היו"ר מיכאל איתן

בוקר טוב, אני מתכבד לפתוח את הישיבה. היום נדון בפרק הזכויות החברתיות. פניתי בשם הכנסת לעו"ד חגית ברסטל-גינת והיא תלווה אותנו במהלך העיצוב והניסוח של פרק הזכויות החברתיות בהצעת החוקה שאנחנו מגבשים.

חגית ברסטל-גינת

אנחנו מדברים על זכויות חברתיות כחלק מהזכויות החוקתיות. אנחנו מניחים מראש שזכות חוקתית היא זכות שמעוגנת במסמך רם מעלה בשיטה המשפטית של המדינה, לעומת זכות חוקית, שכפופה לנאמר בחוקה. אנחנו מדברים על השאלה כיצד יש להתייחס לזכויות חברתיות מתוך ראייה חוקתית, ובזכויות חברתיות אנחנו רואים אגד זכויות שחלקן כבר מוכר וידוע, כמו למשל הזכות לבריאות, הזכות לחינוך, הזכות למשפחה - ובכלל זה תאים משפחתיים אלטרנטיביים, זכויות עובדים וזכויות בתחום העבודה, וכן הזכות הכללית לקיום אנושי בכבוד - התחייבות ודאגה לרווחה חברתית, לביטחון סוציאלי, לביטחון תזונתי, לתנאי קיום נאותים ולכל מה שקשור לזה.

אנחנו מדברים גם על רשימה פתוחה, משום שכשמדברים על זכות חברתית - ואנחנו מתייחסים לכל מה שקשור לרווחה של האדם, לכל מה שנועד להבטיח את קיום צורכי החיים הבסיסיים של האדם, כדי שהוא יוכל לנצל את ההזדמנויות שהחיים פורסים לפניו - אנחנו גם מדברים על דברים שהם דינמיים. כל מה שמשליך על רווחת האדם ראוי לדיון ולשאלה אם הוא גם חלק מהזכות החברתית - כן או לא. זה דיון דינמי ומתפתח, כמו למשל הסוגיה שעכשיו נדונה בעולם כולו, אם נושאים של איכות הסביבה הם חלק מזכות חברתית בגלל ההשלכה שלהם על רווחת האדם, או שעם כל הכבוד למעמד של הנושאים הקשורים לאיכות הסביבה, הם עדיין לא הבשילו כדי להיות באותה מדרגה של זכות אדם, כי בדרך כלל הנטייה שלנו היא לראות זכות אדם כזכות חוקתית, כלומר כזכות-על, זכות ששאר חוקי המדינה כפופים לה.

הזכויות החברתיות מתאפיינות בכך שהן דורשות מהמדינה פעילות אקטיבית, כלומר המדינה נדרשת לעשיית דברים בפועל כדי לדאוג לקיום הזכות. זכות חברתית מתאפיינת בכך שהעלויות הכספיות שלה הן ישירות וגלויות לעין, להבדיל מהעלויות של זכויות אזרחיות- פוליטיות שהרבה פעמים הן סמויות ואינן נראות לעין במבט ראשון. הזכויות החברתיות, מניה וביה - ברגע שמדברים על זכות חברתית רואים את העלות הכלכלית שלה. מאפיין נוסף הוא בעיית הסטנדרטיזציה של זכות חברתית - אנחנו מדברים על סטנדרטים שהם לא ברורים ולא חד-משמעיים. כלומר, אם אנחנו מדברים על חופש הביטוי, מאוד ברור לנו למה אנחנו מתכוונים, והדיון שלנו על היקף הזכות הוא בשוליים, על הביטוי הגזעני או הביטוי הפורנוגרפי - אם הם חלק מחופש הביטוי. אנחנו יודעים שחופש הביטוי עניינו ביטוי, תקשורת, אמצעי תקשורת שונים, הפגנות, אספות - כל ההשפעות על הקומוניקציה. כשאנחנו מדברים על הזכות לבריאות או על הזכות לחינוך, אנחנו מדברים על משהו שהוא הרבה יותר פתוח לדיון ממשיך. אם למשל אנחנו מדברים על הזכות לחינוך, השאלה בהקשר הזה היא על איזה היקף חינוך מדובר - חינוך לגיל הרך? רק בית-ספר יסודי? גם תיכון? גם השכלה על-תיכונית? בזכות לחינוך אפשר לכלול כיתה של 100 תלמידים, בית-ספר אחד בעיר או בית-ספר לכל ילד בטווח הליכה. בעצם הרבה יותר פרטים של הזכות נתונים לדיון. בזכויות האזרחיות-הפוליטיות הרבה פעמים אפשר להבהיר ברמה הראשונה את הזכות בצורה הרבה יותר פשוטה; הסטנדרטים של הזכות החברתית הם הרבה יותר קשים לדיון.

עוד גורם שמאפיין את הזכות החברתית הוא האמירה של המדינה על אופיה, וזה פקטור קרדינלי לגבי האופן שבו נתפוס את קיומן של הזכויות החברתיות. אנחנו מדברים על הספקטרום שבין ליברליזם ובין מדינה שתופסת את עצמה לפי המונח המקובל של המדינה כשומר לילה. כלומר: אם המדינה לא רוצה להתערב בחיי אזרחיה, זה גורר תפיסה אחת של היקף הזכות החברתית שהיא מחויבת לה, לעומת מדינות סוציאל-דמוקרטיות, שהתפיסה שלהן לגבי תפקיד המדינה כלפי אזרחיה, כלפי מי שנמצא בה, היא אחרת, וזה משליך על התפיסה של המדינה את המחויבות שלה לזכויות ולדברים שיש לאנשים שנמצאים בה. אנחנו מדברים פה לא רק על תפיסת המדינה מה היא חושבת שהיא צריכה לעשות, אלא מה היא חושבת שחובתה לעשות. מבחינה משפטית יש הבדל גדול בין תפיסה של חובה, שמקנה זכות וחוזרת לאותו שלב ראשוני של דבר שנמצא במעמד נורמטיבי גבוה במיוחד, שאפשר לפגוע בו רק מאוד בצמצום ובתנאים מאוד מסוימים, ובין תפיסה של המדינה את התפקיד שלה, שממנו הרבה יותר קל להתנער.

מובן שיש לנו כל האופציות באמצע, בין ליברליזם קיצוני - שאינו מקובל היום: המנהיגה האחרונה שנטו לייחס לה אותו היא תאצ'ר, אבל גם באנגליה אנחנו רואים תנודות בין תפיסה ליברלית שהיתה יחסית קיצונית, ובין תפיסה סוציאל-דמוקרטית. בזמנו המדינות הקומוניסטיות התהדרו במחויבות הגבוהה ביותר להיבט החברתי, והיום הן לא קיימות ולא מפעילות את המודל הזה. לפיכך אנחנו מדברים על שלל מודלים של ביניים בהתייחסות להיקף המחויבות של המדינה לזכויות חברתיות.

מדינת ישראל לא הגדירה את עצמה מעולם בספקטרום הזה, והשאלה היא איך היא תופסת את עצמה מבחינת המחויבות שלה לאזרחים. זאת שאלה שעדיין פתוחה לדיון במדינת ישראל. כשאנחנו מדברים על מחויבות של מדינה, השאלה היא תמיד כלפי מי, ובאופן טבעי אנחנו אומרים: האזרחים. המחויבות הגבוהה ביותר של מדינה היא לאזרחיה, אבל אנחנו גם מדברים על המחויבות של המדינה לאנשים אחרים שנמצאים בתוכה - אנשים שאנחנו מגדירים במונח המשפטי "תושבים", כלומר אנשים שיש להם זיקה כזאת או אחרת למדינה, אבל זיקה ארוכה ומתמשכת שאפשר למדוד בכל מיני פרמטרים שנקבעים מראש; יש לנו כמובן שאלה בדבר מחויבות המדינה למי שנמצא בתוכה גם אם לצורך העניין הוא שוהה בלתי חוקי, או כמובן אם הוא נמצא בה כתייר, נמצא בה כי יש לו אשרה כזאת או אחרת. השאלה היא, אם אדם נמצא במדינה, והוא אינו אזרח ואינו תושב בה, מהי רמת המחויבות שלה כלפיו.

אנחנו מדברים על מחויבות, וזה לא בהכרח זהה לדיון בשאלה אם המדינה נותנת שירות מסוים או שהיא מספקת צורך מסוים של אנשים שנמצאים בה. יש הבדל אם המדינה דואגת שכל מי שנמצא בה יהיה זכאי לשירותי בריאות ובין אם התפיסה שלנו היא שהמדינה מחויבת לתת שירותי בריאות - כי התפיסה של חובה מקנה זכות, ואילו האחריות של המדינה, או תפיסה של המדינה שראוי לתת שירות מסוים, היא גישה שבה המדינה יכולה להחליט שהיא רואה את עצמה בצורה שונה בצורה קלה יחסית.

אם נתמקד במדינת ישראל - אמרתי שמדינת ישראל מעולם לא הגדירה את עצמה מבחינה זו. בפועל היא קמה כמדינה סוציאליסטית - לא מכוח הגדרה, אלא מכוח הזהות הפרסונלית של האנשים שהיו רוב הנהגת המדינה בשנים הראשונות לקיומה. המדינה עברה תמורה, שנקודת הציון המרכזית שלה היא אמצע שנות ה-70: תנודה מסוציאליזם לתפיסות ליברליות יותר, מתפיסה של חברה שהיתה כור היתוך, שתפסה את מחויבות המדינה כלפי אזרחיה וכלפי הנמצאים בה תפיסה רחבה מאוד, לתפיסה שהכירה בפלורליזם, ברב-תרבותיות, ובהתאמה הורידה את רמת המחויבות של המדינה כלפי האזרחים, ובמקביל להשתנות התפיסה - אף שכל השינויים האלה הם לא שינויים שאפשר להצביע עליהם במסמכים פורמליים, אלא רק מתוך זיהוי תפיסות רווחות - מבחינת התבטאויות של גורמי השלטון, מבחינת ההתנהלות של רשויות המדינה בפועל, מבחינת מה הן עושות ומה הן חושבות שהן צריכות לעשות ומה הן חייבות לעשות, נעשתה חקיקה מרחיבה מאוד בתחומים שונים שקשורים לזכויות חברתיות. מדובר בחקיקה שהתחילה בשנות ה-50, בתקופה הסוציאליסטית של המדינה, שבה רוב חוקי הרווחה של המדינה בעצם נחקקו, כמו חוק המוסד לביטוח לאומי, חוקי חינוך, זכויות עובדים וחקיקת מגן בדיני עבודה. תחומים כמו בריאות לא טופלו אז בצורה חקיקתית, בגלל העובדה שבפועל - וזה מאפיין הרבה זכויות חברתיות במדינת ישראל - מוסדות שעסקו במתן הזכויות החברתיות היו קיימים לפני קום המדינה, כלומר - מדינת ישראל קמה עם מורשת שבה מנגנונים המתפקדים בצורה לא רעה - יחסית - בתחום הזכויות החברתית.

היו"ר מיכאל איתן

ונוחה מאוד למפלגת השלטון.

חגית ברסטל-גינת

ונוחות מאוד, עם אוריינטציה פוליטית מאוד ברורה. אנחנו מדברים על קופת-חולים, על ההסתדרות ועל שירות התעסוקה שלה, על בתי-ספר ועל מערכת חינוך מאוד מפלגתית. כל המערכות תפקדו בצורה ראויה, כלומר שיעור הילדים שהגיעו למוסדות החינוך היה גבוה, שיעור האוכלוסייה המבוטחת בקופת-חולים באופן פרטי היה גבוה מאוד - אנחנו מדברים על מערכות חברתיות מתפקדות שעברו תהליך מסוים של הלאמה בשנות ה-50, כמו למשל חוק חינוך ממלכתי או חוקי מגן בעבודה.

היו"ר מיכאל איתן

זה התחיל בעצם עם הצבא.

אליעזר כהן

אני מתאפק עם המלה "ביטחון". אני שם לב שהביטחון פה הוא ביטחון סוציאלי.

חגית ברסטל-גינת

כי אנחנו מדברים על הפן החברתי. אם ביטחון פיזי הוא תנאי הכרחי, תנאי מקדים או תנאי מקביל - זאת שאלה נפרדת כאשר מדברים על היחס בין זכויות אזרחיות-פוליטיות ובין זכויות חברתיות. זאת שאלה נפרדת שיהיה אפשר לדון בה בהמשך, אבל כרגע אני רוצה להתמקד בשאלה החברתית.

אליעזר כהן

זה במיוחד במדינה שבה הביטחון הכלכלי והפיזי הם פרה קדושה, לפחות עד עכשיו.

חגית ברסטל-גינת

פירוק הפלמ"ח והקמת הצבא הם דוגמה להלאמה מסוימת, לאותה תפיסה של כור היתוך, של מחויבות כללית. אני רוצה להתמקד בתחום החברתי, ולצורך העניין חוק חינוך ממלכתי משנת 1953 הוא דוגמה טובה.

היו"ר מיכאל איתן

התכוונתי יותר להיבט הפוליטי, לכך שלממסד שהביא להקמת המדינה והוביל אותה היו כל כלי העזר היישוביים תחת שליטתו; פתאום התחיל המעבר הזה, מיישוב למדינה, ובמעבר הזה לקחו את הכלים האלה, וזה אחר זה, באינטרוולים, הפכו אותם לכלים ממלכתיים - תוך כדי מאבקים פוליטיים פנימיים, כי המעבר הזה הביא לכך שחלק מהאנשים הפסידו כוח פוליטי וחלקם הרוויחו כוח פוליטי. היו מלחמות על זה - זה התחיל עם הצבא, במאבק לא קל שהוכרע, אחר כך בא החינוך, אחר כך העבודה ולבסוף הבריאות. לשכות העבודה, למשל, היו בזמן היישוב כלי פוליטי פר-אקסלנס - כדי לקבוע מטרות פוליטיות, לעשות חשבונות פוליטיים ולרכוש כוח פוליטי.

חגית ברסטל-גינת

כאמור, אנחנו מדברים על תופעה של הלאמה מסוימת של מוסדות שכבר תפקדו בפועל. השיקולים הפוליטיים שעמדו ברקע של האנשים שהלאימו הם לא לדיון הזה. אם מי שהלאים חשב שהלאמה תעזור לו להשתלטות, או עשה את זה בשביל הנופך הממלכתי - זה כבר הדיון ההיסטורי, והוא הרבה פחות רלוונטי כאן.

כבר יש לנו חקיקה שמתייחסת לזכויות חברתיות; חקיקה ראשית רגילה. אנחנו לא מדברים על חוקי-יסוד שיש להם משמעות חוקתית. אנחנו מדברים על חקיקה רגילה בשנות ה-50, שנתנה את התשתית לקיום הזכויות החברתיות במדינת ישראל ובסך הכול מכסה קשת רחבה של נושאים חברתיים. אנחנו גם מדברים על גל שני, שמעדכן את החקיקה הזאת בשנות ה-90, והעדכון של אותה חקיקה נעשה כבר מתוך תפיסת עולם ליברלית יותר, שמקדשת יותר את זכויות האדם בהיבטים אחרים ומעדכנת בהתאמה את החקיקה שעוסקת בנושאים חברתיים, בעיקר בהדגשת היבטים של שוויון בחוקי עבודה, של שריון מגזרים - כמו חוק שירות המדינה, שמחייב העסקת נשים ובני מיעוטים, שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, איסור אפליה על רקע מיני, על רקע שירות בצה"ל וכו'. יש בחקיקה הזאת התייחסות לפן האינדיבידואלי יותר של האנשים בעיגון הזכות החברתית.

במקביל, בראשית שנות ה-90 נחקקו שני חוקי-היסוד - שאנחנו נוהגים לכנותם "חדשים", אפילו שהם בני עשר - חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת הפעם הראשונה שמדינת ישראל נותנת לזכויות אדם משמעות חוקתית שנתפסת מאוחר יותר כבעלת מעמד על-חוקי. כלומר, כל החקיקה אמורה להיות כפופה לעקרונות המובעים בחוקי-היסוד.

חוק-יסוד: זכויות חברתיות לא נחקק. יש מחלוקת גדולה בשאלה מדוע הוא לא נחקק. כאשר אנחנו מתחילים להתמודד עם חוקי-היסוד החדשים, שמעגנים זכויות אדם אחרות, הפרשנות שניתנת לחוקי-היסוד הקיימים נעשית מהיבט ניאו-ליברלי, כזה שמקדש יותר את הזכויות של האדם האינדיבידואלי, להבדיל מזכויות חברתיות שמדגישות יותר היבטים ציבוריים-קולקטיביים יותר. כאשר ניתנת פרשנות של חופש עיסוק ושל קניין פרטי, היא ניתנת בהקשר של הקניין הפרטי בהיבט הרכושי - שלא לפגוע ברכוש - ולא מתוך התייחסות לצורה שבה קניין מתחלק בחברה או לצורה שבה ראוי שהוא יתחלק. את חופש העיסוק היה אפשר לקחת לכיוונים של הגנה על זכויות העובדים, אבל רוב הפרשנות שלו מתמצית בהתייחסות לזכויות המעביד, וחלק מחוקי המגן על העובדים נתפסים כתקפים רק מכיוון שחוק-יסוד: חופש העיסוק קובע מנגנון של שמירת דינים או קובע סיבות אחרות לתקפותם של חוקים מסוימים.

הביטוי "כבוד האדם", שמקבל פרשנות רחבה בפסיקת בית-המשפט העליון, זוכה לפרשנות שמתמקדת רק בהיבטים האזרחיים-הפוליטיים. המודל הפרשני שהשופט ברק מציע, גם בספריו וגם בכתיבתו בפסקי-הדין, הוא מודל ביניים פרשני, כלומר הוא לא מפרש את הביטוי "כבוד האדם" בצורה רחבה יותר, ולא בצורה מצומצמת מדי, אלא מודל ביניים. למודל הביניים נכנסות, איכשהו, רק הזכויות האזרחיות-הפוליטיות של חופש דת, שוויון, חופש הביטוי, אבל לא נכנס שום היבט חברתי. גם הדאגה לשלומו של אדם אינה נתפסת כמחויבות למתן שירותי בריאות מסוג כזה או אחר, אלא הכול מתמקד בהיבטים האזרחיים-הפוליטיים.

בשבע השנים האחרונות כבר יש ניסיונות - גם בפסיקה בעניינם של עותרים שונים - להוביל לשינוי המצב. יש ניסיונות להרחיב - דרך הביטוי "כבוד האדם", או באמצעים חוקתיים אחרים - ולקרוא להכרה בזכויות נוספות כזכויות שיש להן משמעות ומעמד חוקתיים. מצד אחד הפסיקה מכירה באופן פרטני בזכויות מסוימות; המקרה המפורסם הוא פסק-הדין של השופטת דורנר בעתירה של עמותת "ית"ד" - שיש בה הכרה בזכות לחינוך. יש גם התייחסויות של בית-הדין לעבודה לזכות לבריאות, אבל ככלל, אין התייחסות לתפיסה העקרונית הכוללת של זכויות חברתיות, כאשר נעשית הכרה כזאת במישרין או כתוצאה מפנייה עקיפה. נעשו ניסיונות להרחיב ולקרוא להכרה כללית במחויבות של המדינה לזכויות החברתיות, אך ניסיונות אלה נכשלו, למשל כאשר השופטת דורנר פרשה באמצע הדיון בעתירה של עמותת "מחויבות לשלום וצדק חברתי", וצו הביניים שהיא נתנה, שקרא למדינה להביע את עמדתה ושאחר תידון בבית-המשפט, בוטל בהרכב החדש.

היו"ר מיכאל איתן

נדמה לי שזה היה לאחר שהמדינה סירבה לבוא בכלל.

חגית ברסטל-גינת

המדינה הגישה תצהיר תגובה גם על העתירה של דורנר, שבו היא קבעה במפורש - בעקבות דברים שאמר השופט ברק לפני כן, וחזר ואמר אותם אחר כך - שמחויבות המדינה בהקשרים החברתיים היא לקיום מינימלי בכבוד. אלה דברים שברק מכיר בהם גם כיום: יש פסק-דין מחודש ספטמבר, וגם מהשבוע שעבר, בעתירה של עמותת רופאים לזכויות אדם, שלפיו ההכרה שלו בכל מה שקשור להיבט החברתי היא שמכבוד האדם אומנם נגזר קיום מינימלי בכבוד. ראוי להדגיש פה את המלה "מינימלי". יותר מזה, בעתירה על הקיצוץ בקצבאות הזיקנה, כאשר דיברו העותרים על כך שנפגעה זכותם לקיום בכבוד, יש בפסק-הדין סוויץ' קטן מאוד, כי כל הדיון הוא על הקיום המינימלי בכבוד. יש הבדל גדול מאוד בין דיבור על קיום בכבוד ובין דיבור על קיום מינימלי בכבוד, כי קיום בכבוד פותח פתח לדיון על מהו קיום בכבוד, ואילו קיום מינימלי בכבוד מוריד אותנו. עד כמה הוא מוריד אותנו - זה פתוח. כפי שאמרתי, זו בעיית הסטנדרטיזציה של זכות חברתית ובמה אנחנו רואים דבר מינימלי - במיוחד כשיש פה היבטים יחסיים מאוד של מה זה מינימלי: מה שבימינו נתפס כמינימלי הוא לא מה שנתפס כמינימלי לפני 30 שנה. מה שייחשב מינימלי בעבור משפחה חרדית בבני-ברק הוא לא בהכרח מה שייחשב מינימלי ברמת-אביב ג', מרחק קצר מאוד משם.

שאול ויסמן

לנשיא ברק היתה אמירה ברורה מאוד בדיון האחרון. הוא אמר שמדינה צריכה לבסס תשתית חוקתית שתאפשר גם למרקסיסט וגם לתאצ'ריסט לחיות בה. אחר כך החרה החזיק אחריו מישה חשין, שאמר שהיא גם יכולה לאפשר לקפיטליזם דורסני להתקיים בה, בתנאי שהיא תשמור את המינימום ההכרחי לקיום. המלה "כבוד" לא כל כך הופיעה בדיון האחרון. הם דיברו על קוטג' של 8%, 6% ו-0%.

חגית ברסטל-גינת

במצב החוקי היום, לפי פסיקת בית-המשפט, אנחנו מדברים אך ורק על הכרה באותו גרעין קשה, שאפשר לצמצם אותו לביטוי "כבוד האדם", שמפורש בקיום המינימלי, בהתחשב בעובדה שזה הקו המנחה היום בבית-המשפט ושיש כאן היבטים פרסונליים של איזה שופט מוביל איזה קו. בפירוש אפשר לזהות שופטים שגישתם נוטה להכרה רחבה יותר בזכויות חברתיות ובהיבטים חברתיים ובין שופטים שגישתם ליברלית יותר שמצמצמת את התפיסה של זכויות חברתיות, לשיטתם - בגלל התפיסה שלהם את מהות הדמוקרטיה.

כאשר מדברים על אפשרויות חקיקה, מובן שחייבים להביא את זה בחשבון, מפני שכאשר מדברים על חקיקה של חוק-יסוד בהקשר של זכויות חברתיות, יש כמה שאלות שצריך לענות עליהן, כמו למשל עד כמה רוצים לפרט זכויות במסמך חוקתי, או אם רוצים להשאיר את זה בטענה הכללית: שמדינת ישראל מחויבת לזכויות חברתיות, או שמדינת ישראל מחויבת לכך שכל אדם זכאי לחינוך, לבריאות וכן הלאה. לכל אמירה כזאת יש השלכות לא רק על התפיסה, אלא גם על המשמעות הפרשנית שניתנת לה לאחר מכן. פרטנות יכולה להיות גם במובן הרחב - אם אנחנו מפרטים זכויות, וגם במובן הספציפי - אם אנחנו מפרטים את משמעות הקביעה שכל אדם זכאי לבריאות. צריך לדעת לאיזה היקף של זכויות אנחנו מתכוונים. בחינוך קל מאוד לראות את זה - חינוך מגיל שלוש? חינוך יסודי? חינוך תיכוני? אם מדברים על הזכות לחינוך, השאלה היא עד כמה אנחנו רוצים לפרט, ולמה אנחנו רוצים להתייחס.

השאלה השנייה שצריך להתייחס אליה היא רמת המחויבות החוקתית. אנחנו יכולים לדבר על מחויבות נוקשה לעומת מחויבות רכה. כלומר - האם כל אזרח זכאי? או שמדינת ישראל תשקוד, או תדאג, כפוף למצבה הכלכלי, כמו שמופיע בהצעות החוק מ-94' ו-2002, הצעות חוק בתחום הזכויות החברתיות שעברו קריאה ראשונה. שם הכול הותנה במצבה הכלכלי של המדינה, כפי שיוחלט וכו'.

מובן שצריך להתייחס לשאלה עד כמה אנחנו מתנים ומסייגים את מעמדה של הזכות החוקתית. כל השאלות האלה אינן מצטברות, כמובן, וכל אחת היא לעצמה - עד כמה אנחנו מאפשרים שמירת דינים, עד כמה אנחנו מאפשרים פסקת התגברות שלפיה למרות האמור בחוק-יסוד זה יהיה אפשר לסטות מההסדרים שבו, וכמובן - היחס בין ההוראות בתחום הזכויות החברתיות ובין המסמך החוקתי השלם.

בסופו של דבר צריך להיות מסמך חוקתי הרמוני, ותפיסות של זכויות חברתיות צריכות להשתלב עם תפיסות על זכויות אדם אחרות. זה יכול להיות לטוב ולרע - כל החלטה שתיחשב לגיטימית צריכה להיות מודעת - הלשון שנוקטים בזכויות החברתיות שונה מהלשון שנוקטים בזכויות האזרחיות-הפוליטיות; יש לזה משמעות, וצריך להקפיד שהמשמעות שיש להבדל הזה - אם יש - היא המשמעות שהתכוונו לתת מלכתחילה.

היו"ר מיכאל איתן

בתגובה על דברייך אני רוצה להאיר כמה נקודות שאני רואה מזווית הראייה שלי. אנחנו לא נמצאים כאן במסגרת מאבק של קבוצה כזאת או אחרת בנושא כזה או אחר כדי לשפר את המצב החברתי במדינת ישראל ולצמצם את האי-צדק החברתי הנובע מפערים ומאי-שוויוניות. אני לא מזלזל בכל המטרות ובכל הפעילויות של כל מיני ארגונים. אני חושב שבלי זה החברה לא יכולה להתקיים. אני מעריך ומכבד את כל המאבקים האלה, אבל המאבקים האלה, מעצם טבעם, נראה שלעולם לא יסתיימו. הם מאבקים שתהיה להם הצדקה בכל משטר ובכל מצב כלכלי. הם חלק מהדינמיקה של החברה, שיש בה כוחות שמושכים לכל מיני כיוונים, ותמיד יהיו הכוחות האלה שימשכו לכיוון של יותר התחשבות חברתית, יותר שוויוניות, להקצאת משאבים מהכלל אל הפרט. זה תמיד יהיה, ולא משנה כרגע איפה אנחנו אוחזים ומה תהיה הרמה האבסולוטית של השכבות שצריך לדאוג להן. ברור לכל אחד שרמת הקיום של השכבות החלשות היום היא רמה מזהירה לעומת מה שנדרש מהשכבות החלשות לפני 100 או 200 שנה.

מה אנחנו עושים כאן? אנחנו צריכים לכתוב חוקה. החוקה, כפי שנאמר כאן וצוטט, צריכה לקבוע את הקווים - את תחומי המגרש. אנחנו רק מסרטטים את תחומי המגרש. אנחנו צריכים לזכור שאנחנו לא השחקנים, אנחנו לא השופט, אנחנו לא בעלי תפקיד במשחק ולא הכדור. אנחנו צריכים לתחום את המגרש שבו הכדור משחק, והנבחרות, אחת נגד השנייה, מנסות להבקיע שערים.

כשאני מדבר עכשיו על הזכויות החברתיות, אנחנו צריכים להביא בחשבון כמה דברים: דבר ראשון - מנקודת התצפית שלי כמחוקק אני נתקל מדי פעם בפעם בתופעה שהמחוקק אומר את דברו והממשלה אינה מבצעת. הממשלה אינה מבצעת מכל מיני טענות, לפעמים טענות ענייניות ולפעמים טענות של תקציב וכו'. פשוט - לא מבצעים. הכנסת - או אם יש מי שעותר לבית-המשפט - מבקשת מבית-המשפט סעד כדי לחייב את הממשלה לבצע. האם הדבר הזה בסדר? כך צריך להתנהל המאבק בין הרשויות? אני חושב שאין על כך חילוקי דעות. אני חושב שהדבר הזה ברור לכל אדם שמשחק את המשחק הדמוקרטי.

אלא מה? נשאלת השאלה מה קורה כאשר המחוקק אינו אומר את דברו, ובית-המשפט תופס את מקום המחוקק וקובע, במקום המחוקק, מה צריך לעשות - שהרי הרשות השופטת משוחררת לחלוטין מהאחריות להחלטותיה: כאשר הכנסת מחוקקת חוק, והממשלה צריכה לבצע, הכנסת - לפחות במשטר הקיים היום - צריכה להראות גם את הבסיס התקציבי, ועליה לאשר את תקציב המדינה ולעשות העברות תקציביות כדי לבצע את המהלך הזה. אם בית-המשפט נותן הוראה לעשות מעשה מסוים, הוא לא צריך לעשות שום הפחתה משום סעיף תקציב; הוא גם לא מאשר העלאת מסים - הוא רק אומר שצריך לבצע. יש כאן בעיה מסוימת.

מעבר לזה, בגישה הפרקטית של מה שאנחנו צריכים לעשות היום, כשאנחנו כותבים את החוקה, אני רואה מצב שבו אנחנו לא יכולים לכתוב חוקה בלי לקבוע מינימום מסוים שאנחנו רואים בכל משטר קפיטליסטי או סוציאלי. מדובר במינימום שיובטח לכל אזרח. מצד אחר, אם נשאיר את זה במינימום בלבד, בלי לקבוע גם מגבלות מסוימות, אני חושש מאוד שהאמירות של החוקה יביאו לידי כך שגבולות ההתערבות של בית-המשפט ייעלמו לגמרי. כלומר, אם אני קובע בחוקה דברים כלליים שאני רוצה שיהיו, הרי החוקה היא בעצם העברת כוח לבית-המשפט לפסול חוקים של הכנסת. מצד אחד אני רוצה לכבד את הזכויות, אבל מהצד האחר אני לא מוכן להביא לידי כך שבית-המשפט יהפוך להיות המחוקק. בעיני זאת הדילמה בהקשר של מה שאנחנו צריכים לעשות.

באופן כללי, עוד לפני שלמדתי את החומר, אני מוצא לנכון להגיד לך, עו"ד ברסטל-גינת, מהן הבעיות שמציקות לי. אם אני יכול לומר לאן אני רוצה להגיע, נראה לי שאני צריך להגיע למצב שבו אמירת מינימום תוגדר בחוקה, ויודגש בצורה ברורה ביותר שמי שמתרגם את האמירה הזאת הוא הכנסת - בחקיקה. כלומר - יש חוקה, שקובעת אמירות בדבר המינימום, והחוקה אומרת בצורה המפורשת ביותר שתרגום האמירה הזאת לחיי היום-יום צריך להיעשות בידי הכנסת ולא בידי שום גורם אחר. מצד אחר - אני לא רוצה שהכנסת תהיה לגמרי בלא ביקורת שיפוטית; אני מניח שצריכה להיות ביקורת שיפוטית מסוימת, והשאלה היא איך אנחנו מוצאים - כמי שצריכים לעצב את הדברים האלה ולהכניסם לתוך טקסטים - את הדרך להגיע בניסוחים שלנו למין מערכת משולשת כזאת, שפועלים בה הכנסת, הממשלה ובתי-משפט. בסופו של דבר, המשחק נעשה בגבולות המגרש, והתנאים משתנים - הכדור זז בכל פעם לפי השחקנים שמשתנים או לפי הכוחות שבשטח; יש משחק שמתקיים בלי הפרעות רבות בין הכוחות. איך לעשות את זה?

חגית ברסטל-גינת

החלק הרע בתשובתי הוא שאי-אפשר לפתור את זה לגמרי. החלק הטוב הוא שהבעיה הזאת אינה ייחודית לזכויות החברתיות. כלומר, אם תצליח לפתור אותה בזכויות אחרות, פתרת אותה גם כאן. זה המלכוד של מסמך חוקתי. מצד אחד אנחנו מצפים ממסמך חוקתי לרמת פרטנות מוגבלת - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שאת עצמך ציינת את ההבחנה הגדולה מאוד. נכון שגם לגבי זכות חופש הביטוי יש תנודות ויש פרשנות שמשתנה מפעם לפעם; למשל עכשיו יש אינטרנט, שהוא המצאה חדשה שדורשת התייחסות מחודשת למהות חופש הביטוי. עדיין המרווח - ואני מסכים עם דברייך - בהגדרת זכויות האדם הקלאסיות הוא הרבה יותר מצומצם מהפתיחה - עכשיו - של הזכות לשיכון, הזכות לחינוך וכו'.

חגית ברסטל-גינת

ענית בעצמך במידה מסוימת, כשאמרת "זכויות אדם קלאסיות". זה ההבדל בין מה שאנחנו דנים בו כבר 200 שנה ובין משהו שאנחנו מדברים עליו כמה עשרות שנים. לא גמרנו להשתפשף, אנחנו עדיין בשלב שבו הדיון לא הגיע לתפיסות קונסנזואליות. יש לנו פה מין מלכוד כאשר אנחנו מדברים על דברים שההתהוות שלהם היא טרייה יותר.

היו"ר מיכאל איתן

אני מסכים למה שאת אומרת לגבי הזמן, אבל אני לא בטוח שזאת ההבחנה היחידה. בזכויות החברתיות יש קורלציה מתמדת בין היכולת של המדינה לקיים את הזכויות מבחינה כלכלית - ובין היכולת שלה לעשות זאת מבחינה חברתית. כלומר, אם אנחנו נמצאים במישור של זכויות כמו למשל חופש הביטוי - - -

איל זנדברג

זה גם נכון - זה נכון במידה מסוימת גם לגבי זכויות פוליטיות: אפשר שלא לשים קלפי בצפון הארץ כי עולה כסף להסיע לשם את הקלפיות.

היו"ר מיכאל איתן

זה מגוחך. יש הבדל בין לומר לא לשים קלפיות פעם בארבע שנים כי זה עולה מיליון ש"ח ובין להגיד שכל אדם זכאי לחדר בדירה - שזה עולה מיליארדים.

איל זנדברג

אם ההבדל הוא בכמות, אני אמצא דוגמה אחרת. ההבדל הוא איכותי. המחשבה שזכות פוליטית עולה כסף היא מחשבה פחות טריוויאלית, ולכן זה מגולם בהוצאות הכלליות.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא פחות טריוויאלי. התשובה שלך היא לא תשובה. הבעיה שיש לנו כאן היא שבהיקף של הזכויות החברתיות וביכולת להגשים אותן המגבלה המרכזית היא בעצם לא דבר מופשט, אלא בעיה תקציבית.

חגית ברסטל-גינת

אני רוצה להצדיק את עו"ד זנדברג. כשאליס מילר עתרה לבג"ץ ואמרה שגם היא רוצה להיות בקורס טיס, והיא מדברת בשם הזכות לשוויון, בג"ץ אמר במפורש שזכויות אדם עולות כסף. ברור שזה שזה יקר מאוד שאליס מילר תהיה בקורס טיס, כי צריך להכשיר את כל המנגנון כדי שיתאים גם לחיילות, אף שברור מראש ששיעור הבנות שם יהיה נמוך וצפוי כי שיעור ההישרדות של בנות בקורס יהיה נמוכים יותר - בגלל הבדלים פיזיולוגיים כאלה ואחרים.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא באיזה סדר גודל זה. את משווה את זה לזכויות חברתיות?

חגית ברסטל-גינת

הקביעה של בית-המשפט היא ברורה מאוד: זכויות אדם עולות כסף. כשחבר הכנסת לשעבר עקיבא נוף עתר לבג"ץ כי גם הוא רוצה מסכה לבעלי זקן, בג"ץ אמר במפורש שצריך לתת גם אם זה עולה כסף. התפיסה של "עולה כסף - צריך לתת" היא לא רק תפיסה של כמה כסף, אלא הנחה שהפגנה, למשל, צריך לקיים גם אם עולה הרבה מאוד כסף לאבטח אותה. כשאנחנו מדברים על זכויות חברתיות, לא תמיד שואלים את השאלה הכלכלית - כמה זה עולה לנו בתכל'ס. אנחנו אומרים שזה נורא יקר, ובזה - הרבה פעמים - אנחנו חוסמים את הדיון. לא תמיד אנחנו מגיעים לבחינה אמיתית של העלויות כדי לומר שאנחנו באמת לא מסוגלים לעמוד בהן. בהחלט יכול להיות שזאת תהיה מסקנת הדיון - שיש פה מחויבות מסוימת שאנחנו לא יכולים לעמוד בה. ברוב המקרים לא טורחים בכלל לעבור את השלב הזה, של בחינת העלויות.

היו"ר מיכאל איתן

אז על סמך מה פוסלים?

חגית ברסטל-גינת

גם בג"ץ לא טורח לעשות חישוב עלויות. בעתירות שהיו על הפגנות, כשהמשטרה אמרה שיהיה לה קשה מאוד לאבטח, בג"ץ לא נכנס לדיון כמה זה יעלה וכמה שוטרים יצטרכו להפסיק את החופשה שלהם, כי ברור שיש לאזרח הזכות להפגין.

היו"ר מיכאל איתן

מדובר בסדר גודל קטן, לכן זה ברור. אם הם יגידו שהם רוצים לעשות הפגנה במאדים ושישראל תשקיע כסף לפתח חלליות למאדים, בג"ץ יגיד על המקום - בלי לעשות חשבון של עלויות - שלא יבלבלו את המוח ויעשו את ההפגנה פה.

איל זנדברג

לפני תו המחיר התפיסה צריכה להיות מלאה - של כל הזכויות. צריך לשאול אם רואים את המדינה מחויבת לכל הזכויות, ואז אומרים שיש גם עניין של מידה - אני לא אשקיע היקפים אין-סופיים, בגלל הפרופורציה. העיקרון צריך להיות דומה.

חגית ברסטל-גינת

הרבה פעמים השאלה אינה של כסף, אלא של איך מחלקים את הכסף הנתון, כלומר אילו דברים אני מתכוון להבטיח. אלה לא בהכרח דברים שצריך לקחת בעבורם יותר כסף מהסכום שהמדינה מקצה בפועל לשירות חברתי זה או אחר. למשל, ההקצאה החברתית לתחום החינוך היא גבוהה מאוד במדינת ישראל.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא קורה, כי בית-המשפט אף פעם לא מורה לממשלה לתת חינוך לילדים מסכנים עם תסמונת דאון ולהוריד לשם כך מהקיבוצים ומהמתנחלים. בית-המשפט חי בעולם אחר - באים אליו ילדים מסכנים עם הורים מוטרדים והוא נותן סעד על-פי החוק.

איל זנדברג

זו דוגמה לכך שהוא מגן על הרשות המחוקקת.

היו"ר מיכאל איתן

אני מסכים אתך, אבל הוא לא עושה את השיקול הכספי. זאת דוגמה טובה, כי לא רציתי לקחת מצב שבו בית-המשפט ממציא דברים יש מאין ולוקח דבר כללי. אני נותן דווקא דוגמה שהכנסת נתנה לה גיבוי. בית-המשפט, ברגע שהוא צריך לקבל את ההחלטה, לא עושה את השיקול הכלכלי, כי הוא לא מחויב לעשות אותו. אני מתייחס לאפשרות שבית-המשפט יגיד מאיפה הוא ייקח את הכסף. במקרה כזה, בית-המשפט צריך לקבוע את סדר העדיפויות, אפילו שזאת לא סמכותו - דהיינו, הוא מחליט לא רק לתת, אלא גם מאיפה לקצץ, או שהוא מחליט להטיל מסים על עם ישראל. אם לא, שבית-המשפט לא ייקח על עצמו את התפקיד לומר שהאנשים האלה צודקים, שמגיע להם. קל מאוד לעשות את זה.

חגית ברסטל-גינת

בפועל בית-המשפט לקח על עצמו את התפקיד הזה. בפסיקה לגבי עמותת ית"ד בית-המשפט עשה את הפעילות הכי שמרנית של מוסד שיפוטי: הוא דאג לאכיפת חוק קיים, וזה כדי שהכנסת, שחוקקה את החוק, תשבור את הראש מאיפה יבוא הכסף - כי היא חוקקה את החוק.

היו"ר מיכאל איתן

את זה באמת קל מאוד לעשות.

חגית ברסטל-גינת

בית-המשפט מעגן זכויות שלא נמנו בשום מקום, זכויות שלא כתובות בשום מקום, שמעולם לא נחקקו אלא מוכרות כחלק מהמסורת הפסיקתית שלנו. בשנת 1953, בפסק-דין "קול העם", אמר השופט אגרנט שיש לנו זכות לחופש ביטוי במדינת ישראל וקבע את גדריה, שלא השתנו הרבה עד היום. הוא עשה את זה כחלק מתפיסתו, כחלק מהחינוך המשפטי שהוא ספג, כחלק מההוויה התרבותית שלו - מה הוא חושב שנכון וראוי ואיך יש להתמודד עם העובדה שאין זכויות יסוד מוגנות במדינת ישראל - וקבע קביעה מסוימת. הקביעות שבית-המשפט קובע הן בקו מסוים, בזרם מסוים, בתפיסה מסוימת. השופט ברק לא מסתיר את זה. בשנת 97', בעתירה על רשיון עמילות מכס, אמר השופט זמיר שהמדינה מחויבת לרווחת האדם, שהיא לא פחות חשובה מזכויות אדם ובאותו מעמד, אבל השופט ברק אמר: מה פתאום, מחויבות המדינה היא לזכויות אדם, והוא מדבר על זכויות אזרחיות-פוליטיות.

בית-המשפט כבר קבע מדרג ערכי. יש לנו בעיה מסוימת עם העובדה שבית-המשפט קבע את זה, כי לפי תפיסתנו הדמוקרטית המקובלת, על הפרדת רשויות, לא תפקידו של בית-המשפט העליון לקבוע מדרג נורמטיבי של ערכים. אבל בית-המשפט העליון כבר עשה את זה. מול המציאות הזאת השאלה שלנו היא אם אנחנו מקבלים את זה. בהחלט יכול להיות שאנחנו אומרים: כן, אנחנו מסכימים. זאת תפיסה לגיטימית - זה תפקיד המחוקק, לא תפקידי שלי. לא אני אגיד אם זכות זו חשובה יותר או חשובה פחות מזכות אחרת. לא לכך נבחרתי. מה שאני מנסה להגיד הוא שבית-המשפט כבר עשה את הבחירה הזאת. פשוט כולנו התרגלנו אליה, מפני שאנחנו נתונים לסוג מסוים של שטיפת מוח של קו ערכי מסוים, שבית-המשפט העליון מוביל, קו שרוב השופטים מסכימים לו, לכן הוא זוכה לתהודה חזקה מאוד. זה גם מביא אתו הכוונה מסוימת, כי כאשר אדם חושב אם לעתור לבית-המשפט - תפיסת מציאות מסוימת גורמת לעתירות מסוימות להגיע ולעתירות אחרות לא לנסות בכלל להתמודד על יומן, בגלל כל השאלות שכרוכות בעלויות, במאפיינים של מי עותר על זכות חברתית - כן או לא. זכות חברתית היא הרבה פעמים עניין של מגזרים חלשים יותר באוכלוסייה, כי להם אין דרכים לעקוף את העיגון החוקתי, יש להם פחות יכולת לקנות שירות אם הוא לא מובטח להם כזכות. יש לנו תמונה מסוימת, שהיא תמונה מעוותת, אבל היא תמונה ערכית.

יהודית קרפ

אני רוצה להעיר על דבריו של עו"ד זנדברג. אנחנו שבויים בהרגלי חשיבה. אנחנו אומרים שבזכויות אזרחיות ופוליטיות ההוצאות הן שוליות. אני רוצה להביא לדוגמה את זכות האדם לשלמות הגוף ואת זכות האדם לחיים. ההוצאות הכלכליות והחברתיות שהזכויות האלה מחייבות הן מסדר גודל של זכויות אזרחיות וחברתיות, ולמרות זאת, כשחוקקו אותן לא הביאו בחשבון בחשיבה - משום שאנחנו רגילים שלא להצמיד חשיבה שוות ערך כלכלי לזכויות אזרחיות ופוליטיות - שבית-המשפט ייכנס לקבוע סדרי ערך כלכליים וחברתיים. זאת זכות שקיבלנו במסגרת החשיבה שלנו על זכויות פוליטיות ואזרחיות בלי להרהר אחר סדר גודל של תקציב. אני חושבת שאנחנו צריכים לעשות את הצעד הנוסף קדימה ולחשוב על זכויות חברתיות וכלכליות באותם מושגים של קיבוע - כמו זכויות פוליטיות ואזרחיות.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מבין את ההיגיון במה שאת אומרת. הזכות לביטחון פיזי ולביטחון לאומי הן בראש פירמידת הצרכים של האדם. הדבר הראשון בצרכים של המדינה הוא קודם כול לדאוג לעצמה, למערכת הארגונית. אחר כך בא האדם. לצערי, כמובן, כי זאת לא תפיסתי. אני לא שם את זה כאידיאולוגיה, אלא כדבר שנוצר. באידיאולוגיה שאני חונכתי עליה אומרים שהאדם הוא במרכז, אבל לארגונים יש יותר כוח מזה. זאת מלחמה מתמדת של האדם היחיד מול הארגונים. הארגון שנקרא מדינה דואג למדינה - הוא דואג לקיומו ולהמשך חיותו. בצרכים של האדם, הצורך הפיזי הוא הראשוני והבסיסי, ולכן לשם הכספים יוצאים. אבל גם שם הביטוי "חמאה או תותחים" קיים, והוא קיים גם היום. שר הביטחון צריך להתמודד היום על תקציב הביטחון מול תקציבי הרווחה, כלומר יש משחק כזה. ניסיתי רק להשוות בין הזכויות הפוליטיות - חופש הדיבור, חופש ההתארגנות, עיתונות חופשית - ובין הזכויות החברתיות.

תפס בי משהו שעבר כאן, על השולחן, ולכן אמרתי שאף אחד לא קבע שזה ככה, כאילו יש משוואה - יש מצב של זכויות פוליטיות שהתקבעו במשך השנים והיום לא מתווכחים עליהן, וברור שהן קיימות, ויש מצב של זכויות חברתיות, שבית-המשפט מקבע אותן עכשיו, כמו "קול העם" ואולי גם ית"ד, וכך אולי גם ימשיכו הלאה וזה יגיע לאן שזה יגיע. אני לא יודע לנסח את זה, אבל באינטואיציה, בבטן, אני מרגיש שיש הבחנה בין הדברים האלה. למה יש הבחנה? הכסף והשפעות הגומלין שבין האחד לאחר הן חזקות יותר מאשר במקרה שאני נותן חופש התאגדות ואז אני אולי פוגע בערכים מסוימים תמורת החופש להתאגד. לא כל כך ברור לי במה אני פוגע במקרה הזה. כאשר אני נותן חופש עיתונות אני פוגע קצת בפרטיות, אולי קצת בביטחון. קשה לי מאוד להבחין במה אני פוגע, ואני צריך להתחיל לחשוב, אבל כאשר אני קובע שהמדינה תקצה עוד 10 מיליארדי ש"ח לשיכון אני יודע שאני פוגע באנשים שיצטרכו לממן את זה, כי ייקחו מהם כסף לשם כך. ואני גם יודע שחלק מהם יעזבו את הארץ, ולכן בשנה הבאה התקציב יהיה עוד יותר גרוע, ואלה ששילמו כל אחד מיליון כדי לממן את 10 המיליארדים ישלמו בשנה הבאה 2 מיליונים, כי חלק מאלה ששילמו מיליון כבר ברחו מפה. אני יודע שיש פה סיפור אחר לגמרי, וזה לא שחוקקתי עוד חוק כמו שאסור לפרסם שם חשוד. זה לא אותו הדבר.

יהודית קרפ

היכולת לנתק בין הזכות לקיום פיזי והחובה להגן על החיים ועל הגוף לבין עוני, למשל, היא בעוכרינו, משום שאנחנו צריכים לחשוב במושגים הרבה יותר רחבים.

היו"ר מיכאל איתן

אני מסכים אתך, אבל תהיה בעיה כשאני אקבע שלכל אדם יש זכות לדיור ולכל אדם יש זכות למזון, לבריאות, שיכון וכו' - אני חושב שצריך לעשות את זה, אבל צריך גם לקבוע מהו המינימום. בזמן המעברות היה אוהל, לכן ייתכן שצריך לתת לאדם אוהל ובלבד שתהיה לו קורת גג; זכותו לקבל מינימום קלוריות ליום? הוא יקבל סכום כסף שאפשר לקנות בו מינימום קלוריות ליום. אנחנו כבר לא שם, כי היום, במדינת ישראל, גם בלי חוקה, אנחנו נותנים מינימום מסוים. על מה הוויכוח האמיתי ומה החשש האמיתי שלי? שברגע שאני קובע סטנדרטים מסוימים אני לא אוכל לעשות את זה בחוקה, כי הדברים משתנים - לטוב ולרע. יכול להיות שהסטנדרט יעלה או שהסטנדרט ירד. לדעתי אני צריך לקבוע את כללי המשחק: אני צריך לומר שחובה על המדינה לתת מינימום של דיור, והפרטים ייקבעו בחוק. בעצם זאת רק הצהרה, מבחינה חוקתית, כי דה-פקטו כבר יש מינימום, ואנשים יודעים שיש מינימום. אני לא עושה כאן הרבה, אלא רק קובע בחוקה שזאת חובתה של המדינה.

אני לא חושב שתהיה למישהו התנגדות לכך. איפה תתחיל הבעיה? כאשר יגידו לי שקבעתי את זה ולכן אני צריך גם לתת לבית-המשפט כלי לומר בכל פעם מה המינימום. לא תפקידו של בית-המשפט לקבוע את סדרי העדיפויות ואת היחס הנכון בין ההכנסות וההוצאות של המדינה. כאן הבעיה שלי - איך אני מייצר את האמירה בדבר המינימום ומאפשר לשחקנים, לחיים, לקבוע כל פעם איך המינימום הזה משתנה - אני כן רוצה שתהיה ביקורת שיפוטית על הכנסת, אבל אני לא רוצה שבית-המשפט יהפוך להיות במקום המחוקק. אלה הן הבעיות שלי.

יצחק קליין

דבר ראשון, יש כאן הנחה כאילו נחקקו חוקי-יסוד שמתפרשים בצורה מסוימת ולכן מה שנעשה בעבר חייב להיות מקובל על כולנו. אם אנחנו כותבים חוקה, אולי צריך לחשוב על רוויזיה של דברים שהתקבלו עד עכשיו, כי אולי לא כולם שלמים אתם. אנחנו יודעים שנשמעים בבניין הזה אנשים שאומרים: לא עוד חוקי-יסוד, בגלל מה שקרה בפרשה ההיא ובפרשנות שלה. אולי אחד הדברים שצריך לשקול הוא דווקא לעגן בחוקה את הזכות של הכנסת לקבוע.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא אם הכנסת יכולה - ברוב - לקבל החלטה שעל-פיה ייווצר מצב שבו מצד אחד יהיו במדינת ישראל אנשים עם הון עתק ומצד שני המדינה לא תדאג שילדים יוכלו לקבל את מינימום המזון שהם צריכים כדי להתקיים.

יצחק קליין

זאת הנקודה השנייה שרציתי להעלות. אמרת שאתה לא מכיר אחד שיהיה נגד עיגון הזכות לדיור. אני חושב שאם חותרים כאן לקראת אמירה חוקתית שלפיה המדינה לא תאפשר שתוצאות מסוימות יתקיימו, זאת אמירה חוקתית ראויה וגם אני הייתי חותם עליה.

היו"ר מיכאל איתן

זאת בדיוק ההתלבטות.

שאול ויסמן

אני רוצה להעיר שתי הערות על שני דברים שיש לי אתם בעיה משפטית: האחת - מדוע אנחנו מורידים את הדגש ממושג אחריות המדינה ומבססים את מושג "הזכות ל", כאשר הזכות ל- אינה מקיימת שום חיוב כנגדה? למשל החיוב לקום בבוקר לעבודה. מדוע למשל ישמרו על הזכות למינימום בכבוד אבל אין - למשל - חובה לקום בבוקר לעבודה? לכן - דווקא בסעיף 5 אני חושב שההדגש צריך להיות על "חייב", כדי להראות מה האחריות המוסדית של המדינה כלפי אזרחיה - זה עוד לפני הזכות. האחריות מקימה כנגדה זכות. זה מבנה משפטי חוקתי נכון.

ההערה השנייה - לא נכון שאפשר לנתק לחלוטין את הזכות החברתית מהזכות הקניינית. גם במאמר של איל גרוס, שדובר בו בדיון הקודם, נראים הקשרים הברורים בין השניים. עם כל הכבוד, אנחנו לא מדינה שגילו בה נפט, כלומר - אם נותנים לאחד לוקחים מאחר. זה דבר מאוד חשוב, שצריך לדון בו. לכן אני מעדיף את הדגש על אחריות המדינה.

הדבר האחרון שאני רוצה להגיד הוא בנושא המדינה הליברלית. המדינה הליברלית הוצגה כאן בצורה הקיצונית ביותר - לא לפי הגרסאות המודרניות של liberal ethics, שאחת מהן היא של המלומד רולס ושל אחרים - שהמדינה הליברלית המודרנית מחויבת לרווחה מסוימת של אזרחיה.

זה לא נכון; היא מחויבת, כאחריות, והאחריות יוצרת זכות. הליברלים לא מכירים באפשרות שאדם קם בבוקר ויש לו הזכות למכונית. המדינה אחראית לכך שלא יהיו בה אנשים רעבים, אבל בעתירה של חברי היושבים פה הם לא טענו את זה. הם טענו שיש לשמור על הבטחת ההכנסה ברמה שתסגור פערים חברתיים, שתשמור למשל על כך שלאדם יהיה גם מחשב בבית. זאת אומרת, הגישה של זכויות חברתיות לא מצטמצמת בחובה ובאחריות של המדינה, אלא גם בחובה לסגור פערים חברתיים במנגנון פוליטי. זאת אומרת, ייקבע X% מהשכר הממוצע במשק לבניית הזכות החברתית. אני חושב שהדרך הנכונה היא דווקא לחזור לגישה שכן מאפשרת את המגרש הרחב ביותר, המגרש של אחריות המדינה.

קשה מאוד לחבר בין הדברים. אני לא חושב שבמקום שגם מגדיר את עצמו "חוקה בהסכמה" אפשר לומר שאפשר לגשר בין הדברים, ובעולם כבר מדברים היום על דרך שלישית; רוחות חדשות מנשבות גם בקרב הסוציאל-דמוקרטים הגרמנים וגם בקרב הסוציאל-דמוקרטים האנגלים. היום אי-אפשר ליצור זכויות בלי מנגנון חובות חברתיות - מה שנקרא states responsibility versus personal ability - בלי ליצור את שני המנגנונים האלה, כאשר יש בעיה שלsocial cost . אייכלר תוקף את המוסד לביטוח לאומי יותר בחריפות מטיטמוס. הוא אומר שהמוסד לביטוח לאומי קודם כול מפרנס את עצמו, ואז משאיר מעט מאוד לאחרים. הבעיה הגדולה במדינות סוציאל-דמוקרטיות היא שהיום המנגנונים לא משאירים כמעט כלום לרווחה. הם קודם כול מפרנסים את עצמם. השאלה היא איך פותרים את הבעיה הזאת.

שרון אברהם-וייס

אני לא רוצה להיכנס לעתירה. אני חולקת על הפרשנות העצמית שמר ויסמן הוסיף לעתירה, ואני לא חושבת שזה רלוונטי לדיון הזה. בדיון הזה מדובר בזכויות אדם, בזכויות חברתיות כזכויות אדם, וצריך להסתכל על הגרעין - מהו המינימום שאנחנו רוצים. אני כן חושבת שמדינה רוצה לעגן את זה בלי קשר לשלטון שנמצא בה. אתה אומר שברור לכולם שאנחנו רוצים שיהיה מינימום. זה ברור היום, אבל לא ברור שזה יהיה מחר. לכן במידה מסוימת כן צריך להגדיר לעצמנו.

לגבי העלות - מחר יכול לבוא שלטון שיגיד שהקופה ריקה והוא לא רוצה שיהיו בחירות למשל. אז אומרים שקלפיות לא עולות הרבה כסף. זאת דוגמה קיצונית, אבל אפשר לומר אותו הדבר על רעב. אני לא מבינה למה ההבחנה הזאת. אם אנחנו עוסקים בזכויות אדם, אז כן צריך שתהיה הזכות לאכול והזכות לדיור. מובן שצריך להגדיר באילו רמות - ברור שלא כל אחד יקבל רולס-רויס ובזכות לבריאות לא נכללים ניתוחים פלסטיים, אבל אני חושבת שיש קונסנזוס על דברים מסוימים ויכול להיות שמחר, במדינה אחרת, לא יהיה קונסנזוס על זה. צריך להגדיר רמה מסוימת, נמוכה, בלי להיכנס לשאלה של עלויות. דרך אגב, כשנדון בבית-המשפט הקיצוץ בהבטחת הכנסה - דובר על 900 מיליון ש"ח - לא נכנסו בכלל למספרים, כמה זה עלה. השאלה היא לגבי הזכות, אם היא קיימת או לא.

היו"ר מיכאל איתן

את מנהלת את משק הבית שלך? יש לך משכורת? את מקבלת החלטות בלי לדעת כמה זה עולה? את קמה בבוקר ואומרת למשפחה שלך: עכשיו אנחנו נוסעים לחוץ-לארץ כי מגיע לנו לנסוע לחוץ-לארץ פעם בשנה? את מסתכלת על מה שיש ומחליטה. איך אפשר לומר שלא מסתכלים כמה זה עולה?

שרון אברהם-וייס

מסתכלים באותה מידה - מערכת בחירות עולה הרבה כסף אז לא מקיימים בחירות?

היו"ר מיכאל איתן

את מדברת על עלות הבחירות? זה אפס, זה לא דומה בכלל.

שרון אברהם-וייס

אבל אתה עושה איפה ואיפה. אתה אומר שכשמדברים על מזון ועל הזכות לקיום מינימלי נבדוק, אבל כשמדברים על בחירות לא נבדוק.

היו"ר מיכאל איתן

כי אין מה לבדוק, זה זניח. כשהילד שלך מבקש ארטיק את לא הולכת להסתכל בתקציב המשפחתי, אלא נותנת לו ארטיק. אבל אם הוא ירצה לדיסנילנד את תסתכלי מה קורה בתקציב. איך את יכולה להשוות בין הוצאה של מיליארדים - - -

שרון אברהם-וייס

אתה קובע אפריורי שזאת הוצאה של מיליארדים, ואני אומרת שיכול להיות שקיצוץ של 2 ש"ח בביטוח הלאומי יהיה בסופו של דבר 50,000 ש"ח, או מיליון ש"ח, שזה לא הרבה במונחים תקציביים, ויכול להיות שהקיצוץ הזה יפגע בזכות לקיום אנושי בכבוד, אף שמדובר בסכום קטן מאוד.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אומר שלא צריך לעשות חשבון גם על הבחירות. צריך לעשות חשבון, ואומנם עושים חשבונות אם כן להקדים את הבחירות או לא, ואומרים שזה יעלה ככה או ככה. יש 1,000 סוגי הוצאות - יש תיאטרון, ויש מוזיקה, ויש ספורט - יש הוצאות על כל מיני דברים, והכול בתקציב הלאומי שלנו. בסך הכול אלה תקציבים קטנים יותר. אם אנחנו מדברים על זכויות חברתיות - אני לא אומר כרגע אם כן או לא - אי-אפשר לומר שנקבל החלטות בלי לדעת כמה זה עולה - רק כי צריך. לדעתי זאת הפקרות.

שרון אברהם-וייס

זה לא מה שאני אומרת.

היו"ר מיכאל איתן

אמרת שלא צריך להסתכל על כמה זה עולה.

שרון אברהם-וייס

נקודת המוצא שלך כשאתה שומע זכויות חברתיות היא שזה עולה הרבה כסף - לא שמדובר בזכות וזה שווה כסף. אני טוענת שנקודת המוצא צריכה להסתכל על המלה "זכות". כמו שכשהולכים לבחירות - אני שוב משתמשת בדוגמה הזאת, כי אני חושבת שיש לגביה קונסנזוס, שזה חשוב מאוד - לא נסתכל על כמה זה עולה, אלא נעשה את זה. אני אומרת שכך צריך להיות גם בזכויות חברתיות.

היו"ר מיכאל איתן

ביטחון יותר חשוב מבחירות, נכון?

שרון אברהם-וייס

בעיניך כן.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שבעיני רוב הציבור ביטחון הוא הדבר הכי חשוב. אדם רוצה שהחיים שלו יישארו.

דובר

בלי ביטחון אין בחירות.

שרון אברהם-וייס

יכול להיות שאוכל יותר חשוב מביטחון.

היו"ר מיכאל איתן

מה את אומרת? בן-אדם שעומד בשאלת חיים או מוות חושב קודם על האוכל? חיים ומוות הם בראש הפירמידה, אין מה לדבר. אחרי כן מתחיל הקיום - אם הוא עלול למות ברעב, ברור שגם האוכל חשוב.

שרון אברהם-וייס

מי שאין לו אוכל מת. אני אומרת שזה דבר ערכי, אני לא קובעת אותו חד-משמעית. אני לא אומרת שהזכות הזאת חשובה יותר ואחרת חשובה פחות. אני לא קובעת סף, אלא אומרת שזה עניין ערכי. זאת פרשנות שצריך לחשוב עליה. מובן שמדובר בכסף, אבל אי-אפשר לומר שהזכות לבחירות תתקיים והזכות לקיום לא.

היו"ר מיכאל איתן

אני גם מוריד את רמת הביטחון כי אני צריך להקצות כסף לאוכל. זה מה שמדינת ישראל עושה. אנחנו עושים את זה יום-יום. זה לא שאנחנו אומרים שהכול לבחירות או לביטחון ואת השאר אנחנו עוזבים.

שרון אברהם-וייס

אני יודעת שזאת לא תורה מסיני אלא עניין ערכי שצריך לדרג אותו.

היו"ר מיכאל איתן

אין ויכוח על כך שהצורך לתת אוכל לבני אדם זה כמו שצריך לשמור על ביטחונם. זה לפחות באותה רמה.

דובר

זאת חובה.

היו"ר מיכאל איתן

על זה יש ויכוח. אין ויכוח גם על כך שעושים חשבון גם בהקשר של ביטחון - בודקים כמה זה עולה - ועושים חשבון גם בהקשר של אוכל - כמה צריך לתת כדי להתקיים.

שרון אברהם-וייס

כך גם בהקשר של הזכות לדיור, אבל זה לא ברמת החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

הזכות לדיור היא קצת יותר למטה, משום שאדם יכול להתקיים ולחיות, אולי, גם בלי מקום מגורים. אולי לא בכבוד - אבל הוא מתקיים.

שרון אברהם-וייס

הזכות לקורת גג.

היו"ר מיכאל איתן

קורת גג יכולה להיות באוהל, היא יכולה להיות בצריף, היא יכולה להיות בבית מגורים וגם בווילה. הנקודה שאנחנו מחפשים לה פתרון כרגע היא אחרת. אני מזדעזע כשאומרים לי שהזכות נקבעת ולא יחשבו כמה זה עולה.

שרון אברהם-וייס

זה לא נאמר.

היו"ר מיכאל איתן

כשמישהו אומר לי דבר כזה אני מאבד את הצפון. אם אומרים שיש זכויות מינימליות שצריך לעגן בחוקה - אני בעד, ואני לא נכנס לדקויות אם זאת זכות של האזרח או אחריות של המדינה. הבעיה שלי כרגע היא מי יקבע אם הזכות היא אוהל, בית או צריף.

שרון אברהם-וייס

זה לא צריך להיקבע בחוקה. אלה שאלות פרשניות.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא מי יקבע. אני רוצה שהכנסת תקבע את זה, שעל זה ילכו לבחירות ושהמינימום ייקבע בצורה כלשהי. מה שיהיה יותר מהמינימום לא ייקבע בבית-המשפט. בית-המשפט עשוי לומר שאדם שגר באוהל מאבד את כבודו, את צלם אנוש שלו, שהוא לא יכול לחיות באוהל כי כולם חיים אחרת והוא רוצה שהמדינה תדאג שהוא יחיה בבית מגורים. זה נשמע הגיוני, זה יכול לקרות מחר בבוקר בבג"ץ.

שרון אברהם-וייס

חופש הביטוי שם מוכר כזכות אזרחית ופוליטית. אני חושבת שבחופש הביטוי שלי כלולה הזכות להדפיס עיתון ב-100,000 עותקים בכל יום.

היו"ר מיכאל איתן

נו, אז מה?

שרון אברהם-וייס

אז אומרים לי שיש גבולות. אני מקבילה את זה למה שאתה אומר על דיור.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא מי יקבע את הגבול. נניח שאני רוצה לקבוע אתך עכשיו מינימום למזון או מינימום לדיור; מה אני צריך לכתוב בחוקה כדי להבטיח את המינימום הזה?

שרון אברהם-וייס

אני לא חושבת שזה צריך להיות מוגדר בחוקה. גם הגבולות של חופש הביטוי לא מוגדרים בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

עכשיו אנחנו דנים בחוקה. אם זה לא יהיה כתוב בה איפה זה יהיה כתוב? מה צריך לכתוב בחוקה?

שרון אברהם-וייס

בחוקה צריך לעגן את הזכות, אבל לא צריך לפרט אותה.

איל זנדברג

השאלה היא אם צריך לנסח את הזכות ניסוח שלא יעביר את מלוא הכוח לבית-המשפט כדי שהוא ייצוק בו תוכן. אחרי שדילגת על המחלוקת המושגית איך לחשוב על הזכות הזאת באופן מעשי - מה המודל של זכויות חברתיות בחוקה.

שרון אברהם-וייס

אני חושבת שהפתרון של פסקת הגבלה בחוקים אחרים הוא כן טוב, כמו בחוקי-היסוד משנת 92'. אנחנו, פורום הארגונים לקידום חוק-יסוד: זכויות חברתיות, נתנו דוגמה להצעה ואמרנו שכל תושב, להבטחת צרכיו הבסיסיים - - -

היו"ר מיכאל איתן

מה זה "צרכיו הבסיסיים"?

שרון אברהם-וייס

שוויון למשל. הבטחת צרכיו הבסיסיים היא צרכיו לשם קיום חייו בכבוד אנושי, לרבות הזכות לעבודה וכו'. אין שם רשימה סגורה. העברנו את הצעתנו לוועדה לפני כמה שבועות.

היו"ר מיכאל איתן

בהנחה שאנחנו מעתיקים את זה מלה במלה, אנחנו מביאים בכך למצב שאתם כל יום תעתרו נגד כל חוק של הכנסת ובית-המשפט יקבע אם זה תואם - כן או לא.

אבישי בייניש

אני חושב שהם עושים את זה דווקא לא רע. אני יכול לסייע במחלוקת הזאת. אני חושב שהשאלות וההתלבטויות שאתה מעלה הן מהסוג הנכון. אני חושב שהצלחת לזהות את הנקודות שצריך להתלבט בהן. מה שעו"ד אברהם-וייס אומרת הוא שאלה התלבטויות דומות מאוד להתלבטויות בהקשר של זכויות אחרות. הנושא החוקתי כולו מעלה פחות או יותר את אותן דילמות. אחד הדברים שאתה אומר הוא שבדרך כלל זכויות חברתיות עולות יותר ואנחנו לא רוצים להגיע למצב שבו בית-המשפט ינהל את תקציב המדינה. אני חושב שגם בית-המשפט לא רוצה להגיע למצב הזה, ואני גם חושב שאנחנו הולכים ומסדרים עתה את המסגרת, את כללי המשחק, כדי לא להגיע למצב הזה. אנחנו גם לא רוצים להגיע למצב שבו אין שום ביקורת שיפוטית.

לכן נראה לי שהאיזון הנכון הוא האיזון שקיים לגבי כלל הזכויות החוקתיות. אנחנו גם לא רוצים שבית-המשפט ינהל את תחום הקניין במדינה, או שבית-המשפט ינהל תחומים אחרים במדינה. לכן בדרך כלל אנחנו מגדירים זכות: קודם כול אנחנו מגדירים שהציפייה הראשונה להגשמת הזכות היא מהמחוקק. אני חושב שזה נכון גם לקטע האזרחי והפוליטי - גם כשאנחנו מדברים על הזכות לחיים, הציפייה היא שקודם כול הממשלה תספק הגנה באמצעות צבא ומשטרה. לאחר מכן, כאמצעי שיוּרי - אצלנו הפוקוס תמיד מתהפך, אנחנו קודם כול מסתכלים על בית-המשפט, אבל החוקה מדברת קודם כול על הממשלה ועל הרשות המחוקקת, ואחר כך מגיע העניין של פסקת ההגבלה.

התפיסה שהתקבלה בארץ היא תפיסה של זכויות יחסיות, וזה נכון לגבי כל זכויות האדם. לפי דעתי פסקת ההגבלה קיימת כבר היום, בעיקר חשובה המידתיות. מידתיות היא לא רק כמה פגיעה, אלא גם כמה כסף זה עולה. במקומות אחרים בעולם, כמו דרום-אפריקה - - -

שאול ויסמן

שמעת את ההערה של ברק על דרום-אפריקה.

אבישי בייניש

לא אמרתי שצריך להיות כמו בדרום-אפריקה. במקומות אחרים, כמו קנדה, עשו פסקה כללית.

שאול ויסמן

בקנדה אין הגנה על זכות הקניין.

אבישי בייניש

זה קיים כמעט בכל הצעות החוק לגבי זכויות חברתיות, כי הרי מודעים לכך שזה עולה כסף ואי-אפשר לתת שיק פתוח. אני מפנה להצעה שהונחה כרגע - לא הכרתי אותה לפני כן - שהניחה חברת הכנסת אתי לבני. תחילה היא אומרת שלכל אזרח יש הזכות לקיום אנושי בכבוד, ובכלל זה - והיא מפרטת - היא אומרת: זכויות אלה ימומשו כפוף למגבלות של סבירות וכפוף ליכולתה הכלכלית של המדינה, אך באופן ההולם את דרכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לא חשבתי על זה עד הסוף, אבל נראה לי שזאת דוגמה לכך שגם בתחום הזה אפשר לנסח פסקת הגבלה בהירה, ברורה, שאומרת מה הם הגבולות. אפשר לחשוב גם על ניסוחים אחרים.

שאול ויסמן

מי יקבע את גבולות הסבירות?

אבישי בייניש

השאלה השנייה שיושב-ראש הוועדה העלה, שאף היא שאלה חשובה - - -

אליעזר כהן

היושב-ראש מינה ועדת משנה לנושא. מר בייניש, אפריורי אתה יודע שהיושב-ראש יודע שהוא רוצה שזה ייכנס. הוא לא מתלבט אם להכניס. הוא שואל עכשיו רק באיזה היקף, באיזה גודל, באיזה דיוק, אם לפרט או לא לפרט, אם להכניס את האזרח לחובות ולא רק לזכויות.

שאול ויסמן

מי יקבע את גבול הסבירות?

אליעזר כהן

קראתי הרבה חוקות של מדינות בעולם, וברובן - חוץ מהאחרונות, של השנים 96' - 99' בדרום-אפריקה - אין סעיפים שעניינם זכויות חברתיות. עם זה גם הנושא של נפגעי עבירה לא היה פתוח בעולם עד שהאו"ם התחיל לדבר על זה. הנושאים האלה עולים עכשיו על הפרק ומדינות סעד ומדינות חברתיות מפותחות דואגות לו. מר בייניש, אתה קורא חומר שחברות הכנסת אתי לבני ויולי תמיר סיכמו בוועדות המשנה שגם אתם ישבתם בהן. חברי הכנסת בוועדת החוקה יצטרכו לקבוע איזה סעיף על זכויות חברתיות יהיה בחוקה. אני יודע שיש ה-human rights. הרי מה היתה המהפכה החוקתית של שנת 92'? היא היתה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. למה זה לא קיים בחוקות בעבר? כי הנושאים האלה נכללו ב- rights human.

לי אין ספק שהסעיף הזה - סעיף הזכויות החברתיות - ככזה, צריך להיות בחוקה. היושב-ראש שואל רק באיזה היקף, באיזו צורה, באיזה נוסח. במקום להעיר לנו הערות, תנו לנו הצעות משלכם לנוסח שהייתם רוצים לראות בחוקה.

שאול ויסמן

לכן הצעתי להחליף את המושג "זכות" ב"אחריות", כי מושג הזכות הוא בעייתי מאוד, ומושג האחריות - לא.

אליעזר כהן

תעביר לנו בבקשה בכתב את הסעיף שאתה רוצה שיהיה בחוקה תחת הכותרת "זכויות חברתיות". ועדות המשנה דנו בנושא הזה.

אבישי בייניש

אני יכול לומר שנקודות ההסכמה הן שחשוב מאוד, בגלל החיוניות של הזכויות החברתיות לחייו של אדם, שבתחום הזה הזכויות לא פוחתות, כי הביטחון הכלכלי-החברתי חשוב לא פחות מהביטחון הפיזי. לא משנה אם מישהו חושב שזה פחות או יותר, בכל מקרה שניהם עברו את הקו החוקתי. כלומר, כולם רוצים שזה יהיה. עכשיו צריך לחשוב איך מסדירים את זה. ההתלבטות שלנו מקורה בכך שמצד אחד אי-אפשר להגיע לפרטנות יתר בחוקה - זאת התלבטות שקיימת לגבי כל הזכויות - ומהצד האחר אנחנו לא רוצים לפתוח פתח גדול מדי, מין שיק פתוח, שיביא לידי כך שכל שני וחמישי כל אחד יעתור ובית-המשפט יתחיל לנהל לנו את התקציב.

אם אני מסתכל על חוקות אחרות ואיך בהן התמודדו עם החששות האלה - שקיימים גם לגבי זכויות אזרחיות ופוליטיות - אני מוצא שקודם כול הגדירו את הזכויות. אני חושב שהזכויות מוגדרות פה בצורה טובה.

היו"ר מיכאל איתן

סליחה שאני קוטע אותך. האם אתם מכירים מכניזם כלשהו שבו כן קבעו מינימום? אני יכול להעלות על דעתי דוגמה - אפשר לומר שהכנסת תקבע את המינימום, כלומר שהכנסת תתכנס בכל שנה ותקבע את המינימום.

איל זנדברג

יש דברים שאי-אפשר לפרט בחוק. הכנסת קובעת בכל מיני מנגנונים מה מגיע בבריאות למשל.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות שהכנסת, לאחר כל בחירות, צריכה לקבוע מה יהיה המינימום לארבע השנים הבאות. יהיה על כך דיון ציבורי ויקבעו שבבריאות, למשל, המינימום הוא סל תרופות כזה ושירותי בריאות כאלה ואחרים.

איל זנדברג

זה עולה בשאלה החוקתית, שהיא שאלה מוסדית - אם אתה סומך יותר על בית-המשפט או על הכנסת. אם אתה סומך יותר על הכנסת, המשמעות של זה היא שבנושא הזה אתה לא רוצה ביקורת שיפוטית, כי בין החששות האלה, של בזבוז כספי או שיק פתוח, ובין הגנה, אתה סומך יותר על הכנסת שמחר היא לא תיקח לעניים את המינימום הדרוש, או שאתה סומך יותר על בית-המשפט, שאינו שמח להתערב בעניינים כלכליים - - -

היו"ר מיכאל איתן

יש הבדל, כי כשהכנסת מקבלת החלטות היא צריכה אחר כך גם להטיל מסים או לקצץ בסעיפים אחרים כדי לממש אותה. כשבית-המשפט מקבל את ההחלטה הוא לא חייב כלום, הוא רק עושה טובה למישהו.

איל זנדברג

ברור שברירת המחדל היא שהכנסת תקבל. השאלה היא אם יש ביקורת על החלטות הכנסת.

חגית ברסטל-גינת

אתה פותר חלק מהבעיה אבל יוצר בהתאמה בעיות חדשות. אם החלטת למשל לדבוק בעיגון חוקתי של "מינימלי" - צריך להתווכח אם כדאי להשתמש בביטוי "מינימלי" או בביטוי "נאות" - -

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה את הביטוי "מינימלי".

חגית ברסטל-גינת

- - או.קיי. רציתי לוודא שזו אמירה מודעת. השאלה עכשיו היא: נניח שהכנסת אומנם מחוקקת בזמן - ולא ניכנס לבעיה של מה קורה אם יש תפר, כלומר שהכנסת לא חוקקה את החוק שקובע את המינימום - - -

היו"ר מיכאל איתן

אז בית-המשפט יחייב אותה לחוקק.

חגית ברסטל-גינת

זאת בעיה. שבית-המשפט יחייב לחוקק חוק זאת בעיה חוקתית בפני עצמה. הבעיה השנייה היא מה קורה כשהכנסת לא מצייתת למה שבית-המשפט אמר לה.

היו"ר מיכאל איתן

זה קיים גם היום. 16 פעם בית-המשפט אמר לכנסת בקשר לדיור, והכנסת דחתה ולא עשתה. כך גם עם גיוס בני ישיבות.

חגית ברסטל-גינת

זה בדיוק העניין. עכשיו אנחנו כבר ידענו חלק מהדברים שלא ידענו לפני עשר ועשרים שנה ולכן אנחנו יודעים למשל איזה בעיות פרטניות יהיו בסעיף של סבירות. היום אנחנו יודעים דברים שלא ידענו אז וכדאי שלא נתעלם מהם. הפתרון שאתה מציע שבית-המשפט יחייב הוא בעייתי, כי זה מנגנון שלא בהכרח יתפקד ואז שוב נחזור לבעיית הכנסת.

איל זנדברג

גם בהצעה האחרת לגבי פסקת הגבלה יש אותה בעיה. פסקת הגבלה היא פסקה שבאה לבטל חוקים ולא ליזום חוקים.

חגית ברסטל-גינת

זאת בעיה שאנחנו לא פותרים, זה מלכוד שיש ככלל.

היו"ר מיכאל איתן

צריך למצוא את הפתרון הכי נוח.

חגית ברסטל-גינת

בעיה נוספת היא שגם בהגדרה של מינימליות תהיה בחינה שיפוטית אם הכנסת - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא, לא תהיה בחינה. מה שהכנסת קבעה זה מה שיהיה. נקודה.

חגית ברסטל-גינת

זה דורש קביעה חוקתית שלפיה מה שהכנסת אומרת הוא אומנם המינימום.

היו"ר מיכאל איתן

זה מה שאני מציע.

חגית ברסטל-גינת

הכלים שיש היום לבית-המשפט - בצורה שאתה מציע - לא מביאים לתוצאה שאתה רוצה. אולי זאת התוצאה שאתה רוצה, אבל זה לא מה שיקרה, מפני שבית-המשפט, בכלים הפרשניים שהוא משתמש בהם - - -

היו"ר מיכאל איתן

בית-המשפט לא יכול לעשות את זה. כבר ראיתי שבית-המשפט קבע ששלוש זה חמש. הוא קבע. כתוב בחוק "שלוש", והוא אמר שחמש זה כמו שלוש. הוא יכול לעשות את זה. מה אני יכול לעשות? אז הכנסת תעשה override על החלטה של בית-המשפט. אני לא מאמין שבית-משפט יכול לבוא - במקום שהחוקה תקבע שהכנסת היא הגורם הקובע את המינימום - ולומר שהוא מתערב בהחלטת הכנסת והוא יקבע מהו המינימום. זאת אנרכיה - מחר הכנסת תעביר חוק שהיא מפטרת את בית-המשפט. אי-אפשר ללכת עם זה עד הסוף. קודם כול אנחנו צריכים להחליט לעצמנו, ואם בית-המשפט יתחכם, זה סיפור אחר.

אליעזר כהן

אנחנו מדברים על חוקה. אם זה יהיה בחוקה בית-המשפט יתחכם?

היו"ר מיכאל איתן

זה מה שאמרה עו"ד ברסטל-גינת - שבית-המשפט יפרש את החוקה. כלומר, אם הכנסת קבעה מינימום שהוא לא מינימום בעיני בית-המשפט, הוא יגיד שההחלטה היא לא חוקתית וצריך לקבוע מחדש.

חגית ברסטל-גינת

בשנת 92' הכנסת בחרה במודע לחוקק בחוק-היסוד זכויות אדם מסוימות, ובמודע היא לא הכלילה זכויות אחרות, ואנחנו יודעים בדיוק מה קרה.

היו"ר מיכאל איתן

נכון, ובית-המשפט עשה מה שהוא רוצה.

חגית ברסטל-גינת

אני לא יכולה להתעלם מזה.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא יכול לפתור את הבעיה הזאת. יש דברים שיש להם סוף. ככה זה בחיים.

אליעזר כהן

זאת החוקה, כפי שאני הבנתי.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא קישון, שבן-גוריון אומר "ארבינקה", וזהו. נגמר. הכנסת תגיד, בית-המשפט יגיד, הכנסת תגיד, בית-המשפט יגיד, אף אחד לא יודע מי יהיה האחרון. אם ישתוללו, תהיה השתוללות.

אליעזר כהן

החוקה היא הפתרון.

היו"ר מיכאל איתן

לא, עם החוקה התחיל הוויכוח. מה שעו"ד ברסטל-גינת אומרת הוא שגם אם נכתוב בחוקה שהכנסת תקבע את המינימום של הזכויות החברתיות, מישהו יכול לעתור לבג"ץ ולהגיד שבקביעת מינימום של 5,000 שקל בחודש כהכנסה לא עמדה הכנסת בדרישות החוקה. יאמרו שכמות הופכת לאיכות ואיכות הופכת לכמות, ויסבירו ש-1,000 זה רק 100, ו-100 זה מתחת למינימום, והמינימום הוא לא מינימום, ויהיו על זה פסקי-דין של 777 עמודים. התוצאה הסופית תהיה שהכנסת לא עמדה בדרישות החוקה בקביעת המינימום הזה והיא נדרשת לשנות את קביעתה.

על זה אני משיב שיהיה סעיף של override. יש כאלה שמציעים שבכלל לא תהיה ביקורת שיפוטית, אבל אני אישית מתנגד לזה. אני כן תומך - ואפילו תומך נלהב - בכך שתהיה זכות של override, כלומר: בית-המשפט קבע, אבל לכנסת תהיה סמכות לומר שבכל הכבוד לקביעה של בית-המשפט - יכול להיות שזה בניגוד לחוקה - אבל המצב המשפטי כרגע הוא שהכנסת חוקקה והחוק יהיה שריר וקיים והכנסת הבאה תצטרך לאשר אותו מחדש, ובכל מקרה, לתקופת כהונתה של אותה כנסת זה יהיה כך, והכנסת הבאה תחליט אם היא רוצה לקבל את ההכרעה של בית-המשפט או את ההחלטה היום. זה יהיה נכון בכל הסעיפים וגם בעניין הזה.

אני מקווה שבסופו של דבר הפינג-פונג הזה, בין הכנסת ובין בית-המשפט יהיה כזה שדעת הקהל תכריע בו - התקשורת, האקדמיה, האנשים, הפוליטיקה והכול. מה שיקבע הוא החיים. זה לא כוח, אין מדובר בהורדת ידיים. אנחנו רואים את זה גם היום במשטר היחסים בין הכנסת לבין בית-המשפט. בית-המשפט היה רוצה להרחיב הרבה, מעל ומעבר; הוא כבר הלך רחוק מאוד, והיה רוצה עוד יותר, אבל הוא לא עושה את זה כי הוא חושש. הוא רוצה הרבה יותר, התאווה שלו להרחיב את סמכויותיו ולהיות אקטיביסט שיפוטי היא הרבה יותר גדולה ממה שהוא עושה היום, אבל הוא נזהר, כי אנחנו חיים בחברה דמוקרטית שיש בה משקל לדעת הקהל ויש גבול לכוח שכל קבוצה יכולה לקחת לעצמה.

אנחנו צריכים לומר מה אנחנו מאמינים שצריך להיאמר בחוקה כדי ליצור כללי משחק נכונים. אם אחר כך השחקנים והשופט יחליטו שקבעו קו וה-out יהיה אחרי היציע, אני לא יכול לעשות נגד זה כלום.

איל זנדברג

אם מודל ה-override מספק אותך מדוע אתה מציע לקבוע כאן גם חסימה טוטלית של הביקורת השיפוטית?

היו"ר מיכאל איתן

זאת לא חסימה טוטלית.

איל זנדברג

הבנתי שהצעת שלא תהיה ביקורת שיפוטית.

היו"ר מיכאל איתן

לא. אמרתי שלגבי המינימום תיחסם הביקורת השיפוטית. אני חושב שלגבי המינימום אני יכול לומר דבר כזה: החוקה קובעת שצריך להיות מינימום, וזאת אמירה דקלרטיבית, שהפירוט שלה ייקבע בחקיקה. אשר לאופן שבו נגדיר את המינימום - אנחנו ניתן לו מעמד מסוים שיחייב את הכנסת לעמוד לפני הציבור ולומר שזה המינימום שהיא קובעת, ואחר כך ישפטו אותנו - לטוב או לרע.

איל זנדברג

גם ה- override לא מספק.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות. אני רוצה לחפש דרך שבה הדבר הזה יהיה יותר מובלט מבחינת ההתמודדות, כדי שתהיה לכנסת אחריות חברתית מודגשת יותר. אני לא יודע איך זה ייעשה מבחינה מהותית. אני מדמיין לעצמי שאם נחייב את הכנסת בתחילת דרכה לקבוע מראש מינימום לשלוש או ארבע שנים, זה יחייב את כל המערכות, ובכלל זה את הממשלה, להיות קשובים לנושאים החברתיים; זה יפנה לזה תשומת לב ציבורית, זה יחייב דיון מיוחד. הכנסת כאילו קובעת לעצמה דבר חוקתי למשך ארבע שנים, דבר שיגביל אותה.

שרון אברהם-וייס

זה נפלא, אבל אתה יודע מה הבעיה - חוק ההסדרים. זה מה שקרה בפועל בדברים מסוימים.

איל זנדברג

אז למה override לא מספיק? מדוע הוא לא נותן את המענה?

היו"ר מיכאל איתן

אני לא רוצה בשום פנים ואופן שבית-המשפט ינהל את הפנקסנות הזאת ויקבל רק את צד ההוצאה.

איל זנדברג

אבל אם בית-המשפט יודע שאחרי כן הכנסת תעשה לו override, זה ישפיע גם על ההתנהגות שלו.

היו"ר מיכאל איתן

זאת לא סוגיה ל-override. הסוגיה של כמה כסף להקצות למטרה א', למטרה ב' או למטרה ג' היא בכלל לא נושא - - -

איל זנדברג

ולקבוע ענייני דת ומדינה זה כן עניין ל-override? אפשר באותה מידה לומר שגם זאת שאלה ערכית שלא תפקידו של בית-המשפט להכריע בה, ולכן נמצא המודל שבו המלה האחרונה נתונה לכנסת. זה דומה. במקום אחד מדובר בהשלכות תקציביות ובמקום אחר מדובר בהשלכות ערכיות, ושני הנושאים האלה הם תפקיד הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא דומה. פה זה פיל ושם זה חמור. אני לא רוצה שבית-המשפט יקבל רק את צד ההוצאה. כאשר בית-המשפט קובע בתחום זכות הביטוי הוא יודע יפה מאוד שכאשר הוא מרחיב את זכות הביטוי הוא פוגע באינטרס ביטחוני או בדבר אחר. אם הוא מחליט לצמצם את חופש הביטוי הוא יודע שהוא מרחיב. כך הוא נושא בצד ההוצאה ובצד ההכנסה.

איל זנדברג

אבל הוא עושה משהו שהוא לא בתחום תפקידו.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא מעניין אותי - אבל הוא נושא באחריות להחלטותיו. הוא יודע שאם הוא נתן הוראה לצה"ל לא להרוס כמה בתים, הוא שילם מחיר מסוים, ואחר כך באים אליו בטענות, אבל תמורת זה הוא הגן על זכויות אדם. הוא עומד במבחן. כשבית-המשפט פוגע בחופש הדת הוא יודע שמצד אחד צריך לשלם מחיר בערכים האוניברסליים, ומצד אחר הוא מגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית.

איל זנדברג

זה פלואידי. זה נכון באותה מידה גם בהקשר של ההשלכות התקציביות.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה שכאשר הוא מוציא כסף הוא יוכל גם לשלם. הוא לא יכול לשלם - הוא רק נחמד, הוא רק נותן לאנשים זכויות, ולא אומר מי ישלם. הוא לא אומר מי צריך להוציא את השיק או באילו סעיפים מקצצים. את זה הכנסת צריכה לעשות. אני לא רוצה שהוא ייגע בזה. אם ייקבע מינימום, ואחר כך הממשלה לא תקיים את המינימום, או הכנסת עצמה תפגע במינימום שנקבע - אז יוכל בית-המשפט להתערב.

איל זנדברג

הכנסת יכולה לשנות את חוקיה השכם והערב.

היו"ר מיכאל איתן

נמצא דרך. אני מנסה לייצר מנגנון שיתרגם את זה למעשה. אני יכול ללכת בשיטה אחרת - אני מאמין שאם נייחד את הפרק של הזכויות החברתיות, ונעשה משהו חדשני בהצבת הנושא הזה, באחריות שאנחנו שמים גם בחוקה וגם בדיונים של הכנסת, ותהיה התרחשות סביב זה, הכנסת תצטרך לעשות את המעשה הנכון. לפעמים כשאתה שם דבר באור הזרקורים התוצאות בעניינו שונות מהתוצאות כאשר עושים את הדבר במחשכים, חלקים-חלקים. נראה לי שבזה אנחנו יכולים לתרום.

שאול ויסמן

אדוני היושב-ראש, בהגדרה משפטית - מה שאתה מבקש הוא לצמצם את הביקורת של בית-המשפט לביקורת נגטיבית ולא לתת לו כוח לביקורת פוזיטיבית.

איל זנדברג

זה לא מה שהוא אמר.

שאול ויסמן

ביקורת פוזיטיבית היא שבית-המשפט יגיד לך: תעשה חוק ותטיל מסים. ביקורת נגטיבית היא אם יש חוקה ויש חוק שנוגד את החוקה. תמיד תהיה לבית-המשפט הזכות לביקורת שיפוטית נגטיבית, לפסול בלבד. פה לא מדובר על לפסול, אלא שמבקשים שבית-המשפט יכפה על הכנסת לחוקק חוקים שיוציאו תקציבים. זאת ביקורת פוזיטיבית.

איל זנדברג

לא על זה דובר כאן.

שאול ויסמן

הוא לא רוצה שבית-המשפט יחוקק חוקים - - -

איל זנדברג

הוא גם לא רוצה שאם יקבעו מינימום נמוך מדי בית-המשפט לא יוכל להתערב.

שאול ויסמן

אני חושב שהבנתי את היושב-ראש מצוין.

היו"ר מיכאל איתן

נכון, הבנת אותי נכון.

איל זנדברג

אמרת שאם הכנסת חוקקה חוק שהוא מתחת למה שבית-המשפט חושב שהוא מינימום, לא תהיה לבית-המשפט סמכות - - -

היו"ר מיכאל איתן

תהיה לו סמכות. אמרתי שאנחנו קובעים בחוקה שיש זכות למינימום בכל הזכויות החברתיות שנקבע. ייקבע מינימום בכל אחת מהזכויות החברתיות, והכנסת - מייד לאחר התכנסותה - תצטרך לקבוע, אחת לארבע שנים, מהו המינימום בכל תחום ותחום בפרמטרים שאפשר לכמת. הכנסת תקבע לארבע שנים ותשריין את זה בצורה כלשהי. ואז, אם הכנסת תחוקק חוקים שעומדים בסתירה למה שהיא עצמה קבעה, בית-המשפט יוכל להתערב.

איל זנדברג

מה קורה אם יש לבית-המשפט השגות על המינימום שנקבע? למשל שממחר לא נותנים תרופה מסוימת ובית-המשפט חושב שזה מתחת למינימום החוקתי הראוי? הבנתי ממך שבית-המשפט לא יוכל להתערב.

היו"ר מיכאל איתן

הוא לא יוכל להתערב.

איל זנדברג

זה נקרא ביקורת נגטיבית, כי הוא לא מחייב את הכנסת לחוקק, אלא קובע שמה שהיא חוקקה פוגע בחוקה. אם מחר הכנסת תחוקק חוק שאסור לקיים הפגנות, ובית-המשפט יבטל את זה, זאת ביקורת נגטיבית. אתה יוצר מדרש ביניים - אתה אומר שהכנסת קובעת חוק שהיא עצמה לא יכולה לחרוג ממנו לתקופת זמן.

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק.

איל זנדברג

אני לא בטוח שזאת ההצעה הכי טובה. הרעיון שלך הוא שבית-המשפט לא יתערב בקביעת התוכן של המינימום, אלא הביקורת בהקשר זה תהיה ביקורת ציבורית.

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק. קביעת המינימום תיעשה באקט של הכנסת, והוא יהיה משוריין לתקופת כהונתה. הכנסת תקבע את המינימום, ומאותו יום והלאה הוא יחייב אותה בתקציב, הוא יחייב את הממשלה, ויצטרכו להקצות את המשאבים הדרושים כדי שלכל אדם בישראל יהיו א', ב', ג' וד'. כלומר זאת מגילת הזכויות החברתיות לארבע השנים הבאות - כמינימום.

איל זנדברג

מרכיב הזמן לא נראה לך קצת בעייתי? העובדה שקובעים את המינימום ל-X זמן לא מאפשרת תכנון ארוך טווח. לומר שסל התרופות ייקבע למשך כהונה של הכנסת במדינת ישראל, והוא ישתנה כשהכנסת תתחלף - זה נראה לי בעייתי.

היו"ר מיכאל איתן

היום הבעיה היא הפוכה בדיוק - אין לך הבטחה כזאת אפילו לחודשיים.

איל זנדברג

לכן אנחנו קובעים את זה בחוקה, כדי שהיא תבטיח את זה לאורך זמן.

היו"ר מיכאל איתן

מה שאתה מציע הוא אסון - בדיוק מה שאני לא רוצה שיהיה. אתה אומר שהכנסת לא תחליט - הכנסת תכתוב שצריך מינימום של תרופות, ואם הכנסת לא תחליט, בית-המשפט יחליט בכל פעם מהו המינימום.

איל זנדברג

לא אמרתי את זה.

היו"ר מיכאל איתן

אני אומר שהכנסת תקבע לתקופת כהונתה. הייתי רוצה שזאת תהיה מגילת זכויות, שהכנסת תקבע מגילת זכויות לארבע שנים. כל הזכויות יהיו שם, ולא פרק-פרק. זה עניין טכני, אבל נראה לי שבעניין הטכני הזה יש גם הרבה מהות, כי יהיה דיון ציבורי נוקב, נקבע את המינימום ונוכל להסתכל במראה של עצמנו ולראות מה אנחנו נותנים בכל הזכויות - מה נותנים במינימום זה ומה נותנים במינימום זה. כך תהיה לנו תמונה כוללת של המצב החברתי המינימלי במדינת ישראל.

ניקח למשל מקטע - סל תרופות מינימלי במדינת ישראל. יש שתי אפשרויות: הכנסת אומרת: לארבע השנים הבאות אנחנו מתחייבים שזה המינימום; אנחנו לא אומרים שלא יהיה יותר, אבל פחות מזה לא יהיה. בית-המשפט יוכל לאכוף בתקופת כהונתה של הכנסת הזאת, ושום חוק ושום החלטה לא יפגעו בקביעה הזאת. זה המינימום שנקבע והמדינה חייבת לעמוד בו.

איל זנדברג

אתה כאילו מציע יציבות לארבע שנים, ואני כאילו לא מציע יציבות כלל. אלא מה? בכל זאת אנחנו מדברים על זכויות חוקתיות, והתפיסה שלי היא שזה דבר שמגיע לאזרחים, זה דבר שבתקציב המדינה צריך לשריין קודם כול, בצד, כי זה המינימום. מודל חוקתי שמחייב מדי ארבע שנים מעודד, מתוך האינרציה של החיים, לחשוב מחדש, וזה נותן לגיטימציה לצמצם על חשבון צורכי השעה.

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק להיפך, זה נותן לגיטימציה להרחיב. ירחיבו ולא יצמצמו.

איל זנדברג

אני מכיר את המציאות, בתוך עמנו אנחנו חיים. חוק הוא לא דבר שכל ארבע שנים יש לבחון אותו, לתקן ולשנות. אני חושב שהנטייה תהיה שכשהאוצר ילחץ לשנות את חוק הדיור פעם בחמש שנים או בעשר שנים, יהיה דיון ציבורי, אבל אם אני מחייב כל ארבע שנים לבחון שוב מה המינימום שחייבים לתת, זה יעודד שינוי בכיוון מטה, וזה מחליש את התפיסה החוקתית - ככל שרוצים לתת אותה.

היו"ר מיכאל איתן

מי יקבע?

איל זנדברג

ברור לי, כמו שברור לכולם, שהכנסת תקבע מלכתחילה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אם בחוקה ייכתב שצריך לתת מינימום בשיכון, בית-המשפט יוכל להתערב ולומר שלא נתנו את המינימום.

איל זנדברג

אולי ה-override הוא התשובה בשבילך.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא רוצה להגיע ל-override.

איל זנדברג

אפשר לחשוב על מודל, אבל "ארבע שנים" נראה לי פרט לא מוצלח.

חגית ברסטל-גינת

ההנחה היא שמסמך חוקתי אמור להיות מסוגל לעמוד בתוקפו ולהתגבר על המחוקק הטוב ועל המחוקק הרע גם יחד. כלומר, כאשר אנחנו מניחים מסמך חוקתי - להבדיל מחוק - ההנחה שלנו היא שהחוקה צריכה להיות חכמה וחזקה יותר מכל מי שיבוא. אם המטרה שלנו היא להבטיח, למשל, מינימום קיומי, מתוך התפיסה שמעמדן של זכויות חברתיות הוא כזה או אחר לעומת זכויות אחרות - כי יש כל מיני הנחות מובלעות בהצעה שלך איך תופסים זכויות חברתיות - כאשר אנחנו מכינים מסמך חוקתי, צריך שזה יהיה מסמך שאומנם יבטיח את מה שאמור בו. אם יש לנו קביעת מינימום - יכול להיות שאין לנו ברירה וצריך להגדיר מינימום מסוים בחוקה, כדי שכאשר יהיה לנו מחוקק טיפש הוא לא יהרוס את מה שהתכוונו.

היו"ר מיכאל איתן

מה יהיה כשיהיו לנו שופטים טיפשים?

חגיתברסטל-גינת

גם עם זה אנחנו צריכים להתמודד.

היו"ר מיכאל איתן

אין חוקה נגד שופטים טיפשים.

חגיתברסטל-גינת

גם זאת אחת מהבעיות שאנחנו צריכים לנסות להתמודד אתן.

היו"ר מיכאל איתן

רק המחוקקים הם טיפשים, והשופטים הם תמיד נאורים.

חגית ברסטל-גינת

זאת לא הבעיה של השופטים. אנחנו מנסים להתמודד עם מצב שבו אנחנו יודעים שמחוקקים - ושופטים, ואוכלוסייה - יכולים להיות טיפשים, ובכל זאת אנחנו יוצרים מינימום מסוים שאנחנו רוצים שיתקיים. אנחנו צריכים להבטיח את המינימום הזה נגד טיפשות בקרב כל המשתתפים האחרים.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אמרת שאחת הבעיות הכי קשות בתחום החברתי היא שהמוביליות היא גבוהה מאוד, שהדינמיקה גבוהה מאוד וצריך לעדכן את הדברים מדי פעם בפעם. אני חושב שמה שאני מציע, כלומר שהקביעה העקרונית שהמדינה חייבת במינימום של זכויות חברתיות צריכה להיות בחוקה, והתרגום המעשי ייעשה במכניזם כלשהו לקביעת המינימום הזה - המינימום ייקבע בכל פעם בידי הכנסת, וצריך לדאוג שהיא תעשה את זה בצורה רצינית וראויה ושהאימה של דעת הקהל תבטיח שזה יהיה בפוקוס כזה שהשינוי לא יהיה מצמצם, אלא משקף.

לדוגמה, כשמדברים על חינוך, יהיו פרמטרים מסוימים שלפיהם, אם אנחנו קובעים מינימום - חוק חינוך חובה ל-X שנים - - -

איל זנדברג

ארבע שנים יהיה חינוך חובה, ואז, פתאום, אחרי ארבע שנים, יכול להיות שזה ישתנה?

היו"ר מיכאל איתן

גם היום זה יכול להשתנות, ואפילו בכל שנה.

איל זנדברג

זה יכול להשתנות, אבל זה לא משתנה, כי אף אחד לא חושב ללכת בכיוון הזה.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אומר שזה ישתנה בעוד ארבע שנים. יכול להיות שבעוד ארבע שנים המינימום יהפוך לשנה יותר.

איל זנדברג

אבל אתה מחייב את הכנסת לבחון את זה שוב.

היו"ר מיכאל איתן

בהחלט. זה לא אסון. המגמות הן תמיד בכיוון של הרחבה, ולא בכיוון של צמצום, כי העולם מתקדם.

איל זנדברג

עובדתית מה שאתה אומר לא נכון. בתחום החינוך המגמה היא לצמצם, ולא להרחיב.

היו"ר מיכאל איתן

תקציב החינוך גדל בשיעורים גבוהים.

איל זנדברג

התקציב לחינוך. לא מדובר בזכות המורים, אלא בזכות התלמידים. היום יש פחות חינוך - יש פחות שעות וכו'.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מאמין שבדיון בכנסת על המינימום יקטינו את המינימום מפעם לפעם.

חגית ברסטל-גינת

אם אתה רוצה להבטיח מצב שבו כל רף שייקבע יהיה חייב להיות זהה או טוב מקודמו - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא יכול לקבל הכרעה כזאת, כי אז יקבעו לי מראש את המינימום הכי נמוך שיכול להיות.

איל זנדברג

לצורך הדיון אתה אומר שזה יכול רק לעלות, כי אתה לא מאמין שזה ירד - בגלל לחץ ציבורי.

חגית ברסטל-גינת

יש דברים קונסנזואליים - שזכות חוקתית לעולם לא תהיה מפורטת מספיק בחוקה ומי שמוסמך לפרט אותה יותר הוא הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

מי קבע?

חגית ברסטל-גינת

הכנסת. הרי ברור לכולנו שמסמך חוקתי לא יכול להיות מפורט מספיק, וברור שמי שצריך לפרט את זה מלכתחילה הוא הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

קודם אמרת שבית-המשפט יעשהoverruling על החלטת הכנסת.

חגית ברסטל-גינת

לא. אמרתי מה שיקרה אחר כך בפועל.

היו"ר מיכאל איתן

מה אכפת לי מהתיאוריה? אכפת לי מה שיקרה בפועל. לא אכפת לי שבתיאוריה יהיה הפוך.

אליעזר כהן

עו"ד ברסטל-גינת אומרת שגם בית-המשפט חושב שהכנסת היא שצריכה לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

הוא חושב כך, אבל הוא מתערב בהחלטות הכנסת, קובע אם היא עושה את זה טוב או לא טוב.

איל זנדברג

בית-המשפט לא מתערב כל כך מהר בהחלטות הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

הוא התערב ויתערב.

איל זנדברג

בהחלטות כלכליות הוא כמעט לא מתערב.

היו"ר מיכאל איתן

ראיתי את הצו של דורנר.

יהודית קרפ

הצו של דורנר היה לקיים חוק שהכנסת חוקקה.

היו"ר מיכאל איתן

לא. זה לא היה לקיים חוק שהכנסת חוקקה - זה היה חלק ממנו. החלק השני היה בנושא של קיצוץ קצבאות.

חגית ברסטל-גינת

השאלה היתה כמה אפשר לקצץ קצבה.

דוברת

השאלה היתה מהו הסטנדרט לקיום אנושי בכבוד.

שאול ויסמן

השופטת דורנר אמרה שצריך לקבוע את הסטנדרט.

אליעזר כהן

זה משפט מרכזי בדיון על זכויות חברתיות.

שאול ויסמן

זה המשפט שנדון כרגע בזכויות חברתיות.

יהודית קרפ

אני מקבלת בברכה את הרעיון שהביטוי של זכות חוקתית לזכויות חברתיות וכלכליות יהיה הטלת חובה על הכנסת לקבוע - בראייה לטווח ארוך - מדיניות חברתית. לצערנו הרב, במדינת ישראל המדיניות החברתית לא נקבעת - כפי שהיא מתבטאת בחקיקה, כפי שהיא מתבטאת ביישום ממשלתי - היא לא מין תוכנית פעולה לטווח הארוך בראייה הוליסטית. אני חושבת שצריך לקבל בברכה הטלת חובה על הכנסת לקיים דיון ולקבוע מדיניות חברתית.

החובה הזאת, אם היא גם תיקבע בחוקה, מעוררת שאלות שהתשובות עליהן לא כל כך ברורות לי. מצד אחד - האם הכנסת יכולה לשנות את החקיקה של עצמה ולקבוע שינויים במדיניות החברתית, או כפי שאנחנו מגדירים את זה: "המינימום בכבוד"? מובן שהתשובה תהיה כן.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות שזה יהיה במדרג של הצבעה. את יכולה לומר שזה ישונה ברוב של 61 או ברוב אחר.

יהודית קרפ

אלא אם כן אתה קובע את הפירוט של הקיום המינימלי בחוק-יסוד, ואז אתה צריך רוב מיוחד. במקרה כזה השאלה חוזרת למכונה, משום שיש הסכמה שבחוקה או בחוק-יסוד אי-אפשר להיכנס לפרטים כמו מהי הזכות לקיום בכבוד.

מצד אחר אנחנו צריכים להיות ערים למציאות.

היו"ר מיכאל איתן

למה אתם אומרים שאי-אפשר להגדיר? זאת אחת הנקודות שמטרידות אותי. אם אי-אפשר להגדיר משהו, הוא לא קיים. הבעיה שלי היא שאתם אומרים שאי-אפשר להגדיר הגדרה מדויקת, ולכן כשהכנסת לא תבצע את מה שאי-אפשר להגדיר הגדרה מדויקת אתם תפנו לבית-המשפט, והוא יחליט.

יהודית קרפ

זה לא כך. אנחנו חושבים שהכנסת צריכה להגדיר.

היו"ר מיכאל איתן

את אומרת שאי-אפשר להגדיר הגדרה מדויקת.

יהודית קרפ

בחוקה אי-אפשר להגדיר. בחוק אפשר להגדיר לפרטי פרטים מהי בעיני הכנסת הזכות לקיום אנושי בכבוד.

היו"ר מיכאל איתן

יפה. זה מה שאני רוצה שהכנסת תעשה, וזה יהיה סוף פסוק. נקודה.

יהודית קרפ

אבל אם לכנסת יש מחשבות שניות, ומדי שנה מחוקקים חוק אחר - - -

היו"ר מיכאל איתן

אז יצטרכו להעביר את זה ברוב יותר גדול.

איל זנדברג

אתה יוצר מדרג ביניים של חוק רגיל, כלומר זאת לא חוקה, אבל אי-אפשר לשנות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. זה קיים גם בכמה מקומות אחרים.

דובר

זאת זכות יסוד מועדפת.

היו"ר מיכאל איתן

זאת לא זכות יסוד, אלא מדיניות משוריינת. יש עוד חוקים כאלה, שהם לא חוקה, אבל צריך רוב של חברי הכנסת כדי לשנותם, כדי שלא יהיה רוב מקרי.

יהודית קרפ

זאת שאלה אחת. יש שאלה אחרת: איך אתה קובע שהכנסת לא תוכל חדשות לבקרים לשחק בזכות המינימום.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מדברים רק על פגיעה במינימום. זה לא שאנחנו משתקים את המחוקק או את הממשלה. אנחנו קובעים רשימת מינימום שבה לא פוגעים.

יהודית קרפ

ואז נשאלת השאלה באיזו מידה הכנסת יכולה אחרי חודש לחוקק חוק חדש ולשנות את המינימום. אתה אומר שתחשוב על מנגנון שיקשה על הכנסת לעשות זאת. יכול להיות שהרצון לשנות את המינימום הזה הוא מאוד לגיטימי, משום שהצטברו דברים שמחייבים זאת.

היו"ר מיכאל איתן

אז יהיה רוב יותר גדול.

יהודית קרפ

השאלה השנייה היא איך מתמודדים עם תופעה - קיימת - שהכנסת לא ממלאת את תפקידה ולא מחוקקת בתחומים מסוימים. איך פותרים את הקונסטלציה הזאת?

היו"ר מיכאל איתן

בית-משפט יחייב אותה.

שרון אברהם-וייס

זאת הבעיה העיקרית.

היו"ר מיכאל איתן

זאת לא בעיה בכלל. אני בעד הסמכות של בית-המשפט לחייב את הכנסת למלא את חובתה על-פי החוקה. אני נגד זה שבית-המשפט יעשה את עבודת הכנסת במקומה או שבית-המשפט יעשה חצי עבודה. אני מעדיף שבית-המשפט יקבל את הסמכות לטפל בסעיפי ההוצאה וההכנסה יחד.

שרון אברהם-וייס

ראה המקרה של בני הישיבות, ששוב ושוב חוזר לכנסת ובכל פעם הכנסת לא מחוקקת וזה חוזר לבית-המשפט.

היו"ר מיכאל איתן

אין לי מה לענות על זה. אני רק יכול לומר שאם יש חוקה שמטילה חובה על הכנסת והכנסת לא עומדת בזה ובית-המשפט אומר לה את זה והיא לא קובעת, שבית-המשפט יקבע. במקרה כזה בית-המשפט יגיד לציבור שהוא קבע מה המינימום. יכול להיות שהממשלה לא תציית לזה, אבל אז אתם מדברים על אנרכיה.

איל זנדברג

ברוב הנושאים כבר יש חקיקה, כך שזאת לא בעיה של חוסר חקיקה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אין קביעה מה המינימום.

שרון אברהם-וייס

הפגיעה ברוב הזכויות החברתיות היא במסגרת חוק ההסדרים. לכאורה יש חוקים חברתיים במדינת ישראל.

היו"ר מיכאל איתן

אתם טועים, כי אתם חיים במשטר לא חוקתי. היום, כשיש קביעה בסל הבריאות או בחוק חינוך, זאת קביעה שהמחוקק קבע. אם יש משטר חוקתי, והחוקה קובעת שיש מינימום וצריך לספק לכל אדם מינימום חינוך, לא בהכרח אני אומר בכך שהחוק עומד על דרישת החוקה, ואז יש מרווח שבו בית-המשפט יכול לומר שהחוקה קובעת מינימום, ואילו הסל הנוכחי אינו קובע את המינימום, לכן צריך להגדיל אותו. זאת אומרת - המצב משתנה.

חגית ברסטל-גינת

בעצם אתה רוצה לאמץ חלק מהחקיקה הקיימת ורק לתת לה את הנופך החוקתי.

היו"ר מיכאל איתן

אם אני קובע בחוקה מינימום, אני רוצה לתת תרגום לביטוי "מינימום".

חגית ברסטל-גינת

הכנסת תגיד שחוק לימוד חובה מגדיר את המינימום בתחום החינוך.

איל זנדברג

היא לא צריכה להגיד שהוא מגדיר. עצם העובדה שהיא חוקקה אותו - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא, אני רוצה שהיא תגיד.

איל זנדברג

למה היא צריכה לקבוע את המינימום אם היא עצמה קובעת את החוק? היא קובעת היקף לימודים מסוים והיא מצהירה שהוא מעל המינימום הדרוש.

היו"ר מיכאל איתן

כדי שלא יהיה פער בין מה שכתוב בחוקה ובין מה שהכנסת עושה, ובית-המשפט ייכנס לפער הזה ויתחיל לפרש, אני אומר שהחוקה קובעת מינימום ומטילה חובה על הכנסת לקבוע מהו המינימום. הכנסת מחויבת לקבוע דיון ולהחליט; אם בתום דיון היא מחליטה שהמינימום הוא מה שקבוע בחוק חינוך חובה, היא מילאה בכך את דרישת החוקה.

איל זנדברג

היא צריכה גם לחוקק חוק לימוד חובה? נניח שהחוק מדבר על שש שנים והיא רוצה להעלות את זה ל-12 שנים, אבל לדעתה המינימום הוא שמונה. אתה מבקש שהיא תחוקק שני חוקים - אחד שאומר מהו המינימום ואחד תוכני, שקובע את ההסדר לגופו, שהוא מעל למינימום? אתה בהכרח רוצה שיהיה חוק הצהרת מינימום בכל נושא? זה נראה לא בסדר. די לה לכנסת שתאמר שהיא קבעה הסדר מסוים והיא מצהירה שזה מעל המינימום החוקתי.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה ללכת בכיוון ההפוך. אני קובע שיש חוקה; החוקה קובעת שהכנסת חייבת לקבוע מה המינימום, ואני רוצה שהכנסת תמלא את דרישות החוקה. לאחר מכן אני יכול לומר שאני קובע שלכל אדם יש זכות למינימום מסוים בבריאות, למינימום מסוים בחינוך וכו'. הכנסת תקבע אחת לתקופה מסוימת מה יהיה המינימום. במקרה כזה החוקה מסדרת לי את הכול בשכל. אם הכנסת לא תקבע, מישהו יעתור לבג"ץ ויגיד שהחוקה הטילה חובה על הכנסת והיא לא ממלאת את תפקידה. במקרה כזה בג"ץ ייתן הוראה לכנסת ויאמר שהיא חייבת לחוקק. בכל מקרה בג"ץ עצמו לא יוכל לחוקק, כי כתוב בחוקה שהכנסת קובעת מה המינימום ולא בית-המשפט. בית-המשפט לא יוכל לקבוע, וכך אני סוגר את זה.

ד"ר מיכאל ויגודה

מה יקרה אם הכנסת תמלא את חובתה ותקבע את המינימום ואז מישהו יעתור לבג"ץ בטענה שאומנם הכנסת מילאה את חובתה, אבל בצורה לא סבירה, בצורה לא נאותה, היא לא בדקה כמו שצריך?

היו"ר מיכאל איתן

על זה דיברנו קודם. דבר ראשון - על כך אמרתי שיהיה override. דבר שני - אני לא יכול ללכת לעולם משוגע שבו בית-המשפט יחליט ששלוש זה חמש. בית-המשפט יכול להחליט הכול.

ד"ר מיכאל ויגודה

בית-משפט בהחלט יוכל לומר שקבעת שהמינימום הוא שכל ילד יקבל שלוש פרוסות לחם וישאל על-פי מה קבעת את זה.

היו"ר מיכאל איתן

אז אני אכתוב בחוקה שעל קביעת הכנסת בעניין המינימום אין ביקורת שיפוטית.

שאול ויסמן

כמו פסקת התגברות.

אבישי בייניש

אני חושב שאנחנו נכנסים לסמטאות לא ברורות. ההצעה שאתה מציע היא הצעה טובה, אבל אני לא מכיר אף חוקה שהלכה בדרך זו.

היו"ר מיכאל איתן

גם אני לא.

אבישי בייניש

אני חושב שאנחנו צריכים להיזהר מאוד מחדשנות כזאת בתחומים חוקתיים. אני חושב שזה יכול להיות הסדר טוב, כי ההיגיון בו הוא היגיון של שקיפות ושל לקיחת אחריות. אני חושב שזה כיוון טוב, כי במידה מסוימת הוא אפילו קיים היום. אני מכיר מנגנונים בחוקים שאומרים שקביעת כל מיני שירותים חברתיים תתבסס על נתונים מסוימים וכו'. העתירה בנושא הקצבאות הוכיחה שבמקרה הזה זה לא קרה, כלומר לא היו נתונים ולא היו אמות מידה.

אבל אני חושב שזה לא ההסדר החוקתי. כלומר, אני חושב שבצדק במקומות אחרים לא הכניסו הסדרים כאלה לחוקה, אף שקיימים הסדרים כאלה בהסדרות נמוכות יותר של חוקה. אנחנו נמצאים כרגע בוועדת החוקה, שדנה בחוקה בהסכמה רחבה ככל האפשר. לכן, אם אני מנסה להבין מה הדלתא, איפה פה העניין החוקתי, אני חושב שאנחנו אפילו יוצאים ניזוקים. מדוע? כי מה שאתה אומר הוא שלמעשה לא תהיה ביקורת שיפוטית חוקתית בתחומים של זכויות חברתיות. תהיה הטלה על המחוקק, וצריך לדון בזה, כי זה מעורר הרבה מאוד שאלות. לטעמי זה לא צריך להיות דיון ברמה החוקתית, אלא דיון ברמה של חוק שמוצעים בו נוהלי קבלת ההחלטות בתחומים של זכויות חברתיות.

היו"ר מיכאל איתן

אם אנחנו מטילים חובה על הכנסת, היא צריכה להיות ברמה חוקתית. זה לא יכול להיות בחוק.

אבישי בייניש

זה יכול להיות אחד הביטויים לכך שיש בחוקה זכויות חברתיות. אפשר גם לחשוב על מנגנונים שמצהירים על מועצה כלכלית חברתית או על מנגנונים אחרים בחוקה, אבל זה לא הסדרה ברמה של "תקבעו מינימום", אלא - יוצרים מנגנונים. יש היגיון בהחלטה ליצור מנגנונים בחוקה כמו שיש בחוק-יסוד: הממשלה.

היו"ר מיכאל איתן

בעצם לוקחים את הכוח מהכנסת ומקימים פרלמנט חדש.

אבישי בייניש

אני לא רוצה להיכנס פה לסמטה. יש מועצה לביטחון לאומי שמוגדרת ברמה חוקתית. אף אחד לא אומר שיש לה סמכות לקבוע, אבל היא גוף מקצועי שמשמש יועץ לרשות המחוקקת או לרשות המבצעת. נראה לי שזה סוג של דברים שכן אפשר לקבוע בחוקה - לא אמרתי שצריך לקבוע - אבל לטעמי הסדר מהסוג שהציע היושב-ראש אינו ברמה החוקתית.

אם אני מנסה לנער את מה שיצא בסוף, נדמה לי שמה שיצא בסוף הוא שאין ביקורת שיפוטית על זכויות חברתיות. יש ביקורת שיפוטית על זכויות אזרחיות ופוליטיות, ושם תהיה פסקת הגבלה, ואני מבין שהכיוון הוא גם פסקת התגברות. אבל כשאני שואל מה קורה עם הזכויות החברתיות ברמה החוקתית - אין ביקורת שיפוטית.

הצעה מהסוג הזה מביאה למצב שבו אתה יוצא קירח מכאן ומכאן. מתי אנחנו אומרים שזה לא בסדר שאין ביקורת שיפוטית על זכויות חברתיות? כשדנים בהצעות שאומרות: רק הצהרתי - נקבע זכות לבריאות והיא תהיה הצהרתית בלבד. במקרה כזה עולה השאלה מה קורה אם הכנסת מתפקדת לא טוב. אנחנו מגיעים פה למצב יותר גרוע, כי מצד אחד אתה אומר שאנחנו נגדיר בחוקה רק זכות חברתית מאוד מאוד צרה, ומצד שני גם עליה לא תהיה ביקורת שיפוטית. כלומר, יצאנו עם משהו שהוא אפילו יותר גרוע מזכויות הצהרתיות בלבד.

צריך לשכנע למה צריך ביקורת שיפוטית על זכויות חברתיות? אני חושב שהבעיה היא בסלקטיביות החוקתית. אני חושב שאי-אפשר, ברמה של הוגנות - אם אנחנו הולכים להצדיק למה יש זכויות אדם ולמה יש זכויות אדם אזרחיות ופוליטיות והקשרים ההדדיים ביניהן - אי-אפשר, ברמה משכנעת והוגנת, להצדיק את זה שעל זכויות פוליטיות ואזרחיות יש ביקורת שיפוטית ועל זכויות חברתיות אין. גם על זכות הקניין בסוף תמיד יוצא שיש ביקורת שיפוטית, אבל הזכויות החברתיות נותרות קירחות מכאן ומכאן. אנחנו מאוד מלומדים, ותמיד יודעים להגיד את הדברים הנכונים, אבל במבחן התוצאה זה לא משכנע. זה לא משכנע, כי כשאתה עושה הסדר חוקתי אתה בסך הכול אומר מהי החברה הזאת, מה ערכי היסוד שלה ומה חשוב לנו.

למעשה אתה אומר שיש זכויות מסוימות שיש להן הגנה בביקורת שיפוטית - שצריכה להיות זהירה, מרוסנת, עם פסקת הגבלה ואולי גם עם פסקת התגברות - יש פה מנגנונים פנימיים שמשמשים מערכת איזונים ובלמים. אבל יש זכויות אחרות, שניות, נחותות, אולי הן לא זכויות בכלל אבל לא היתה לנו ברירה והכנסנו אותן, והן לא באמת מקבלות הגנה, או שההגנה עליהן בכל מיני הצעות כאלה ואחרות היא חלקית מאוד. אני חושב שהמנגנונים המובְנים שכבר קיימים במערכת החוקתית מספיקים כדי למנוע את המצב שאתה חושש ממנו. אני חושב שכל אחד מבין את זה, אני חושב שגם בית-המשפט מבין את זה. עם כל ההתפלספויות האלה קורה שאנחנו אומרים שהמנגנונים האלה מספיקים לזכויות אזרחיות, לזכויות פוליטיות ולזכות הקניין, אבל כשמדברים על זכויות חברתיות הם לא מספיקים.

היו"ר מיכאל איתן

אולי באמת יש הבחנה, ברמה הפילוסופית, בין זכויות חברתיות ובין זכות הקניין. אנחנו אומרים שאם מישהו מאמץ את הפילוסופיה שמדברת על יצירת זכות הקניין במצב הטבעי והקמת המשטר המדיני כדי לאפשר לאדם לחיות במצב שבו הוא יכול לקיים את הקניין שלו ולהתפתח מעבר לזכות שהוא היה יכול להשיג גם במצב הטבעי, כאשר הוא מגדר את זכות הקניין שלו - אם אתה יוצא מההנחה הפילוסופית הזאת, אתה אומר שבחיים המודרניים זכות הקניין היא זכות שלי, כפרט, מול הכוחות העודפים של המדינה. לי יש קניין, והמדינה כל הזמן רוצה לנגוס בו, לקחת לי: מסים, אגרות, מס רכוש, מס עיזבון. אני עובד, אני מייצר, אני רוכש לעצמי - והמדינה כל הזמן לוקחת. כשאתה כותב חוקה אתה אומר שאתה חייב להגן על זכות הקניין.

שמעון שטרית

זה יכול להיות מצב של התנגשות בין בעל זכות הקניין ובין בעל זכות שאנחנו מגדירים אותה זכות חברתית. נניח זכות השביתה של ארגון עובדים מול זכות המשתמשים בנמל, שהשביתה גרמה להם נזק. יש פסק-דין מוטעה לגבי "רכב אשדוד", כי הכירו בתביעה נזיקית כמו בראשית המאה הקודמת באנגליה.

היו"ר מיכאל איתן

אתה לוקח את זה ברמת הפשטה יותר גבוהה. ניקח דוגמה פשוטה יותר: אנחנו אומרים שיש לי זכות לקחת ממישהו כסף ולתת אוכל לאדם שגווע ברעב ואין לו אוכל. זה הדבר הכי בסיסי - אני לוקח מקניין של אחד ונותן לשני.

איל זנדברג

זה תלוי בתפיסה שלך מהי חברה ומהו הבסיס.

היו"ר מיכאל איתן

אם נקודת המוצא שלך היא שהאחריות החברתית באה רק לאחר זכות הקניין, אתה גם מבין שהזכות החברתית אינה שוות ערך לזכות הקניין, אלא באה אחריה. במקרה כזה אתה אומר שאת זכות הקניין חייבים לעגן, והיא צריכה להיות חזקה, משום שבזכות הקניין הפרט מתמודד מול הכלל, ואילו בזכויות החברתיות המצב הוא כאילו הפוך - בזכות החברתית הציבור לוקח ממישהו ונותן למישהו אחר. מצד אחר, אני יודע שבעידן המודרני - לא במצב הטבעי, אלא במצב שבו אנחנו חיים בחברות מאורגנות - אלה שמקורבים למערכת הארגונית מקבלים פררוגטיבה הרבה יותר חזקה לצבור קניין מאזרחים מהשורה. כלומר, זאת לא רק צבירה באופן טבעי, כי אנחנו יודעים יפה מאוד שמי שמקורב יודע לקבל הטבות ויודע לקבל מכרזים, זיכיונות וכו'. המערכות הארגוניות יודעות לקרב ולתת למקורבים אליהן - לאליטות ולמקורבים ברמות שונות. זה יכול להיות ג'ובים וזה יכול להיות גם חברות ענק שחיות עם הפוליטיקה - הון ושלטון וכו'.

אני אומר - לעצמי - שכשאני מתייחס לזכות הטבעית - הראשונית - לקניין, נראה לי שצריך לשמור עליה יותר; אבל כשאני מתייחס למציאות היום-יומית, כשאני פותח עיתון ורואה מאיפה אנשים צוברים את הקניין שלהם - -

דובר

למשל, ראש הממשלה ממפלגת העבודה הוא אחד מהם.

היו"ר מיכאל איתן

- - אל תזכיר מפלגות, כי זה תופס לגבי כולם. כשאני רואה מאיפה אנשים צוברים את הקניין שלהם, אני אומר שאולי הזכות הקניינית היא משהו ארכאי, מעולם אחר, ובפועל היא מכשיר לעושק של אנשים שנולדים ולא נותנים להם סיכוי שווה ויכולת שווה, ובשם זכות הקניין מונעים גם צדק חברתי.

שמעון שטרית

אדוני היושב-ראש, אתה שואל מה יקרה אחרי החוקה. המצב היום הוא שיש רצועה צרה שמוגנת חוקתית. זה לא היה נכון לפני שלוש-ארבע שנים, אבל היום, בסוף שנת 2004, יש רצועה שבית-המשפט נתן לה הגנה חוקתית, בין שאנחנו מסכימים לזה - ואני מסכים - ובין שלא מסכימים לזה. בעבר לא חשבו שאפשר להעניק הגנה לזכויות חברתיות. היום זה קיים, גם אם זה צר מאוד - הרבה יותר צר מההגנה על זכויות אזרחיות ופוליטיות. לפיכך, כשאנחנו באים להתמודד עם זה במובן של השאלות שהוצגו - כמו מה יקרה ביחסי הגומלין בין החלטות שיפוטיות ובין הריבונות של הכנסת, בפרט בנושאים תקציביים, הסוגיה הזאת כבר קיימת, היא כבר לפתחנו. חייבים להתמודד עם השאלות האלה לא במובן הזה שהן ייווצרו אם נכתוב משהו בסעיף הזכויות החברתיות בחוקה, בין שזה מינימלי ובין שזה יותר ממינימלי - זה כבר קיים היום - נכנסים לזה דרך חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הערה נוספת - אסור שיהיה מצב של אסימטריה בין זכויות כמו זכות הקניין ובין זכויות חברתיות. בהתנגשות בין גושי זכויות אסור שיימשך המצב הקיים, דהיינו שזכויות הקניין מוגנות חוקתית ואילו הזכויות החברתיות אינן מוגנות חוקתית. נכון שיש ניצנים של הגנה חוקתית, אבל בחוקה צריך שתהיה סימטריה מסוימת, בהתאמה - בענייני תקציב אנחנו יודעים שזכויות חברתיות עולות הרבה כסף. נניח שאומרים שגם חופש הביטוי עולה כסף, כי צריך להביא משטרה מתל-אביב לירושלים כשיש הפגנות - לפי חשבוני זה עולה עשרות אלפי שקלים, מקסימום מאות אלפי שקלים, אבל בסיטואציה שבית-משפט יכול לתת זכות בתחום הבריאות, נניח להגדיל את סל התרופות, כי הוא יחשוב שבסל התרופות חייבים לכלול תרופה מצילת חיים וזה יכול לעלות 500 מיליון ש"ח. 500 מיליון ש"ח זה הרבה יותר מעשרות אלפי ש"ח.

דוברת

הוא מתמודד עם הזכות לחיים, שכבר קיבלה ביטוי חוקתי.

שמעון שטרית

גם בזכות לחיים הוא ייזהר מאוד שהחלטות שלו לא יעלו כסף, כי בדרך כלל בתי-המשפט נוטים יותר לתת סעד נגטיבי, דהיינו מניעת הפרעה, ולא סעד פוזיטיבי, שזה ציווי של מעשה שנכללת בו גם התחייבות תקציבית כבדת משקל. אומנם מנסים להגיד שאין לזה משמעות, אבל יש לזה משמעות.

לכן אני טוען שיש ליצור סימטריה חוקתית. המלאכה הזאת מוטלת על ועדת החוקה בהכנת הצעת חוקה, כי לא ייתכן שהאסימטריה החוקתית הקיימת במדינה תימשך - מצד אחד הגנה על זכויות מסוימות, כמו זכות הקניין, ומצד אחר זכויות שעומדות מולן באיזונים הן נחותות, כי הרמה החוקתית שלהן נמוכה יותר. בתחום זה חייבים לקבוע, מעבר לוויכוחים הנכונים על מתי בית-המשפט צריך להתערב ומתי לא.

הנקודה השלישית - יכול להיות שבמודל הכללי תהיה לכנסת אפשרות לתקן או לא לתקן אחרי שבית-המשפט מכריז על סתירה בין חוק ובין חוק-יסוד או בין חוק ובין החוקה. אמרנו שדה-פקטו זה מה שבית-המשפט עושה; הוא כל הזמן משהה - אתמול למשל היה פסק-דין בעניין הליבה, שאין לתקצב אם בלימודים לא נכללים לימודי היסוד אלא רק לימוד תורה, ואת ההוראה הזאת החילו משנת 2007. בעניין הגיוס רובינשטיין נתן שנה, בעניין הגיור הרפורמי נתנו חמש שנים, למנהלי השקעות נתנו שלושה חודשים לתקן. כמעט בכל פסק-דין יש מערכת שנותנת כבוד לכנסת ואומרת לה לתקן, כי בית-המשפט לא רוצה להיכנס למלחמה אתה. אם זה כך, כלומר זה קיים דה-פקטו, בואו נעשה את זה דה-יורה, ואז אנחנו יכולים לקבוע מנגנון כללי מסוג מסוים ומנגנון מיוחד לעניינים תקציביים.

מיכאל איתן

כבר ניסיתי לעשות את זה. כשתגיע לניסוח לא תוכל לעשות את זה. חשבתי בדיוק על מה שאתה אומר וביקשתי לנסח הצעה ברוח זו. התחלנו לעבוד עליה ובסוף אני עצמי פסלתי אותה, כי ראיתי שאני פוסל את בג"ץ לגמרי, כי לכל החלטה שהוא מקבל יש משמעות תקציבית.

שמעון שטרית

אם כך, תישאר עם מודל בי.בי - למה בי.בי? הבי. הראשון הוא ברק דה-פקטו, כי ברק נהג כך לפני טוני בלייר. הבי. השני הוא טוני בלייר, שהנהיג את זה באופן פורמלי בשנת 98' באמצעות ה-human rights act שהתחיל לפעול משנת 2000. דרך אגב, עד היום היו לבריטים שלוש הכרזות, ורק אחת מהן נשארה בתוקף. היו שלוש הכרזות - אחת בענייני הגנה על צרכנים לעומת בנקים, אחת בענייני שינוי מין ואחת בסוגיות של איכות הסביבה. נשאר רק העניין של שינוי מין. לגבי זה בית-המשפט אמר שזה סותר את האמנה האירופית ועכשיו הפרלמנט צריך לקבל החלטה אם לתקן או לא לתקן. משנת 2000 עד שנת 2004 היה בבריטניה רק מקרה אחד בהחלטה סופית. אצלנו משנת 92' עד שנת 2004 - במשך 12 שנים - היו שלושה מקרים וחצי. כלומר - מבחינה חברתית אנחנו משלמים מחיר כבד על דה-פקטו שלא כל כך ממומש. אם נהפוך את הדה-פקטו לדה-יורה, ונשחרר את בית-המשפט מהעול הזה, הכנסת תתרגל לטפל בו וכולם יהיו רגועים, לפחות בקטע הזה. עדיין יהיו ויכוחים על התערבות בביקורת שיפוטית, על סבירות וכו', אבל לפחות בסוגיה החוקתית הדבר ייפתר.

אם לא נעשה הבחנה בין סוגיות של זכויות חברתיות ובין זכויות אחרות, ואם כבר ניסיתם וזה לא הולך, עדיף שתישארו עם אותו מודל. יכול להיות שבמקום המודל הבריטי, שלא קובע גבול של זמן, אפשר לקבוע לכנסת גבול של זמן, כלומר לקבוע שהכנסת צריכה לקבל החלטה בתוך פרק זמן מסוים, נניח בתוך שנה. בתוך שנה יצטרכו לקבל החלטה אם ללכת לפי מה שבית-המשפט פסק. אם הכנסת לא תעשה כלום - זה יישאר כמו שבית-המשפט פסק. החלופה האחרת היא שבתוך אותה שנה היא תעשה את התיקון שהיא רוצה.

שאול ויסמן

אם מחר הכנסת תחוקק חוק שקובע שחברה ציבורית לא יכולה לחלק לעצמה דיבידנד אם ההכנסה והשכר בה הם פחות מהמינימום או מסכום מסוים? אני לא סתם אומר את זה, כי אחת הבעיות הקשות היום היא כוח המיקוח הבלתי-שווה. לדוגמה, עובד בנמל מרוויח היום 60,000 - 70,000 ש"ח בחודש - לא כי זה מגיע לו, אלא כי כוח המיקוח שלו מלמטה הוא לא שווה. לעומת זאת, עופרה שטראוס, למשל, יכולה לחלק דיבידנד גדול מאוד, כי גם לה יש כוח מיקוח בלתי שווה כלפי העובדים שלה. תארו לכם שהיה אפשר לומר לה שהיא לא יכולה לחלק דיבידנד אם הממשלה משלימה אצלה הכנסה? כלומר, אם הממשלה משלימה הכנסה במפעלים מסוימים, אומרים להם שהם לא יכולים לחלק דיבידנד - כל זמן שהממשלה משלימה הכנסה לעובדים באותו מפעל, הוא לא יכול לחלק דיבידנד. אבל אם אותו מפעל ישלם שכר מלא והממשלה לא תצטרך להשלים הכנסה, המפעל יכול לחלק דיבידנד?

זאת חשיבה שמונעת את כוח המיקוח הבלתי-שווה. עו"ד לחמן-מסר, שיושבת בפרקליטות, אומרת שזאת חדירה לתחום הפרט - שנכנסים לחוק החברות. אמרתי שאם אני משלם הבטחת הכנסה לפועלים הרי אני כבר שותף בחוק החברות, ולכן אי-אפשר לומר לי שזה תחום המשפט הפרטי.

אחת הבעיות הכי קשות היא שזכות הקניין צריכה להישמר במקום אחד - כמו שאומרים, אתה יכול לקנות גם אצל מרקס וגם אצל ספנסר. בכך אני מתכוון לעניין העבודה: גם ב-The Right to Ignore the State"’ של ספנסר, גם ב-grund(= land) rights שלו וגם בביקורת של מרקס על תוכנית גוּטֶה, הם אומרים דבר אחד: לא פוגעים בשכר עבודתו של אדם אחד לטובת רווחתו של אחר. זאת היתה אכסיומה מאוד מאוד רצינית. לא כן כאשר מדובר בדיבידנדים, למשל, או ברווחי הון. צריך להביא בחשבון שיש זכות קניין בסיסית שחייבת להישמר.

שמעון שטרית

במשפט עושים הבחנה בין taking ובין regulation . בתכנון אתה צריך לעשות הבחנה מה נחשב לקיחה - ואז צריך פיצוי - ומתי הלקיחה, או צמצום הזכויות, נובעים מכך שעשית הסדרה, וההסדרה היא שגרמה לצמצום. שר התקשורת החליט שדמי הקישוריות ירדו. האם אתה יכול לומר שזכות הקניין נפגעה? התשובה היא לא, כי זאת הסדרה. התשובה שלי על שאלות מהסוג הזה תהיה מהתחום של הסדרה לעומת לקיחה.

היו"ר מיכאל איתן

אני אתן דוגמה נהדרת בנושא שפעם טיפלתי בו - מתן מספר ירוק לבעלי מוניות. למדינה היתה מדיניות מסוימת ואנשים הלכו לפיה. היו אנשים - כמו פורשי התעשייה האווירית, שקיבלו, נניח, 100,000 דולר, וקנו מספר ירוק כדי להבטיח את חייהם ואת הכנסתם. הגיע שר התחבורה החדש ואמר שיש לו מדיניות חדשה והוא רוצה להציף את השוק. היו מקרים טרגיים, כי אנשים השקיעו בתחום הזה, וחשבו שהוא מבטיח את עתידם, אבל מכיוון שהציפו את השוק המספר שווה היום 30,000 או 40,000 דולר. כאב לי העניין הזה, כי ראיתי שלקואופרטיבים דאגו יפה מאוד, שמרו עליהם ועשו להם חוקים מיוחדים, כך שאם הם פודים לא ייקחו מהם מס הכנסה וכדומה. כשהתקוממתי על כך אמרו לי שזה בכלל לא עניין של פגיעה, אלא שהשוק הגיע למצב שצריך יותר מוניות. בעצם אמרו שרוצים רק לשרת את הציבור ואין שום עניין אחר. אמרתי שאין לי בעיה עם זה, אבל שיגדילו את כמות המספרים בכך שייתנו לכל בעל מספר עוד מספר. בעצם כך שווי הרכוש שלו יישמר - יהיו לו שני מספרים שכל אחד מהם שווה 50,000 דולר. יהיה מספר כפול של רשיונות, אבל גם ישמרו על הרכוש. אמרו לי שאי-אפשר לעשות את זה כי יש כאן בעיה עקרונית - שזה לא רכוש אלא שוק שחור, והם לא פוגעים בזכות הקניין של אף אחד. הם טענו שזכותם להסדיר את הענף. האמת היא שזאת היתה יוזמה של האוצר, שרצה עוד הכנסות. מצד אחר זאת היתה פגיעה מהותית באנשים שהחזיקו משהו שהיה בעל ערך.

שאול ויסמן

זאת עדיין הסדרה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מסכים שזאת הסדרה, אבל זאת גם פגיעה בזכות קניין.

שאול ויסמן Taking, בהגדרה האמריקנית, זה שהמדינה לא אמורה לעשות לפרט מה שהשכן לא יכול לעשות לו. כלומר - המדינה לא יכולה להסיג את גבולו של הפרט ולשלם פחות ממה שהשכן שלו ישלם במשפט פרטי אם הוא מסיג את גבולו.

איל זנדברג

זה מבטא עמדה ערכית מסוימת, שהיא לא בהכרח נכונה.

שאול ויסמן

לא התווכחתי אם היא ערכית או לא. התפיסה הקלאסית של taking היא שעילות הביקורת של המשפט הפרטי יחולו גם בתחום המשפט הציבורי במקרה שרכושו של אדם נשלל.

שמעון שטרית

הפיצוי אינו זהה לגמרי.

שאול ויסמן

הפיצוי הוא אובייקטיבי, שווי שוק.

שמעון שטרית

הצעה כמו ליצור יחסיות בשכר בחברה שנסחרת בבורסה, דהיינו שהכסף שעופרה שטראוס מנהלת שייך גם למשקיעים בבורסה היא לגיטימית, כי אין הצדקה לכך שמנהלים בחברה יסחטו את כל הלימון ואילו העובדים לא יקבלו כלום. קחו לדוגמה את הבורסה של ניו-יורק - המנהל גרוס נתבע על-ידי שפיצר על 128 מיליון דולר שהוא קיבל. 128 מיליון דולר.

היו"ר מיכאל איתן

אז מה רוצים מיפת?

שמעון שטרית

כשאני פעלתי מול יפת השכר הממוצע במשק היה 1,598 ש"ח והוא קיבל 50,000 דולר. הגעתי למסקנה שמנהל בנק הפועלים היום מקבל פי כמה וכמה יותר ממה שקיבל יפת, עליו השלום. הסטנדרטים השתנו, ואני בהחלט חושב שאם הכנסת תחליט להסדיר זה יהיה בגדר הסדרה ולא בגדר לקיחה, כי לגיטימי לא להסתכל רק על החברה במובן של חברה פרטית.

מיכאל איתן

אני מבקש לסכם לאן הגענו - נראה לי שברור לכולם שאנחנו נזכיר את הזכויות החברתיות בחוקה. ברור לכולם שאנחנו גם רוצים להתייחס לקביעת מינימום.

איל זנדברג

זאת נקודה שלא נדונה פה. זאת היתה עמדתך. נדמה לי שיש עמדות אחרות.

שאול ויסמן

דרך אגב, אף אחד לא קרא בעיתון "הארץ" את מה שאמר רביץ? רביץ אמר היום על פסק-הדין דבר שמאוד חשוב לוועדה כאן. הוא אמר: אם זו זכות, מותר לי גם לא לבקש את הזכות. דהיינו, יש בעיה עם המלה "זכות"; עם "אחריות חברתית" אין בעיה.

שרון אברהם-וייס

אז אולי נבטל את כל זכויות האדם ודי. אני לא חושבת שדיברנו היום על מינימום, אלא על מה נכנס לחוקה. לא התבקשנו להביע עמדה אם מינימום ייכנס או לא ייכנס.

היו"ר מיכאל איתן

אני מנסה לומר שבמינימום הסכמנו על מינימום. הוצעו כאן הגדרות רחבות יותר, כמו שהחוקה צריכה להבטיח קיום בכבוד או קיום נאות.

שרון אברהם-וייס

דרך אגב, כשמדברים על כבוד או על מינימום - לא ברור שמינימום הוא יותר מצומצם מכבוד.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שמינימום מתפרש כמינימום וכבוד מתפרש כיותר ממינימום. במינימום אמרנו שתהיה אמירה מינימלית.

שרון אברהם-וייס

לא הבנתי שזה מה שנאמר פה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מנסה לתאר מצב עובדתי. לא בדקנו מה יהיה כתוב, לכן אני לא מנסח. אם צריך לשקף מה שנאמר פה - ואני לוקח את קו המינימום, אני אומר שהנושא יאוזכר, ושבמינימום שנקבע פה יהיה קו מינימלי - יכול להיות שמישהו יציע יותר מזה - ומישהו צריך לקבוע איך אנחנו מתרגמים את זה למצב שבמסגרתו הכנסת לא שומטת את יכולתה לאשר ולקבוע את המדיניות לפי סעיפי הכנסה והוצאה של המשק ולא נגיע לידי כך שבית-המשפט יהיה מי שיעשה את זה.

שרון אברהם-וייס

לא הבנתי שיורדים פה לרמת הניסוח. באופן כללי נאמר כאן שיהיה פרק מסוים בחוקה, וצריך לדון הלאה איך הוא ייראה ומה ייכלל בו. יש פה כמה הצעות שלא דיברנו עליהן בכלל.

אליעזר כהן

יש פה טעות אופטית. ההצעות שהונחו כאן הן של ועדת משנה של הוועדה הזאת. ההצעות האלה הוצגו לפנינו בסיבוב הקודם.

איל זנדברג

זאת עבודת הכנה לצורך הדיון הזה - לא במקביל ולא במקום.

אליעזר כהן

חשוב לי להדגיש שההצעות האלה הוצגו לפנינו.

אליעזר נהיר

אני רוצה לחזור כאן על מה שאני אומר לפעמים כשאני משתתף בדיון: חסר לי חוק יסודות המשפט - לא של המשפט העברי, אלא יסודות מורשת ישראל. אתמול שמעתי את דודי זילברשלג ברשת ב', והוא היה מלא כאב. הוא אמר: איפה החסד שלנו? נעלם החסד. אני ארשה לעצמי לומר שאחת הבעיות של המדינה היא הרס הקהילות. המלה "הרס" אינה יפה כאן, כי זה נשמע משהו אקטיבי, אלא שמכיוון שנוצרה ריכוזיות, והמדינה היא שנותנת, היא שחייבת - עם כל הכבוד, נהרס פה משהו, משהו שאני מכיר מהעיירה שנמצאת לידי - נתיבות. אספר רק סיפור אחד: היה לי חבר שהיה שם, וכשהיינו מדברים הוא היה אומר לי - אצלנו בקהילה, כשלאדם היה חסר הוא היה הולך ויושב ליד משרדי הקהילה. הוא לא היה אומר מלה. אצלי בנתיבות היה מובן מזה שהוא אדם שנשבר. פתאום אני מוצא, בערב סוכות, שמישהו שם לי את כל הקרשים. אני לא אומר שעל זה אפשר לבנות מדינה, אבל אולי כל הוויכוח הזה, שמתעורר פה, הוא בגלל הרגישות - אולי המיוחדת - של העם שלנו, וחסד הוא לא רחוק ממשפט.

שאול ויסמן

אימתי ממשכנים על הצדקה - ממשכנים לרעב, לא תעמוד על דם רעך ומפאת כבודו מלבישים אותו. לרעב לא שואלים ולערום שואלים.

שמעון שטרית

אנחנו מדברים על צדק חברתי מכוח חוק ועל רשת חברתית וביטחון חברתי מכוח חוק. אתה מדבר על צדקה ועל חסד, וזה משהו אחר.

אליעזר נהיר

חסדאי הציע שנחלק חלק מתקציבי הרווחה לקהילות, כדי לתת לקהילה את האפשרות. חבל שרעיון זה הוזנח.

חגית ברסטל-גינת

אני רוצה להתחיל בדבריו של פרופ' שטרית על כך שכבר יש לנו הכרעה חוקתית, והוא הזכיר גם סימטריה חוקתית. זה בדיוק סוג של כשל, כי אם אנחנו מדברים על מצב זכויות האדם לפני 30 שנה לעומת היום, היה לנו פה איזה גורם מתערב שהתכוון להיות דבר מסוים ויצר אפקטים אחרים. נוצר מצב של מינימום של קיום חברתי, שמעוגן היום גם ברמה חוקתית על-פי פסיקת בית-המשפט, אבל הוא נוצר בגלל הטיה מסוימת שיצרו חוקי-היסוד שכן נחקקו, בכך שכשהם נחקקו, בשעתם, אחרים לא נחקקו, בכוונת מכוון, ופרשנויות מסוימות בבית-המשפט הביאו להסטה מסוימת, שלפיה זאת זכות חשובה מאוד, אחרת היא זכות חשובה פחות וכו'. כלומר, לא מלכתחילה הגענו למושג הזה, של קיום מינימלי בכבוד, שמעוגן חוקתית; לא הגענו אליו מתוך איזו חשיבה שהביאה למסקנה שכך צריך להיות - כי בהחלט יכול להיות שתוצר של מחשבה יביא למסקנה הזאת, כי זאת עמדה חברתית ולא ניתוח משפטי.

לטעון על סמך דבר נתון בהתעלמות מהצורה שבה הוא נוצר - זה קצת מסוכן. אם אנחנו רוצים ליצור קוהרנטיות חוקתית צריך לומר בצורה ברורה איפה אנחנו שמים זכויות חברתיות לעומת איפה אנחנו שמים זכויות אחרות, בהתחשב בעובדה שמדינת ישראל עיגנה זכויות מסוימות ולא עיגנה זכויות אחרות, אבל גם להתחשב ברקע ובנסיבות של עיגון זכויות מסוג אחד והימנעות מעיגון זכויות אחרות. אי-אפשר לקפוץ קדימה ולהתעלם מכל מה שהיה ומהאופן שבו מצב מסוים נוצר, בפרט משום שכאשר אותו מצב נוצר הדבר לא נעשה מתוך חשיבה כוללת של: את זה אני מגדירחשוב יותר, אלא: אני מגדיר את זה חשוב יותר כי את זה אני יכול להעביר בכנסת בקונסטלציה פוליטית זאת או אחרת, ולכן אני מתחיל לפעול כך - בשיטת הסלאמי: פרוסה אחת כבר הצלחתי להעביר.

כשאנחנו מדברים על מה מעוגן חוקתית היום, בדיון שבו אנחנו מנסים ליצור מסמך חוקתי חדש, צריך להיזהר.

אנחנו מדברים על סימטריה חוקתית - סימטריה חוקתית והרמוניה חוקתית מחייבות הכרעה חברתית מסוימת. הכרעה חברתית היא לא הכרעה משפטית. היא הכרעה של הנבחרים שהחליטו מה בעיניהם חשוב יותר ומה בעיניהם חשוב פחות. יש לי דעה אישית בנושא, אבל אני לא נבחרתי; אני מכירה את מקומי ואת מעמדי. זאת הכרעה חברתית שהכנסת צריכה להכריע, ומוסכם על כולם שהכנסת היא שצריכה להחליט.

שמעון שטרית

אם היא לא תכריע, הדינמיקה תתחיל.

חגית ברסטל-גינת

גם בג"ץ, כשהוא נותן פסיקה שמצמצמת מאוד את הזכויות החברתיות, חוזר ואומר שאילו היה חוק-יסוד הוא היה מתייחס לדברים אחרת. להעדר חוק-יסוד - ולניסוח חוק-יסוד - יש משמעות חוקתית. גם כשבית-המשפט נוטל לעצמו כלים פרשניים לפעמים - אולי יותר מכפי שנראה ראוי שיעשה - הדבר נעשה מתוך מצב של לקונה בחקיקה - שלא בית-המשפט יצר. צריך גם לסנגר קצת על בית-המשפט מדי פעם.

נקודה שחוזרת כאן היא נקודת התחשיב הכלכלי - העלות הגבוהה מאוד של הזכויות החברתיות. תחשיב כלכלי הוא דבר מסוכן, כי תחשיבים כלכליים ניתנים להטיה והרבה פעמים הם תוצר של הזמן והמקום שבהם עושים אותם. הדוגמה הקלאסית היא רפואה מונעת - האם רפואה מונעת עולה הרבה כסף, או שלמעשה היא חסכונית שכן בזכות ההשקעה בה חוסכים הרבה אשפוזים מצילי חיים שהם יקרים ודרמטיים הרבה יותר, כי יום במחלקה לטיפול נמרץ עולה הרבה יותר כסף ממערך חיסונים? או - האם השקעה הולכת וגדלה בחינוך היא הוצאה - או חיסכון עתידי? התשובה היא פונקציה של הבחירה אם אני בוחן את ההוצאה של הכסף עכשיו, או שאני מסתכל על מה יהיו התשומות למשק בעוד 20 שנה עקב שיפור מצב ההשכלה באוכלוסייה. גם תחשיבים כלכליים ניתנים למניפולציות.

שאול ויסמן

את פוסלת לגמרי את הגישה התועלתנית?

חגית ברסטל-גינת

לא אמרתי שאני פוסלת, אלא שיש עוד דברים. גם גישה תועלתנית היא גישה תועלתנית לפי נקודת המבט שאתה בוחר. יכול להיות תועלתני מאוד לתמוך בהרחבה גורפת מאוד של הזכות לבריאות ושל הזכות לחינוך - מנימוקים תועלתניים לחלוטין.

כאמור, תחשיב כלכלי הוא לפעמים עניין של מניפולציות. צריך להיות מודעים לנקודה הזאת. בסופו של דבר ההכרעות הן הכרעות ערכיות. הכרעות ערכיות הן פרי של הסכמה חברתית כזאת או אחרת - איך שרוצים להביא אותה לידי ביטוי, רק שצריך לשים לב לשאלות האלה: שאלות כלכליות הן שאלות גמישות; שאלות של מינימום, של נאותוּת או של קיום בכבוד הן שאלות גמישות. היחס בין זכויות אדם כאלה ואחרות - גם אם אנחנו תופסים את כולן כזכויות אדם, גם הוא הכרעה גמישה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מודה לכולם. את נושא הישיבה הבאה נצטרך להגדיר לעצמנו כדי שהיא תהיה יותר קונקרטית.

אני מודה לכולם. הישיבה נעולה.

הישיבה ננעלה בשעה 13:00.