנחנו אומרים: כל הזכויות שהכנסנו לחוקה – ועשינו חוקה עם הרבה מאוד זכויות – הן זכויות במידה שווה, אחת מהשתיים: או שבית-המשפט יאמר: זה לא הגיוני, וייצור על דעת עצמו – – –

היו"ר מיכאל איתן:

עצור. להערכתי, כאן בשבילי הקושי. אי-אפשר לקחת את האמירה הזאת ולעשות ממנה הכללה. אמרתי קודם, זה כמו עבירה שיש עמה קלון. מה זה "עבירה שיש עמה קלון"? זאת לא אמת מידה קבועה. בהתאם לנסיבות קובעים אם העבירה הספציפית הזאת יש עמה קלון – כן או לא. אותו הדבר כאן. אתה לא יכול לקבוע שתמיד חופש הביטוי עליון על כל דבר בנסיבותיו. בהחלט אפשר לקחת זכות שיש לה באופן כללי הדגשה גבוהה יותר, ולפעמים – – –

מיכאל ויגודה:

גם איזון אופקי לא קיים. ראה פסק-הדין בעניין פיטום אווזים – העובדה שהערך של חופש העיסוק, שהוא חוק-יסוד, עמד מול הערך של צער בעלי-חיים, לא מנעה מבית-המשפט לקבוע שהערך של צער בעלי-חיים, שהוא חוק רגיל, גובר על הערך של חופש העיסוק.

איל זנדברג

זאת התשובה – כי זה נתון לנסיבות קונקרטיות ולא לניסוח כללי.

אביעד בקשי:

גם איזון אנכי הוא במשמעות איזון, זאת אומרת: יש מצבים שבהם התחתון באיזון האנכי גובר על העליון, אבל הוא צריך להביא אתו משקל הרבה יותר גדול.

היו"ר מיכאל איתן:

אני לא אעשה טבלה.

אביעד בקשי:

יכול להיות שצריך לקבוע דירוג פנימי.

היו"ר מיכאל איתן:

אני לא עושה שום טבלה. תשכח מזה. אני מציע לך להתחיל לנסח טבלה ואז תראה כמה שזה בלתי אפשרי.

איל זנדברג

צריך לסכם את הדברים. נשמעו פה דברי ביקורת לא מפתיעים על השימוש בפסקת ההגבלה שמאפשר לבית-המשפט לפסוק אל מול הכנסת, כרשות המחוקקת. כיוון אחד הוא להשאיר את הנוסחה כפי שהיא. נקודה אחת התייחסה לביטוי "תכלית ראויה" – כמה דוברים התייחסו בעצם למיותרות של הביטוי הזה, שלא מעלה ולא מוריד. אני זורק רעיונות – אנחנו כמובן נחזור גם על הפרוטוקול ונגבש נוסח מוביל. מעבר לכל הבעיות, שחלקן בעיות עיוניות וחלקן בעיות פוליטיות קשות – אני לא בטוח שניסוח כזה או אחר יפתור אותן, נשארנו בסוף עם הצעה של ד"ר ויגודה לגבי מדרג הזכויות, שגם אתו, אם אני מבין נכון, אין פתרון לניסוחים. חלק מהפתרונות הם מעבר לניסוח של פסקת ההגבלה.

עלו פה כל מיני רעיונות, ואני צריך לשקלל – – –

מיכאל ויגודה:

אפשר להגיד שבית-משפט יוכל להתערב במקרה של פגיעה קיצונית.

איל זנדברג

רשמנו לפנינו לבדוק איך לשלב את זה, אם בשלב הסעד של פסילת חוק בפרק השליטה התייחסנו לזה, או שזה צריך להיכלל באופן כלשהו בפסקת ההגבלה, ואם הוא לא כלול כבר, בעצם, באלמנט המידתיות. היו עוד רעיונות.

מיכאל ויגודה:

איל, הצעתי הבחנה בין תחומים – לא במדרג. אם אני נותן מבחנים תחומיים, כמו אוניברסליות מול סלקטיביות, או מבחן שאומר: השאלה היא אם מדובר בזכויות שליליות או בזכויות חיוביות, אלה כן מבחנים שאפשר לעשות. המבחנים של המדרג – אני מסכים אתך, הם מבחנים מאוד בעייתיים.

היו"ר מיכאל איתן:

תגיש בכתב, על נייר. אני אקרא אותו ונראה מה נעשה עם זה.

איל זנדברג

לא כל ההצעות נכנסות לנוסח, אבל את כולן אנחנו קוראים – לפי החלטת היושב-ראש.

הישיבה ננעלה בשעה 13:15.