היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני פותח את הישיבה. מר הלל סומר, אתה תציג את הדברים, אחר כך נשמע את האורחים.

הלל סומר

הזכות לקניין מוגדרת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בצורה מאוד מאוד קצרה ולקונית. הזכות הזאת הגיעה לחוק-היסוד ברגע האחרון; היא לא היתה בהצעת החוק. יש ורסיות סותרות לשאלה, למה היא הגיעה לשם. ניסיתי לברר עם הרב רביץ אם הוא יודע מה הוורסיה הנכונה, אבל לא הצלחנו.

בכל מקרה, הזכות הזאת, עד כמה שהיא מנוסחת במשפט קצר ולא מפורט, בהחלט עוררה הרבה מאוד כתיבה אקדמית, וגם לא מעט כתיבה של בית-המשפט העליון. אני מתחיל מהסוף. בשבוע שעבר, אחרי שעתיים של דיון בזכות לפרטיות, הסתכלת רגע בטקסט בסעיף 7, ואמרת: תגידו לי, יש איזה בעיה עם הניסוח של הזכות כמו שהיא עכשיו? כי אם אין בעיה, אז קצת חבל על כל הדיונים המלומדים שלנו. ובמאמץ רב הפורום מצא כמה תיקונים. אני חושב שנכון לומר, ואני כבר יכול לומר לך עכשיו, שהזכות לקניין בניסוחה הישראלי, לא מצאנו אותה במקומות אחרים. ומכיוון שזו זכות שיש ויכוחים אידיאולוגיים חריפים מאוד על הספקטרום שלה, יש משמעות לשאלה אם מגדירים את הזכות לקניין בצורה כל כך שבלונית ומשאירים לבית-המשפט את כל יציקת התוכן לתוכה.

לכן צירפנו לכם שני נספחים קצרים - הנספח הראשון מעיד על האופן שבו הזכות הזאת הוצעה בישראל בעבר, והשני כולל את האופן שבו היא נמצאת בחוקות שונות. ואני מפנה אתכם בעיקר לא לחוקות משנת 1789, אלא מסתכל קצת יותר על החוקות המודרניות. הנוסחים הישראלים מתחילים בעמ' 7, והנוסחים הזרים מתחילים בעמ' 9. ואני מייד אומר כמה דברים. וזה במסגרת. ועכשיו אני אדבר באופן מפורט על הסוגיות שעומדות לדיון בנושא הגדרת הזכות.

שאול ויסמן

אבל יש לנו חוק המקרקעין.

הלל סומר

ודאי שיש. השאלה הראשונה היא באמת, איך לנסח את הזכות הזאת. בחלק ניכר מהחוקות המודרניות, וגם בחלק מהצעות החוקה הלא מודרניות של ישראל, עד כמה שזה מפתיע, כבר בשנות ה-50 הוגדרה הזכות לקניין בישראל כזכות שיש בתוכה איזה שהוא איזון. קניין נושא עמו מחויבויות והשימוש בו צריך לשמש גם את טובת הציבור. אני אומר את זה, מכיוון שמייד לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מייד לאחר שריונו, הובעה הדעה - שנושא הדגל שלה הוא פרופסור יואב דותן מהאוניברסיטה העברית - שהזכות לקניין, ככל שמכניסים אותה לחוקה ומגדירים אותה כחזקה יותר, היא מהווה בלם מאוד משמעותי בפני חלוקת עושר מחדש, או בכלל אפשרות של השלטון להתערב בצדק חלוקתי. מכיוון שברגע שאתה מגדיר זכות לקניין וצדק חלוקתי, מטבע הדברים שינוי בצדק חלוקתי עשוי לפגוע בזכויות מוקנות של חלק מהציבור, והזכות הזאת היא חזקה.

בחוקות אחרות, וגם כאמור בחוקות ישראליות, הכניסו אותה לתוך החוקה בילט-אין במידה מסוימת. למשל, במקום להגיד: "אין פוגעים בקניינו של אדם", אומרת החוקה הקרואטית, שהיא חוקה מודרנית: "קניין נושא עמו מחויבות. הבעלים והמשתמשים בקניין יתרמו לרווחת הציבור". זו אולי גישה קיצונית בהגדרה של קניין. זה מופיע עם סעיפים אחרים ש - - -

רוני בר-און

למה אתה אומר שזה מתחיל ב"אין פוגעים בקניינו של אדם"?

הלל סומר

אני לא אומר שזה מתחיל, אני אומר שזה בא יחד.

היו"ר מיכאל איתן

זה בא בנוסף.

הלל סומר

זה בא בנוסף.

היו"ר מיכאל איתן

זה בא להגביל את ה"אין פוגעים".

הלל סומר

"אין פוגעים בקניינו של אדם" זו אמירה מוחלטת. פגיעה, ואז אתה מכניס את שיקול הדעת של בית-המשפט בפסקת ההגבלה בכל חוק שפוגע בקניין.

בית-המשפט שלנו, להבנתי - אני חושב ששאול ויסמן חושב קצת אחרת - התחיל לנטות מעט לכיוון הזה בדיון הנוסף בעניין הורוויץ לפני סך הכול שישה, שבעה חודשים. גם קרא לתוך הזכות לקניין, שנמצאת בסעיף 3, משהו רך יותר, וזו גישה ידועה בישראל, שדוגלים בה חנוך דגן ואייל גרוס, שנמצא אתנו. אבל כמובן אפשר לעשות את זה בדרך של פרשנות, להשאיר סעיף עמום ולהשאיר לבית-המשפט לכוון אותו כרצונו, ואפשר גם להשפיע על הפרשנות של בית-המשפט באמצעות הניסוחים, כפי שאנחנו מראים במקומות אחרים.

שאול ויסמן

הלל, עם זאת פסק-הדין הכי חשוב הוא עדיין בעניינו של הולצמן.

הלל סומר

בסדר. אני מזכיר את הולצמן ארוכות בסקירה הארוכה. לא התעלמתי ממנו. אבל ברשותכם, אני רוצה לשמור על מסגרת של עשר דקות לכל ההצגה.

איל זנדברג

הלל, תוכל לתת לי רק שני משפטים? זרקת רעיון שהוא - - -

הלל סומר

אני מצטט גם מהמסמך הקצר. פשוט תסתכל רגע במסמך הקצר. כבר בגרמניה, וזו חוקה פחות מודרנית, מייד אחרי מלחמת העולם השנייה, גם שם מופיע עניין האחריות. מובן שזה עדיין משאיר מרחב אדיר לבית-המשפט לקבוע מה זה בעלות שיש עמה אחריות. אבל זה מנחה אותו למשהו פחות טוטלי שמטה את העניין לצד אחד.

אתי לבני

אבל מה זה אחריות?

הלל סומר

אחריות פירושה, למשל, שאת באה לדון בשאלה - שהיא אחת השאלות שאנחנו הולכים לדון בהן - אם כל פעם שפוגעים בקניינך החוקה צריכה להבטיח לך פיצוי, ואיזה. יש חוקות, וגם כאן עשיתי קצת סדר, שמבטיחות ספקטרום שלם של מוצגים. למשל, פיצוי הולם, למשל פיצוי מלא. הולם ומלא זה לא בהכרח אותו הדבר. יש חוקות שמדברות על פיצוי סביר בנסיבות העניין.

איפה התלבטו בדברים האלה? בעיקר בדרום-אפריקה - וגם בעניין זה אייל יותר מומחה ממני - שכאשר כוננו בה את החוקה האחרונה רצו לעשות חלוקת עושר אחרת. ולכן, אם אתה קובע זכות קשיחה לקניין, קשה מאוד לבצע לאחר מכן חלוקות עושר, מכיוון שהמדינה צריכה לפצות כל אדם על מה שהיא נוטלת ממנו.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו באנו מהאסכולה של ז'בוטינסקי. הוא דיבר על רעיון היובל.

הלל סומר

מהמשפט העברי?

היו"ר מיכאל איתן

כן.

הלל סומר

מינהל מקרקעי ישראל כמעט אימץ אותו. אני ברשותכם רק רוצה לגמור את ההצגה, ואחר כך - יש פה לא מעט אנשים. ידעתי למה אני מתחיל בזכות הפרטיות. כי לא יעזור - זכות הקניין טעונה מאוד מבחינה פוליטית. ולכן ניסיתי, עד כמה שאני יכול, להיות אובייקטיבי במסמכים, וגם עכשיו אני מנסה להיות אובייקטיבי, אף-על-פי שכבר הספיקו לנסות לזהות אותי בצד זה או בצד אחר.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, סליחה שאני רוצה להיות פרקטי. אני מנסה להבין. אתה מציג לנו את הדילמות - א. ברמת הפירוט; ב. בקביעת האיזונים הנכונים בפנים. מול רמת החריגות של זכות הקניין, עד כמה היא תהיה מפורטת.

הלל סומר

גם חזקה. חזקה ומפורטת. על מנת לסבר את האוזן, אם מישהו רוצה להציץ בעמ' 7 של המסמך הקצר, בהצעה של פרופסור אקצין, שהיא הצעה ותיקה, משנת 1964, הוא יראה כיוון אחר לחלוטין של אותו הדבר; יש שם בהחלט ההגנה על הפקעת נכסים. היא מופיעה. אבל ההגדרה היא הגדרה אחרת.

השאלה השנייה שאני רוצה לדבר עליה עוסקת בפיצוי בגין הפקעה. אין ספק, שמעבר לכל השאלות הנרחבות בשאלה מה היא פגיעה בקניין, אני חושב שקשה לחלוק על כך שהפקעה, בעיקר של מקרקעין, היא הפגיעה המובהקת ביותר שקיימת בתחום הקניין, ולמעשה, כמעט כל החוקות שאני מכיר, אפילו אם הן לא עסקו בזכות לקניין בצורה פוזיטיבית, מייצרות הגנה מפני הפקעה, לפעמים זה אפילו מופיע בפרק הממשלי, ולא בפרק של הזכויות.

חוקות רבות שמסדירות את ההפקעה - וזה דבר שלמדנו בהסתכלות על החוקות - מסדירות אותה ברמה שונה. ואם תסתכלו רגע בעמ' 5, ערכתי רשימה של הביטויים. אבל החוקות בחרו להכניס לתוך החוקה עצמה את השאלה אם הפיצוי הנדרש על הפקעה הוא פיצוי מלא או פיצוי הוגן; וזה לא בהחלט אותו הדבר, פיצוי מלא ופיצוי הוגן. האם זה יהיה פיצוי נכון בנסיבות העניין. אגב, גם בהצעות הישראליות בעבר היה "נאות" והיה "הולם".

אברהם רביץ

מה זה סביר? לאן זה מוביל אותנו?

הלל סומר

סביר יכול לאפשר לך יותר להפחית.

איל זנדברג

אני לא מסכים אתך. מה זה סביר? סביר זה סביר כל עוד שזה סביר.

הלל סומר

לא. אני ממש לא מסכים אתך.

היו"ר מיכאל איתן

תסלח לי, אתה מגזים קצת. אתה לא חושב?

הלל סומר

יש בהחלט חוקות שקבעו אחרת. אגב, למשל בישראל הוצעה בעבר הצעה קיצונית לצד השני, שאומרת: הפיצוי יהיה פיצוי, זולת אם שלל או הגביל החוק את הפיצוי. כלומר, השאירו למחוקק את השאלה, כאשר המחוקק יוצר חוק מפקיע, נאמר שבעצם מותר למחוקק לקבוע במצב מסוים הפקעה ללא פיצוי - - -

אברהם רביץ

אנחנו עוסקים פה בחוק של פיצוי-פינוי?

הלל סומר

לא. כי דווקא זה יהיה רלוונטי בסעיף הבא שלי. אבל בסעיף הזה רוצים לתת להם פיצוי.

למשל, אם נכונה עמדתו של מר וייסמן, יכול להיות שפיצוי זה תמיד שווי שוק, אז תיאורטית מישהו יכול לעתור נגד חוקתיותו של חוק פינוי-פיצוי ולטעון שבמקרה הזה לא מקבלים שווי שוק. הם יכולים לטעון טענות אחרות. גם שווי שוק מחשבים בכל מיני דרכים, כמובן. לאו דווקא קונה מרצון, מוכר מרצון, היום, ערב הפינוי. אולי צריך להיות שווי שוק שהיה לפני שלוש שנים, לפני שהתחילו לדבר על התנתקות. והעתירה תידחה. אבל השאלה היא אם זה בשיקול דעת שיפוטי או לא.

אז השאלה השנייה שאני מציג, שוב, בקיצור נמרץ ממש, היא אם לקבוע בניסוח הזכות מה הפיצוי שראוי להינתן.

השאלה השלישית היא - ופה זה יגיע באופן מעניין לחוק פינוי-פיצוי - כאשר פוגעים בקניין תוך פיצוי מלא, נותנים שווי שוק לצורך העניין, ואין בעיות של הליך נאות, וזו השיטה האמריקאית, האם עדיין יש פגיעה? החוק קובע פגיעה כזאת כאשר נותנים את שווי השוק, ופה דוגמת חוק פינוי-פיצוי היא דוגמה מצוינת. בא אדם ואומר: זה יפה נורא שאתם נותנים לי את שווי השוק, אפילו את שווי השוק הגבוה; זה יפה מאוד שעשיתם הליך נאות, אבל אתם עדיין פוגעים בקנייני. על-פי העמדה של בית-המשפט - - -

אברהם רביץ

לא. הבעיה היא אחרת בטענה הקיימת. לא "עדיין פוגעים בקנייני" - בוודאי. "מלכתחילה פוגעים בקניינו". הבעיה היא, שהוא אומר: אני רוצה שווי שאוכל לשקם את עצמי באותם התנאים.

הלל סומר

הרב רביץ, זה עדיין בשאלה הקודמת, השאלה היא באמת מה השווי שמגיע לאדם. אבל תאר לך שבא אדם ואומר: אתם נותנים לי וילה בכפר-שמריהו - לא רוצה; אני רוצה את מקומי בניצנים.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות גם מצב אחר, שאתה נותן לאדם שווי שוק ואתה גורם לו עוול גדול מאוד. כי באמת יש מצב שאדם חי באיזה שהוא מקום, ומבחינת שווי השוק המקום באמת לא שווה הרבה.

הלל סומר

זה לא שווי שוק של הנכס.

רוני בר-און

גם עם הוואריאנטים שאתה מדבר - - -

היו"ר מיכאל איתן

ואם הוא צריך לעבור למקום אחר?

הלל סומר

אני רוצה רגע להפריד בין שתי השאלות. אלה שתי שאלות שונות. השאלה הראשונה היא, איך קובעים את הפיצויים. ופה אני מניח שהתשובה צריכה להיות בכיוון שהולך אליו חבר הכנסת רוני בר-און, שזה לא רק השווי הנדל"ני של קונה מרצון ומוכר ברצון. אבל אני הולך הלאה. נניח שנותנים לו סכום שמספיק לו, ואין יותר שאלות של הצד הכלכלי. ועדיין הוא אומר שלא מספיק, אולי מסיבה פוליטית, אולי לא.

אבל במקרה הזה אני מניח את זה על השולחן, מכיוון שבית-המשפט העליון קבע באופן מפורש, על-פי הנוסח הקיים, שפגיעה בקניין תוך כדי מתן פיצוי היא פגיעה בקניין. כלומר, אף היא נכנסת לשיקול דעת שיפוטי. ואני שם את זה על השולחן, מכיוון שיש חוקות שבהן זה לא ייחשב כפגיעה בקניין; למשל, בחוקה האמריקנית, שבה זה בעצם לא ייחשב - אם נותנים פיצוי מלא והליך נאות, אף שהליך נאות הוא גם איזו שהיא בחינה מהותית, אבל מאוד מאוד קלושה.

אליעזר כהן

איפה זה מעוגן בחוקה האמריקנית?

הלל סומר

מופיע לך פה הציטוט המלא של זה. אם תסתכל, זה בנספח, בסעיף ה-amendments. סעיף לגבי המדינות.

אליעזר כהן

בתוספת החמישית.

הלל סומר

אני רוצה להעלות דבר נוסף, והוא אחרון במסגרת הדיונית - שאלת המס כפגיעה בקניין. זו שאלה מאוד מאוד מעניינת. השאלה שבית-המשפט העליון, באופן מכוון ביותר, משאיר אותה פתוחה לחלוטין זה 12 שנה, והוא מדגיש כל פעם שהוא משאיר אותה פתוחה, והוא רק מקצר את האופן שבו הוא אומר את זה. השאלה היא, אם כל הטלה של מס היא פגיעה בקניין.

אם בגרסה הרחבה של הגישה הזאת כל חוק שיש בו הקצאה תקציבית, שממומנת מכספי המסים, למעשה הופך לחוק שנכנס תחת ביקורת שיפוטית, מכיוון שצריך לממן את ההוצאה התקציבית, התוצאה - בדיקה של כל חוק שיש בו הוצאה תקציבית. תגידו לי, איזה חוק אין בו הוצאה תקציבית? בעיקר מבעד למשקפיים של תכלית ראויה ומידתיות, אלה שני הדברים המרכזיים בעניין הזה.

חוקות לא מעטות מגדירות במפורש שמס כשלעצמו אינו פגיעה בקניין. מעניין מאוד שזה קורה יותר במסמכים ביו-לאומיים, ואני מניח שהסיבה היא, שתמיד קפצה איזו מדינה ואמרה: אנחנו לא רוצים שתפקחו על המסים שלנו מבחוץ. אני רוצה להבהיר. אם יעבירו מחר חוק שאומר, שעל כל בעל קרקע לשלם מס בגובה 120% מהקרקע שלו או לוותר על הקרקע - זה לא מס, זו בעצם הפקעה. ברור שיש מצבים שבהם התוצאה הסופית של מס תהווה פגיעה בקניין. אבל השאלה שמלומדים בישראל מילאו עליה כמה מאות עמודים היא, האם עצם הכללת מס בחקיקה, זו פגיעה בקניין. אני בהחלט מציע שהשאלה הזו תידון ואתם תחליטו, אם אתם רוצים או לא רוצים שמס כשלעצמו יהיה פגיעה בקניין.

שאול ויסמן

זאת אומרת, האם שר העבודה זכאי להגנה קניינית?

הלל סומר

זה לא האופן שבו אני הייתי מגדיר. שתבינו, אגרת רשות השידור עלתה לדיון כשאלה של פגיעה בקניין. אגרת הטלוויזיה.

רוני בר-און

דווקא בעל הדין לא נמצא פה היום.

היו"ר מיכאל איתן

זה אומר במלים אחרות, שבעניין המס מדובר ביכולת של בית-המשפט להתערב בפרשנות של זכויות חברתיות. מצב שבית-המשפט יש לו פה בעצם כל הכלים לנהל את המדינה. לגמרי. כי הוא יקבע מתי זו זכות חברתית ומתי המס יכול להצדיק אותה, ואז הוא יקבע גם את התקציב. הוא יוכל לעשות גם הפוך. הוא יוכל להגיד שאי-אפשר לממש את הזכות החברתית, כי תהיה כאן פגיעה בקניין על-ידי הטלת מסים מוגזמים.

הלל סומר

אני חושב בהחלט, אם המסר שאני מנסה למסור לכם לעניין הכללה של מס בקניין - זה אחד הפתחים שיכול להיות פתוח בצורה רחבה מאוד לפיקוח שיפוטי ופסילה של חקיקה של הכנסת. באופן משמעותי ביותר.

אברהם רביץ

אבל אם מדובר על פיצוי - על פיצוי אין מס גם היום.

היו"ר מיכאל איתן

לא. אנחנו מדברים לא על זה. על עצם המס. נגיד שהכנסת מחליטה להעלות 1% במס הכנסה או במע"מ. בא מישהו ומגיש בג"ץ, ואומר: תשמעו, זו פגיעה בקניין. למשל, אני אתן לך דוגמה שעלתה בכנסת אפילו. היתה גישה שאמרה - אני זוכר שבגין בזמנו היה אומר את זה הרבה פעמים וחוזר על זה, שלא יכול להיות שאדם ישלם יותר מ-50% מיגיע כפיו.

קריאה

גם נתניהו אומר את זה.

היו"ר מיכאל איתן

מה שזה אומר, אם אתה מקבל הנחה כזאת, כל מה שמעל ל-50% זו כבר פגיעה בזכות הקניין. ואתה יכול לפסול כל מס שיעלה מעל 50% משכר עבודה של אדם. זה בדיוק העניין. מצד שני, יש בית-משפט שרוצה עכשיו להיכנס גם לנושא קביעת סדר עדיפויות חברתיות. אז הוא מקבל את כל המכשירים - - -

יואב דותן, בבקשה.

יואב דותן

כשאנחנו מדברים על חוקה, השאלה בדרך כלל היא לא מה זה קניין ולא מה זה פיצוי. השאלה היא בעיקר מי יחליט, ומי צריך להחליט. שמעתי את הדברים של חברי הכנסת, ונדמה לי שזה ברור לכולנו. השאלה היא מהי חלוקת העבודה הנכונה והרצויה בין הכנסת, שמייצגת בדרך כלל השקפות של הרוב, לבין מוסד כמו בית-המשפט, שמייצג את הפרט מול הכלל, או לפעמים את המיעוט מול הרוב. זו נקודה ראשונה.

רוני בר-און

אבל למה אתה אומר את זה?

יואב דותן

לא תמיד המיעוט מול הרוב. התפקיד של בית-המשפט בחברות דמוקרטיות בדרך כלל - יכולים להיות חריגים - הוא לא לייצג את עמדת הרוב ברגע נתון. בשביל נבחרה הכנסת, והיא מייצגת את הציבור. ולא משנה אם זה רוב טוטלי או רוב שנוצר על-ידי איזו שהיא קואליציה. זה לא חשוב.

אברהם רביץ

אתה לא תמיד תאמר שהכנסת מייצגת חברה דמוקרטית, וחייבת להתחשב בזכויות המיעוט?

יואב דותן

כן. אבל לעתים זה לא קורה.

אברהם רביץ

לפעמים פוגעים בזכויות הרוב.

היו"ר מיכאל איתן

יש לי בקשה, אל תענה לאף אחד. תמשיך. תדבר שלוש דקות. בסדר? בלי לענות לאף אחד.

יואב דותן

דוגמה רלוונטית לקניין. כשהכנסת חוקקה את חוק חוצה-ישראל, היא בעצם הסמיכה גורם דמוקרטי לבצע שורה של צעדים שעשויים לפגוע בזכויות - - -

היו"ר מיכאל איתן

החלטתי שאנחנו נקיים דיון על הנושא של חוצה-ישראל, כל האספקטים של מה שקרה שם, עם ההיטלים המיוחדים, עם כל מה שקורה, לטוב ולרע. אני לא נגד. אבל לא יכול להיות שזה לא יעבור בלי דיון בוועדת החוקה. זה פשוט לא ייאמן. הם נוקטים כאלה אמצעים דרסטיים.

יואב דותן

במלים אחרות, הכנסת, כשהיא מחוקקת חוק חוצה-ישראל, היא חושבת על אינטרס הכלל, ובצדק. אבל בדיון באינטרס הכלל יכולה להיות פגיעה נקודתית, לפעמים קשה, לא תמיד מכוונת, באינטרס של פרטים מסוימים.

בעיני, התפקיד של הגנה חוקתית הוא לתת לבית-המשפט, שהוא המוסד המתאים לבירור תביעות של פרטים, איזה שהוא כלי אפקטיבי במקרים קיצוניים של פגיעה בחירות הפרט, כדי להגן על אותם פרטים. זה התפקיד המרכזי של הגנה, במיוחד הגנה כזאת, מהסוג של הגנה קניינית.

לכן, זה הדבר הראשון לגבי הפונקציה של עיגון חירות חוקתית בחוקה. ולכן, מי שמחוקק חוקה צריך להביא בחשבון, שלחוקה יכול או צריך להיות האפקט הזה באותן נקודות. בהקשר הזה חשוב לנסח גם את אופי ההגנה הקניינית. אני לא חושב שכשדנים בחוקה יש מקום שהגוף המכונן ידון בגובה הפיצויים או בהגדרות מאוד מורכבות. החוקה, או הגנה חוקתית, לא נעשית ברזולוציה הזאת. היא לא יכולה. חוקה שמחוקקים היום צריכה לתפקד גם עוד 80 או 100 שנה. ולכן, החוקה צריכה להיות מנוסחת בצורה ברורה, מינימליסטית, ולא להיכנס לפרטים קטנים או לאיזונים שממילא אי-אפשר לחזות איך הם יעבדו בקונסטלציות שונות.

לזה אני צריך להוסיף, שהפרקטיקות הפרשניות של בית-המשפט העליון הנוכחי ממילא יטרפדו כל ניסיון של הגוף המכונן להגיע לאיזה שהם פתרונות או רזולוציות כאלה או אחרות על-ידי ניסוח של טקסט חוקתי. כלומר, בית-המשפט העליון כפר פירש, או התחיל לפרש, את המונח "קניין", ככולל לא רק הגנה על הקניין של אלה שיש להם, אלא גם הגנה למעשה על הקניין של אלה שאין להם. כלומר, לתוך מושג שנראה לי כל כך פשוט, ולא צריך לכאורה לעורר את השאלות האלה, הוא כבר נתן לעצמו איזה שהוא מרחב פעולה איזוני כדי להתערב בשאלות חלוקתיות, ולהכריע בדבר האפשרות להגן על הכנסה מינימלית או דברים מהסוג הזה.

לכן, לדעתי, אם הכנסת רוצה לתת הגנה לקניין, היא צריכה לתת הגנה ברורה, מינימלית, אולי חותכת, ואולי כזו שתביא בחשבון או תמנע איזה שהוא הליך פרשני שהכנסת אינה רוצה שיקרה. כשהכנסת מחוקקת חוקה היא לא צריכה להתחיל להיכנס - השאלה היא איך אתה רואה קניין. האם העט הזה הוא שלי, אז הוא שלי, או שקיימת טענה שהעט הזה בעצם הוא לא רק שלי, הוא גם שלך, וגם שלה וגם של כל אחד. הכיצד? קיימת תזה מפולפלת - אני לא מחזיק בה, אבל היא קיימת - והתזה הזאת תגיד, שבעצם המדינה או הכלל שותף בעט הזה, משום שהוא נותן לי את ההגנה, את המעטפת הסטטוטורית שמגינה על הזכויות שלי בעט הזה. ולכן אני חייב משהו לכלל. ולכן לכלל יש זכות לקחת חלק מהעט הזה כחלק מזכות הקניין, חלק מתפיסת הקניין.

יש אנשים שיציגו את זה כאן; והם מאמינים יותר ממני ברעיון הזה, והם יציגו את זה יותר טוב. אבל אני אומר, שהכנסת צריכה להביא בחשבון שיכולות להיות מגמות פרשניות של בית-המשפט שיובילו לכיוון הזה, והכנסת צריכה להחליט אם היא רוצה או מה היא לא רוצה.

בנימין אלון

- - - על הנמקה של בית-משפט מדוע הוא מתערב בזכות קניין של אחר. אבל מדבריך הבנתי שאתה אומר שפלפול של בית-משפט כבר החל לגלוש - - - ונגיד שאדם שאין - - -

יואב דותן

נכון. אני אומר, גם אם לא תכניס זכויות חברתיות לחוקה, ברגע שהכנסת את בית-המשפט לתחום החלוקתי באמצעות זכות הקניין, אחת התוצאות המסתברות או האפשריות במציאות הקיימת במדינת ישראל היום היא, שבית-המשפט לפחות יתפוס את עצמו כמי שמוסמך להתערב בשאלות חלוקתיות לא רק לטובת ההגנה של אלה שיש להם העט הזה, אלא לטובת ההגנה של אלה שהעט הזה לא רשום על שמם בטאבו, אבל יש להם תביעות לגביו.

אני לא אומר שבית-המשפט יעשה את זה בפועל, אני לא אומר מה תהיה רמת האינטנסיביות של ההתנהגות השיפוטית.

אני רוצה להעיר עוד הערה אחת, לפי דעתי הערה חשובה - אבל אני מתייחס פה לתזה של עמיתתי פרופסור דפנה לוינסון. וזאת הערה חשובה, שהכנסת צריכה להביא אותה בחשבון.

בתיאוריה, מי שמסתכל על ההיסטוריה של החוקה האמריקנית - ההגנה הקניינית נועדה להגן על העשירים ועל בעלי ההון. יש אנשים שטוענים, שכל הרעיון בחוקה האמריקנית היה בדיוק להגן על המכוננים של החוקה, שהיו בעלי קרקעות ובעלי עבדים, והם פשוט רצו להגן על רכושם כנגד האפשרות שיחלקו אותו מחדש. זו התפיסה, הוויכוח ההיסטורי המקובל של הסיבות המשמעותיות ליצירת החוקה האמריקנית.

כלומר, בתיאוריה של המומחים למשפט חוקתי, הגנה על קניין מגינה על העשירים ועל בעלי ההון. למרות זאת, בפרקטיקה הדי קצרה של מדינת ישראל, ההגנה הקניינית של סעיף 3 לחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו הועילה ועזרה דווקא לבעלי רכוש קטנים. דווקא לאלה שאין להם אפשרות להפעיל לובי פוליטי, דווקא לאלה שכן נשחקים בגלגלי הביורוקרטיה. במלים אחרות, מהבחינה הזאת, ההגנה הקניינית הקיימת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עובדת כנראה טוב. לפי דעתי, זה נתון חשוב אם רוצים להגן על האיש הקטן שנשחק כתוצאה מפעולות ממשלתיות. אז זה הנתון האחרון שאולי כדאי להביא אותו בחשבון.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. אייל גרוס, בבקשה. אחר כך רחל זכאי.

אייל גרוס

אני אנסה להגיד בקצרה כמה דברים שאני חושב. הניסוח כמו שהלל אמר, כתוב: "אין פוגעים בקניינו של אדם". צריך להשוות אותו לניסוח בסעיפים 2 ו-4, שכתוב גם "אין פוגעים בכבודו של אדם, חייו וחירותו", וגם כתוב בסעיף ארבע "כל אדם זכאי להגנה על - - - ". כלומר, אין פוגעים, אך הוא זכאי להגנה עליהם. כאן, כיוון שהזכות לקניין הוכנסה ברגע האחרון, אני חושב ששכחו להתאים את זה. כנראה שזה מאוד מקרי שזה מופיע בצורה שונה. אפשר לשחק ולשאול, מה החריג ומה הכלל.

אני חושב שאנחנו בוודאי צריכים ניסוח אחר. קניין, כמו שכבר עלה בדברים גם של יואב, הוא אחד הבסיסים לאי-שוויון בחברה. כשאנחנו מדברים על חוקה, היא אמורה לקדם שוויון. אם אנחנו נותנים חופש ביטוי, לא נחשוב שרק מי שכבר הצליח להביע את דעתו, צריך להגן עליו.

היו"ר מיכאל איתן

למה חוקה צריכה לקדם שוויון?

אייל גרוס

כך אני חושב. ביסוד זכויות האדם הרעיון שבני-האדם הם שווים ושיש להם זכויות שוות. זה אני חושב אלף-בית - - -

רוני בר-און

ביום שיהיה שוויון, לא יהיה עניין של זכויות אדם, כי לכולם יהיה אותו הדבר, ולא יהיה צורך להגן.

אייל גרוס

לי זה נראה דבר - זכויות אדם, זכויות שוות לכל בני האדם. זה הרעיון.

היו"ר מיכאל איתן

זכויות שוות זה לא שוויון בתוצאה. אז מה?

אייל גרוס

נתון הוא שאנחנו חיים בעולם קפיטליסטי, ולא יהיה שוויון בתוצאות. וזה כרגע לא הדיון. אנחנו חיים בעולם כזה, בין אם אני אוהב את זה או לא אוהב את זה. ברור שיש פה אי-שוויון בתוצאות, מפני שאנחנו חיים בעולם כזה - ואולי גם נדמיין עולם אחר שנרצה לחיות בו. אבל אני חושב שהבסיס לזכויות האדם הוא בכל זאת קידום שוויון - לגרום לכך שלבני-האדם יהיה כמה שיותר שוויון. כי בני-האדם שווים. ובתור שווים, אנחנו רוצים שיהיה ביניהם כמה שיותר שוויון, וברור שתמיד יהיה אי-שוויון.

הלל סומר

צריך לחדד את זה. השאלה היא אם אתה רוצה להגדיל את כוחה של הכנסת לשנות דברים בתחום השוויון. אני מוריד את זה בכוונה level אחד למטה. כי אם אתה בהגנה חוקתית נגד זה, אז היא לא יכולה להחליט על זה.

אייל גרוס

צריך לחשוב איך מקדמים שוויון בין בני-אדם, ובייחוד כיום, כשאנחנו מדברים על חברה - - - יותר ויותר שוויוני. אבל יכול להיות שיש פה גופים שאי-שוויון ענקי בין עשירים לעניים זהוא המטרה שלהם. אני חושב שזכויות אדם דורשות לצמצם את זה, כדי שבני אדם יחיו כולם בכבוד, בשוויון וכו'.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אתה בעצמך מרגיש שלא היית רוצה לחיות בעולם שבו כל בני-האדם יהיו שווים במאה אחוז, בכל דבר ובכל עניין.

אייל גרוס

מה זה שווים במאה אחוז בכל דבר? הייתי רוצה שלכולם תהיה נגישות שווה לבריאות.

היו"ר מיכאל איתן

כשאתה רוצה להציג, אתה לוקח את האבסורד, אתה אומר שיהיה הבדל פערים בין עניים לעשירים כך וכך. ועכשיו אני אקח אותך לאבסורד השני, אם שם אתה רוצה לברוח, לצורך הוויכוח אני מתכוון. כמו שאתה אומר, אף אחד סביב השולחן הזה לא רוצה לחיות בחברה שבה אחוז אחד מהאוכלוסייה מחזיק 90% או 99% מהנכסים ומההון הכלכלי. אני לוקח אותך למקום אחר. כי דיברת על החוקה כאידיאל של שוויון. אני לא חושב שמישהו רוצה לחיות בעולם שבו כל בני-האדם יהיו העתקים גנטיים זה של זה.

אייל גרוס

חס וחלילה. זה לא הנושא. הנושא הוא לא העתקים גנטיים.

היו"ר מיכאל איתן

אז זה גם לא העתקים גנטיים, והנושא הוא גם לא חלוקה של הרכוש באופן שווה לכולם.

אייל גרוס

אני מפתח את מה שפרופסור אלון הראל אמר; חוסר שוויון בינו לבין ביל גייטס לא מטריד אף אחד מבחינת זכויות אדם, אבל חוסר השוויון בינו לבין אדם עני רעב ללחם כן מטריד, אף-על-פי שמבחינה כמותית חוסר השוויון בין כל אחד מאתנו לביל גייטס הרבה יותר גדול. זה לא מטריד כעניין של זכויות אדם. זה אולי מאוד מצער אותי, אבל לא מטריד כעניין של זכויות אדם. אבל לדעתי, חוסר השוויון ביני ובין אדם שאין לו נגישות לבריאות או מזון, כן מטריד כעניין של זכויות אדם.

היו"ר מיכאל איתן

לדעתי, אנחנו לא הגענו לאיזה שהוא מכנה משותף. דווקא העניין של ביל גייטס כן מחייב מחשבות בדבר היכולת של אחד, של אדם או של חברה אחת, להגיע לממדים כאלה ולבחון מתוקף מה זה נובע.

אייל גרוס

אני אומר, שאם אנחנו אומרים שמשהו הוא זכות אדם, פירושו שאנחנו חושבים שצריך שלכולם יהיה משהו ממנו, לכולם תהיה נגישות אליו. אם זה חופש ביטוי ואם זה קניין.

היו"ר מיכאל איתן

מה שהקפיץ אותי בעצם זה התרגום של הביטוי "שוויון". אתה אומר עכשיו שמה שמטריד זה לא השוויון אלא המינימום. זה מה שמטריד אותך.

אייל גרוס

אני לא בדיוק קורא לזה כך.

היו"ר מיכאל איתן

אתה אמרת. אתה אמרת לי, הסברת לי יפה מאוד שלא מטריד אותך השוויון בין אותו פרופסור לבין ביל גייטס, אלא מטריד אותך שאדם רעב ללחם, שאין לו לחם. כלומר, מה שמטריד אותך זה שיהיה מינימום מסוים, רף מסוים. זו היתה הדוגמה שלך. זה מה שרצית להבהיר. אז זה לא אלמנט של שוויון, אלא אלמנט של מינימום של חיים בכבוד.

אייל גרוס

אני לא אומר מינימום. אני אומר תנאי חיים נאותים ולא מינימליים. אבל בסדר.

היו"ר מיכאל איתן

נאותים. אתה יכול להרים את המינימום ולהוריד אותו.

אייל גרוס

כן.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אתה מדבר על סף מסוים. ועכשיו אנחנו מגיעים לעניין, ומכאן נגיע לשאלה אם צריך לקחת קצת מביל גייטס בשביל להעלות את הסף, או לשחק. אבל אתה אומר: צריך להיות סף מינימום. לא שוויון. ככה נקבע מדד העוני במדינת ישראל. לא לפי מי שאין להם, אלא לפי מי שיש להם. כלומר, אם לאלה שיש יהיה פחות והחלוקה תישאר יותר למטה, אז מדד העוני ירד.

אייל גרוס

גם אי-שוויון מטריד אותי, אבל אני יכול - - -

קריאה

בגלל הצריכה. ככל שיש למישהו יותר, נדמה שיש יותר צריכה, כשיש יותר צריכה, יש יותר נורמות חברתיות של מה שמוציאים. לכן זה קובע את המדד. זה לא בגלל קנאה. אני אתן דוגמה קטנה בשביל לסבר את האוזן. בעבר - - -

היו"ר מיכאל איתן

מה זה מדד העוני. מדד העוני מבוסס על סך כל ההכנסות ועל החלוקה שלהן, וקביעה מי נמצא מתחת לרמה של הכנסות מסוימות. אם קבוצת עשירים תרד בהכנסה ומצב העניים לא ישתנה בכלום, בכל זאת מדד העוני ישתנה. הוא יהיה יותר נמוך, אף-על-פי שבסך הכול, ההכנסות במשק היו יותר קטנות, והעוני המוחלט נהיה יותר גדול. אבל מדד העוני יראה שיש פחות עניים. אף שמצבם לא השתנה בכלום.

אבישי בניש

רק כדי לסבר את האוזן בעניין הזה. זו באמת טענה. מדד העוני כפי שהוא נקבע היום הוא יותר יחסי במובן הזה. עשו בדיקה על-ידי הביטוח הלאומי גם לפי סל מצרכים, ובאופן פרדוקסלי יצא שקו העוני לפי סל המצרכים היה גבוה יותר. זה נכון כטענה תיאורטית. אבל אם אתה בודק אם היום יש לקו העוני משמעות גם מבחינת צרכים ותפיסות של מינימום, יצא שלפי תפיסה של מינימום הקו הזה יצא יותר גבוה. ולכן, הטענה שאומרת שקו העוני של ימינו הוא לא רלוונטי, צריך לבחון אותה לאור זה. כי הסף של קו עוני לפי סל המצרכים יצא יותר גבוה.

היו"ר מיכאל איתן

זה יותר חמור בעיני.

אבישי בניש

מבחינת המצב, קו העוני הוא לא נטול משמעות. הוא מצביע בדרך עקיפה גם על כך שיש בעיה גם עם צרכים ולא סתם איזו בדיקה סטטיסטית כזאת.

היו"ר מיכאל איתן

ברור שהוא משקף גם את זה.

אתי לבני

אני רוצה לומר לך, שבמנדט שנתת לחברת הכנסת יולי תמיר ולי לבדוק את כל העניין של זכויות חברתיות, בדיוק אלה הנושאים שאנחנו דנו בהם. מה זה קו העוני, זה הולך לפי סל מצרכים או נגזר מאיזה שכר ממוצע. זה בדיוק הנושאים האלה. אנחנו מטפלים בזה.

היו"ר מיכאל איתן

כי בסופו של דבר, בלי שאנחנו כותבים משהו, אנחנו מגיעים לרצון להבין איך אנחנו חיים. אנחנו נשענים על מורשת של עבר, תיאוריות שונות שהיו בעבר: קפיטליזם, מרקסיזם, סוציאליזם, כל התיאוריות. אנחנו חיים את זה. עם זה גדלנו. העולם נראה לי משתנה לעתיד. ואני מנסה להבין רגע מבחינה עקרונית על מה אנחנו מדברים. נראה לי שאנחנו מדברים על מצב, שהחברה תרצה שמצד אחד יתקיים הרצון לצבור הון, משום שזו יוזמה שמניעה בני-אדם; מצד שני, החברה שרוצה להיות יעילה, אפילו במושגים הכלכליים, צריכה להקדיש הרבה על מנת שיותר בני-אדם יהיו מסוגלים לייצר יותר. ואז באה ההתערבות, והגישה שבין הרצון שבסך הכול החברה תייצר כמה שיותר ותעלה את רמת החיים של כולם, לבין האינטרס של הפרטים, שאותם מעניין שהם יעשו את הקפיצה הכי גדולה ואת הרווח הכי גדול. ואז, בסופו של דבר מה שיניע את בני-האדם, שהם יגידו: אנחנו רוצים שהחברה שלנו תצליח יותר, לכן נעשה את כל האיזונים על מנת שתהיה התערבות. ואז זה מגיע לעקרון השוויון. כלומר, ככל שיהיה שוויון לא אבסולוטי, אבל השוויון יהיה בממדים סבירים והתחרות תהיה קיימת, העסק הזה ששמו חברה יצליח יותר לטובת כולם. לדעתי, אם יבוטל אלמנט התחרות, החברה לא תצליח להתקדם.

אתי לבני

כאן לא מדברים על זה.

היו"ר מיכאל איתן

זה זה. כי את פוגעת בקניין. במושגים שאנחנו מכירים אנחנו אומרים כך: אדם עובד, הוא צריך להרוויח, הוא מרוויח. עכשיו באים ולוקחים לו מהקניין. אם זה בצורת מסים, ואם זה בצורה של הפקעה לצורכי ציבור, ואם זה לצרכים אזרחיים, צורכי צבא, לכל מיני צרכים.

את שואלת את השאלה ממי לוקחים, למי נותנים, ומה זה משרת. אני אומר, זה ישרת בסופו של דבר את היעילות הכלכלית של החברה, את היכולת שלה לייצר יותר ולחיות ברווחה יותר גדולה, על-פי מה שהיא מבינה מה זה רווחה.

למה זה יקרה כך? כי כאשר את חיה בחברה שבה את נותנת ליוזמה הפרטית חופש מוחלט, היוזמה הפרטית מטבעה תרצה להבדיל; האלמנט של התחרות יהיה, אבל יושארו מאחור אנשים שלא יוכלו למצות את הפוטנציאל האישי שלהם. כי כללי המשחק יהיו כאלה, שהקפיטליזם הטהור ידחק החוצה, כי הוא מעוניין לקדם את אלה שכבר יש להם הכוח, והם ידחקו אחרים. הסך הכול של החברה יהיה פחות יצרני ופחות ייצרו רווחה מאשר אם יהיה איזה גורם שיווסת את התחרות הזאת בתנאים שבהם אפשר יהיה למצות יותר פוטנציאל גם מאחרים שיכולים לתרום, שיכולים להשתתף, שיכולים להתחרות, אבל אין להם תנאים נאותים על מנת להשתתף בתחרות, על מנת לתרום לייצור.

אנחנו מסתכלים על מה שאת אומרת, על זכויות חברתיות. זה לא רק עקרון שוויון, כי כל בני האדם נולדו שווים. זה גם היתרון הכלכלי שיהיה בסופו של דבר לסך כל בני-האדם שחיים באותה חברה. ככה נראה לי הניתוח של מה שאנחנו עושים עכשיו. להילחם על זכות הקניין. אמרתי קודם: זכויות הקניין והזכויות החברתיות הם שני צדדים של אותה מטבע. אבל אנחנו לא יכולים להגן על זכות הקניין אם אנחנו לא מביאים בחשבון שאנחנו רוצים את הזכויות החברתיות.

שאול ויסמן

אבל הדיון פה הוא קודם על ההגנה הראשונית על זכות הקניין.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אם אני אגן אבסולוטית על הקניין, אני לא אוכל לייצר את הזכויות.

בנימין אלון

טקטית, של הדיון. אם כשאנחנו נדון על קניין כבר נאזן אותו מול הדברים האחרים, נפגע בעניין עצמו. כשדנים בקניין צריך לדון בקניין.

שאול ויסמן

נכון.

בנימין אלון

ואז לראות אם החוקה זקוקה לאיזון של זכויות יסוד חברתיות.

היו"ר מיכאל איתן

איך נצא מזה? אז נגיד שעכשיו אנחנו משריינים את הקניין. אחר כך נבוא לזכויות חברתיות, מאיפה ניקח את הזכויות החברתיות? מאיפה נממן אותן?

אייל גרוס

בהמשך לשאלה אני יכול לחזור לדברי. יש התייחסות קצרה במה שאילן כתב במאמר על זכות הקניין, וישנו אדם מאוד חכם, פרופסור מייקלמן, והוא אמר בצדק - לקניין שני היבטים. לאחד הוא קרא היבט רכושי, שהוא שמירה על הקיים, ה-keeping, והשני הוא היבט חלוקתי, ה-having. וצריך לחשוב על שניהם - אף פעם לא רק על אחד מהם - גם על ה-keeping , ההיבט הרכושי, וגם על ה-having, ההיבט החלוקתי.

כשאנחנו מדברים על קניין, נשקפת סכנה שיישמר משטר האחזקות הקיים. למה אני קורא לזה סכנה? לא רק כי אז לא ייווצרו זכויות חברתיות, כי בוא לא נלך לתיאוריות מסובכות, כאלה שיואב דותן נגע בהן. כולנו מכירים את מדינת ישראל. בוא נגיד שהיום מגינים על זכות הקניין בחוקה, בחוקי-יסוד, ובעצם המשמעות היא רק הגנה על הרכוש, אסור לשנות את משטר האחזקות הקיים. כולם יודעים שמשטר האחזקות הקיים הוא תוצאה - נתנו לזה ולזה, וזה קיבל קרקעות בצהלה במבצע כזה, כי הוא היה בקבע; ולזה לקחו קרקעות לא בצדק. כולם יודעים שהפקעה מערבים היתה בלתי פרופורציונלית. אין שום סיבה לקדש את המשטר הזה כמו שהוא קיים, ולקבוע זכות קניין שפירושה יהיה שאי-אפשר לשנות את המשטר הזה. מה קדוש בו?

אנחנו צריכים לחשוב גם שמשטר האחזקות הנוכחי לא קדוש, וצריך לאפשר טווח פעילות שמאפשר חלוקה יותר צודקת שלו כשרוצים לעשות את זה, וגם להבטיח לא רק את ה-keeping אלא גם את ה-having. אם זאת זכות אדם, צריך להבטיח שלכל אדם יהיה קניין. לפחות שמאפשר לו את קיומו בכבוד. וזה כל ההיבט הפוזיטיבי של הזכות. ואין שום סיבה שעניין הקניין יהיה שונה מחופש הביטוי, חופש העיסוק או חופש הדת. ופתאום קניין זו תהיה זכות שתהיה רק למי שכבר היה לו, או כי המדינה - - -

בנימין אלון

אתה רוצה שעכשיו נתחיל לחלק את - - -

אייל גרוס

לא. אני רוצה שכרגע נחשוב איך לנסח זכות קניין בחוקה - - -

בנימין אלון

- - - שרטרואקטיבית תיתן תשובה לכל העוולות מ-1948.

אייל גרוס:

- - - ופרוספקטיבית תאפשר זכות קניין שלא תגביר - גם תיקון גם שינוי, דברים שצריך לעשות - - -

קריאה

בחקיקה של הכנסת.

אייל גרוס

אם אני אוכל לסיים - לא אאריך, אבל אני רוצה לסיים. אגב, החוקה של דרום-אפריקה - אומנם, יש להם רקע היסטורי מאוד מסוים, אבל אפשר לקחת כמה דוגמאות מצוינות משם. למשל, אמרו שאפשר להפקיע קניין למטרות שהן general application for a public purpose or in the public interest , כפוף לפיצוי וכו'.

היו"ר מיכאל איתן

הדוגמה הדרום-אפריקנית היא לא דוגמה בשבילנו. אני פגשתי שם את ראשי הממשל, והם אמרו לי בשקט: אנחנו עדיין חיים במשטר של אפרטהייד כלכלי. כלומר, בנושא זכות הקניין הם רוצים לתקן את מה שהם רואים כמשטר שהיה בזמנו ושלל מהשחורים כל דבר. לכן הם משנים בחוקה שלהם. כשהם כתבו את החוקה, הם היו צריכים לתת מראש הדגשים שזכות הקניין לא מבוססת כמו - - -

אייל גרוס

זה לא שהיא לא מבוססת. אני חושב שאפשר לחשוב על קידום דברים שמופיעים בחוקה שלהם, כמו הבטחת נגישות לקניין על בסיס שוויוני, נגישות לקרקע. גם אצלנו הנגישות לקרקע היא לא על בסיס שוויוני. יש לזה כל מיני קריטריונים וכל מיני היסטוריות, וכולנו מכירים את הסיפור של הקרקעות החקלאיות, והסיפור של הקרקעות הערביות, והרבה סיפורים. למשל, אם נסתכל שם בסעיף 25, תת-סעיף (5), שאומר שהמדינה צריכה לנקוט צעדים סבירים, במסגרת המשאבים שלה, כדי לפתח תנאים שיאפשרו לאזרחים נגישות לקרקע על בסיס שוויוני. או סעיפים שאומרים שלא ייחשבו כפגיעה בקניין צעדים שנועדו לקדם את השוויון ולהבטיח נגישות יותר שוויונית. אני לא אומר שצריך לאמץ מלה במלה, אבל אפשר לקבל כאן השראה. ++ בנימין אלון

מקרקעות מדינה או מקרקעות ששייכות לאנשים פרטיים?

אייל גרוס

בישראל 93% הם קרקעות מדינה. אז הבעיה פשוטה.

בנימין אלון

אתה מדבר על חלוקה מחדש גם של קרקע פרטית?

אייל גרוס

אני חושב, יש כאן הרבה שאלות.

קריאה

קרקעות הקיבוצים - בואו נשים את זה על השולחן.

אתי לבני

- - - למה קיבוץ שפיים צריך לשבת על כמות כזאת של קרקעות כדי לחלק קרקע של מדינה, ויש להם דרישה - - -

אייל גרוס

יש לי חופש הביטוי לסיים את דברי?

אתי לבני

בוודאי שלא ייקחו ממך קרקע פרטית.

איל זנדברג

האם לדעתך הנוסח הקיים קצר מאוד ולא מאפשר את הדברים שאתה מדבר עליהם? בלי להיכנס לתוכן? האם היית מונע מהכנסת לעשות את זה?

אייל גרוס

אני חושב שזה מאוד מקשה. כי מדברים פה על פסקת ההגבלה, זה מגביל. לדעתי, מסוכן להשאיר את פסקת ההגבלה מהרבה סיבות, ואני רוצה להסביר. הנוסח הנוכחי, ששומר על הקיים, מנוסח בצורה מאוד רכושית, ולא בצורה חלוקתית העוסקת בנגישות. הוא בעייתי, מכיוון שהוא דורש שכל אקט חקיקה שמשנה מהקניין ידרוש את פסקת ההגבלה.

למה זה מסוכן? השופט זמיר כתב בצדק בפסק-הדין שלו "תפסת מרובה לא תפסת". ברגע שנגדיר שכל אקט רדיסטריבוטיבי, מסי, 76 שקלים של אגרת הרדיו, בג"ץ סגל המפורסם, הוא פגיעה בזכות הקניין, נצטרך לומר - כי זה אבסורד, הרי בג"ץ לא יפסול את כל החוקים האלה. מה הוא יצטרך להגיד? הם עומדים בפסקת ההגבלה. ואז מה תהיה התוצאה? שהמבחנים בפסקת ההגבלה יהיו כל כך קלים. התוצאה תהיה שבג"ץ יהיה חייב ליצור פסיקה שאומרת, שכמעט כל חוק פוגע בזכות הקניין, וכמעט כל חוק הוא תקף, כי הוא עומד בפסקת ההגבלה. פירושו של דבר, שפסקת ההגבלה שמאפשרת להגביל זכויות תהפוך להיות משוכה כל כך קלה, שבסוף זה יפגע בזכויות אדם, ב-hard core, ובאמת יהיו פגיעות בזכויות אדם.

ולכן אני חושב שבזכויות האדם צריך להקפיד. צריך לשים לב מה זה זכויות אדם ומה זה לא. 76 שקלים אגרת רדיו, זה לא זכויות אדם. צריך להבחין הבחנה מאוד חשובה בין זכות לזכות אדם. בוא ניקח לדוגמה את פסק-הדין הידוע של בנק המזרחי, שהלל סומר מזכיר אותו רבות. אין ספק שלבנק המזרחי היתה זכות לקבל את הכסף מהמושבים או הקיבוצים שחוק גל שלל ממנו. השאלה היא כזאת: האם כשהכנסת בחרה לפגוע בזכות הזאת - האם מדובר בזכות אדם, ואפשר להגיד שיש פה פגיעה בזכות אדם חוקתית? זאת זכות חוקית, אין שום ספק. אבל בזכות אדם חוקתית צריך להקפיד ולומר, אלה הדברים שנוגעים באמת לכבודו של אדם, לאפשרות שלו להתקיים בכבוד בעולם - - -

יואב דותן

אנשים פשטו את הרגל בגלל זה. אנשים הפסידו את כל רכושם. אנשים מכרו טרקטורים לקיבוצים ונשארו - הרי כולם שוכחים, וגם בית-המשפט העליון שכח, שבבנק המזרחי היו אנשים, שלא היו רק הבנקים. היו שם אנשים, שכחו אותם לגמרי בחוק הזה.

אייל גרוס

בגלל זה אני חושב שאנחנו צריכים לבדוק - - -

יואב דותן

זה לא זכות אדם? זה בנק, אז אין לו זכויות?

אייל גרוס

אני בספק אם לתאגיד יש זכות אדם. זו שאלה מאוד גדולה, שאלה מאוד מורכבת, פילוסופית, אפשר לדבר עליה רבות. לי יש הרבה ספקות בנושא.

היו"ר מיכאל איתן

דיברנו. יהיה דיון רק על זה.

אייל גרוס

הרבה ספקות יש לי בנושא הזה. אבל אני חושב שאנחנו צריכים לשאול באמת, מתי אפשר להרים את המסך? והנה אדם, שבאמת כמו שאתה אומר איבד, והוא נושה, אבל הוא נושה קטן; קטן יותר מבנק. ובמאמר על זכות הקניין כזכות אדם נאמר שאם יש פגיעה בקניין שמשנה את חייו של אדם, ששוללת קניין משמעותי בחייו, את קורת הגג שלו, את מקור פרנסתו, זו פגיעה בקניין כזכות אדם. אבל אם אני בנק המזרחי ואני לא יכול לקבל בחזרה את החוב - אם זה זכויות אדם, אני לא יודע. אין ספק שזה זכות משפטית.

מה שאני אומר מכל זה לגבי הניסוח, בוודאי יואב דותן מסכים, שבית-משפט צריך לפרש, וברמה של חוק-יסוד אי-אפשר להגיע לפרטים. אבל אני חושב שאנחנו כן צריכים לנסח את הזכות, וכאן אפשר לאמץ תובנות מהחוקה הדרום-אפריקנית וגם מהגרמנית ומחלק מהאחרות, כך שייכלל בה לא רק ההיבט הזה, אלא גם, כמו בסעיפים 2 ו-4, על כך שכל אדם זכאי להגנה על הקניין שלו, וגם כבר לכלול חלק מהתובנות שיש בחוקה הגרמנית והדרום-האפריקנית, שפעולה שהיא נטילה למטרה ציבורית תוך כדי פיצוי מסוים, הולם ונאות, פלוס פעילות של המדינה למען נגישות ולמען שוויון, ולמען חלוקה יותר צודקת - כל אלה פעולות שהן לגיטימיות והן לא פגיעה בזכות הקניין, כי הן חלק מהגשמת זכות הקניין, כדי שלכולם תהיה נגישות לזכות הזאת.

כי אוי ואבוי לנו אם פירושה של זכות לקניין יהיה, שמי שיש לו, בשום אופן לא נחשוב שזה לגיטימי. בכל הזכויות נגיד, שהרעיון של זכויות הוא להבטיח לכולם נגישות שווה אליהן. זה כמו שאני מבין ביסודו את הרעיון של זכויות אדם, ואנחנו צריכים לחשוב כאן איך בדיוק מנסחים את זה. אני מבין שכרגע עוד לא הדיון ברמת הניסוח, אבל אני חושב שצריך לחשוב על זה כשמנסחים את הדברים האלה, ויש חוקות שכבר חשבו על זה.

דלית דרור

אבל מה ההבדל אם זה ממוקד בפסקת ההגבלה או - - -

אייל גרוס

אני חושב שיש הבדל. יש כמה הבדלים. פעם כתבתי אפילו מאמר, ומניתי חמישה הבדלים. הבדל ראשון, ברגע שכל השאלות החלוקתיות עוברות לשאלת ההגבלה, יוצאים מהגדרת הזכות, ובעיני זה דווקא מעביר יותר שיקול דעת לבית-המשפט, ויכול לעבור לכמה כיוונים. בין היתר, אנחנו יודעים שהתפיסה המשפטית שלנו, ובצדק, היא שבעניין זכויות צריך תמיד לפרש את החוק שפוגע בהן הצמצום; צריך להגביל את הפגיעה בהן. ברגע שמעבירים את הכל לפסקת ההגבלה, הנטייה של בית-המשפט, בצדק הרבה פעמים, תהיה שצריך לפרש את החוק בצמצום, ובצורה שמקטינה את הפגיעה. ואז זה יכול למנוע חקיקה דיסטריבוטיבית, מכיוון שיהיה צריך לפרש אותה בצמצום. זה הבדל אחד.

הבדל שני, זה כמו שאני אומר - לדעתי, המשמעות היא פיתוח משוכה מאוד קלה של פסקת ההגבלה. ונורמה שבה כל זכות אפשר לפגוע בה בזילות. זו טריוויאליזציה של הרעיון של זכויות אדם. זכויות אדם צריך לייחד למה שהן. זו משמעות נוספת. ואני חושב עוד דבר, שיש משמעות סימבולית וחינוכית וערכית לשאלה, מה נחשב זכויות אדם ומה לא נחשב זכויות אדם, והאם פגיעה ב-76 שקלים נחשבת זכויות אדם או לא נחשבת זכויות אדם. ואם נדבר על חופש העיסוק, יש שאלות מאוד אנלוגיות, ואני יכול להמחיש שם את המשמעויות. אני חושב שיש לזה כמה משמעויות, גם מעשיות וגם סימבוליות.

אליעזר כהן

חבר הכנסת איתן, אני רוצה להביא לידיעתך, שבמסמך הרחב, בעמ' 13, פרופסור אקצין בהצעת החוקה שלו, ענה על ההערה שהערת לאן החברה והכלכלה מובילות בנושא. אקצין כבר נותן לך שם תשובות. ובעמ' 15, ראה את הצעתו של פרופסור אריאל בנדור, שדיברנו על חוקה שתהיה מה שיותר מתומצתת - - -

הלל סומר

אבל הוא פשוט העתיק. הוא פשוט לקח את הקיים. ההצעה שלו מבוססת על הקיים. הוא לא ניסח מקומות שאפשר היה לשנות.

אליעזר כהן

אני מתאר אותה כהצעה מתומצתת ביותר.

הלל סומר

היא צילום המצב הקיים.

אליעזר כהן

אתה חיפשת הצעות מתומצתות. זו הכי מתומצתת.

אברהם רביץ

אני רוצה להבין אם הבנתי נכון. אתה רוצה לטעון, שהגנה על זכויות אדם תיפסק באיזה שהוא שלב. זאת אומרת, אדם שהגיע למצב כלכלי מסוים כבר לא יוכל להגן על זכויות שיש לו מעבר למצב הכלכלי הזה. זאת אומרת, זה חוק לעניים. זה בחוקה.

אייל גרוס

זה לא בדיוק מה שאני אומר. אני חושב שאנחנו צריכים שוב לשאול, מה הן זכויות אדם ומה הן לא זכויות אדם.

אברהם רביץ

זה חוזר למינימום, לשאלת המינימום. שזכויות אדם יהיו על המינימום?

אייל גרוס

לא על המינימום.

היו"ר מיכאל איתן

אתה צריך להגיד לו, אדוני, אדם שאין לו אוכל לאכול והוא מת מרעב - זו פגיעה בזכויות אדם.

בנימין אלון

כי הוא לא יכול לחיות.

היו"ר מיכאל איתן

למה אתה מפחד מהמלה מינימום? זה מינימום גמיש. המינימום הזה משתנה. זה בדיוק המינימום. הוא צריך לקבל את חמשת המ"מים - הוא צריך לקבל חינוך, הוא צריך לקבל בריאות - - -

אייל גרוס

חינוך נאות, לא רק מי שרעב ללחם.

קריאה

אבל זה קניין? זה חלק מזכות הקניין? הזכות לקבל חינוך מהמדינה? מה הקשר.

אברהם רביץ

אם היינו מקבלים את דעתה של דורנר, שכבוד האדם כולל את מצבו המינימלי של האדם, אז זה מיותר לחלוטין. זו כבר סוגיה אחרת לחלוטין.

בנימין אלון

אני פוגע בקניין של אדם לתכלית ראויה. תכלית ראויה יכולה להיות ביטחון המדינה, חינוך, אלף ואחד דברים. אז כל הדברים האלה כבר מוגדרים בתוך קניין? זה לא קשור.

היו"ר מיכאל איתן

לא. השאלה היא - מה זה פגיעה בזכות קניין? אנחנו מדברים כל הזמן על פגיעה בזכות, פגיעה בזכות הקניין. בהיבט הפרקטי של המלה. יכולת הכנסת לקבוע חוקים שעל-פיהם אפשר יהיה ליטול קניין מאדם. קטגוריה אחת היא כל עניין ההפקעות ונטילת הרכוש עצמו. קטגוריה שנייה שאנחנו מדברים עליה היא הטלת מס. אני רוצה שנסכים שזו פגיעה בקניין.

קריאה

לא כל השופטים אומרים את זה.

קריאה

הוא מדבר על הצד העיוני.

היו"ר מיכאל איתן

על הצד העיוני. אם אתם אומרים שמס הוא לא פגיעה בקניין, לדעתי אתם מפספסים בגדול. אני אביא לכם דוגמה נהדרת, מהמציאות שלנו. יש מס רכוש על אדמות. נדמה לי שזה היה 2.5% אחוז בשנה. אדם החזיק את המגרש שלו 30-40 שנה, והוריש אותו לילדים. אחר כך עוד שילמו על זה עוד פעם מס ירושה, וב-40% שנה כבר שולמו 100% מסים. מה נשאר מהרכוש הזה? מה היה לו מהקניין? הממשלות למיניהן השתלטו על הקניין שלו, לקחו לו אותו חתיכה חתיכה, ובסוף, אחרי ששילם אותו פעמיים, עוד היה צריך להוריש לילדים או למכור, כי הוא היה צריך לעבור איזה ניתוח, אז היה צריך לשלם מס שבח. אז מי שאומר שמסים זה לא פגיעה בקניין, לדעתי, הוא לא צודק.

אייל גרוס

דיברו על שתי שאלות. מה היא פגיעה בקניין ומה היא זכות אדם חוקתית לקניין. למשל, למה אתם עושים חוקה? למה זכויות אדם? חוקה נועדה להגן על זכויות אדם ובדברים שנראים לנו, אנחנו אפילו מגבילים את הכנסת ונותנים לבית-המשפט את מה שברק מכנה "הנשק הלא קונבנציונלי" לפסול חוק. דברים שאנחנו רוצים להוציא מהכרעת הרוב ולהגיד שגם לרוב אסור לפגוע בהם.

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

אייל גרוס

ואני חושב שעל כל זכות וזכות - - -

היו"ר מיכאל איתן

ואני רוצה להגביל את הכנסת בגביית מסים. בהחלט. אני לא מוכן שהכנסת תגבה מסים ותשתולל כאן כל הזמן.

אייל גרוס

אתה אומר שכל חוק - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני עדיין לא אמרתי מה ממדי ההגבלה. אני מדבר מתוך התפיסה הרעיונית של הגנה על זכות הקניין. כשאני מדבר על התכלית הראויה, אני מדבר באמת על המינימום שבשמו מותר לי ללכת ולנגוס בקניין של אדם ולהגיד: אני לוקח ממנו.

אייל גרוס

חינוך מינימלי? חינוך נאות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא יודע כרגע. אני לא יודע. אבל לבוא ולהגן על אזרח ושלא ייקחו לו 80% או 90% מסים, אני חושב שזו הגנה.

קריאה

איך תנסח הגנה חוקתית כזאת?

היו"ר מיכאל איתן

אני לא יודע. בשביל זה קראתי לכם. אתה רוצה שאני אנסח?

בנימין אלון

יש חוק-יסוד שאתה קובע בו את משק המדינה, וקובע מה הם העקרונות ומה היא התכלית הראויה למס, ואיזה מס הוא לא - - -

יואב דותן

- - - ההשלכות של זה על יחידים ספציפיים. ויכול להיות ששם אתה יכול לקבוע הגנה לפרט שנפגע קשה מאוד או בצורה יוצאת דופן ממס מסוים. לפי דעתי קשה מאוד לנסח את החוקה. אני לא יודע, אולי שווה לבדוק את זה. אבל אני חושב שקשה מאוד לנסח במסמך חוקתי קביעה שתהיה מצד אחד אפקטיבית ותגן על המקרים הנכונים שאתה מדבר עליהם, כמו למשל שכל שנה לוקחים 2%. השאלה היא מתי זה מתחיל להיות - - -

אברהם רביץ

זה סתם גזלה. הרי שאלת המס, ובפרט מס הכנסה, נידונה באופן פילוסופי. כי מה אומר לך פקיד השומה? הוא אומר לך, זה לא שלך בכלל. אני לא לוקח ממך. אתה מופקד להעביר לי את הכסף. זה מה שהוא אומר. מי אתה בכלל? אבל במס רכוש אי-אפשר להגיד את זה בכלל.

אייל גרוס

ג'ון לוק, אבי הליברליזם, שדיבר על חיים, חירות וקניין שאסור לפגוע בהם, אומר שמותר למדינה בהחלטה של הרוב לקחת מס. זאת אומרת, זה חלק מההגדרה מול המדינה. ואני חושב שזה יהיה מאוד מאוד בעייתי, שדווקא הכנסת, שחרדה תמיד לגבולות ההתערבות של בית-המשפט, תאמר שכל חוק מס פוגע בזכות הקניין, וזה אומר שכל חוק בית-המשפט יצטרך להחליט אם הוא לתכלית ראויה.

לכן, אנחנו צריכים לחשוב מראש, אני לא יודע אם את זה אפשר לנסח מראש. אבל אם אתה לא רוצה את זה, אתה צריך לחשוב איך למנוע שכל חוק מס בית-המשפט יגיד שהוא פגיעה בקניין, שאכן הוא לתכלית ראויה, ואני, בית-המשפט צריך לקבוע אם זו תכלית ראויה, במידה שאינה עולה על הנדרש וכו'. אני חושב שכאן אנחנו צריכים לשאול, איך אנחנו רוצים שבית-המשפט בכלל יגיד, החוק הזה הוא לא פגיעה בקניין. בין אם זו אמירה מפורשת על מס, ובין אם אלה אמירות יותר כלליות על זכות הקניין, שמדברות על האחריות, על זה שכבר יש באופן כללי כניסות לחוקה, כמו בגרמניה או בדרום-אפריקה, שפגיעה לתכלית ציבורית כללית וכו' איננה נחשבת בכלל פגיעה בזכות הקניין, או כל מיני צורות של ניסוחים. אבל עוד לא מגיעים לניסוח הפרטני, בטח לא כרגע. אלה שאלות שצריך לחשוב עליהן - איך למנוע מצב כזה?

במקרה של סגל, הוא טען שהוא צריך לשלם 76 שקלים אגרת רדיו, ואין לי רדיו באוטו. באמת נראה לי מאוד לא צודק, שאזרח שאין לו רדיו באוטו צריך לשלם אגרת רדיו. אולי בכלל לא נראה לי צודק שצריך לשלם אגרת רשות השידור. אבל האם זה דבר שהכנסת קבעה אותו בחוק ובית-המשפט צריך להתערב בו? האם זה זכויות אדם?

היו"ר מיכאל איתן

אני בתור אדם שנאבק בכנסת נגד חברי שבאו להטיל את האגרה הזאת על הרדיו, אני חושב שהכנסת שהחליטה אז חרגה מסמכותה. זו דעתי. בית-המשפט היה צריך להתערב. הייתי שמח. לא יכול להיות מצב שהכנסת לוקחת לעצמה סמכות להטיל אגרה, שקוראים לה אגרת רשות השידור, והיא מוטלת על בעל רכב שאין לו רדיו ואין לו בבית רדיו. למה?

אייל גרוס

לא הגיוני. אם זו פגיעה שבגללה בג"ץ צריך להתערב בחוק של הכנסת, אני חושב שהוא יעשה טריוויאליזציה של הרעיון של זכויות אדם.

היו"ר מיכאל איתן

אני מסכים אתך. אני מבין למה אתה חרד. ברמה העקרונית, אם אנחנו מדברים על מגבלות על כנסת, אנחנו אומרים לכנסת: כשאת מכניסה את היד לכיס של האזרח, יש עלייך מגבלות. את מכניסה יד לכיס שלו. מה זה פה? זה בלי שום מגבלות ושום דבר, למה?

גם בזה אני חושב שיש טעות גדולה בכל המשטר שאנחנו חיים בו. אני למדתי לפני הרבה מאוד שנים, ואמרו לי שיש הבדל בין מס לבין אגרה. ואמרו לי שאגרה זה תשלום מיועד לסוג שירות מסוים שבו נושאים כל המשתתפים. ואני אהבתי את זה. כי בעיני זה צודק. יש הרבה תשלומים שהמדינה צריכה לגבות, והיא אומרת שהיא תטיל אותם לפי העיקרון של מי שמשתמש. כשאתה לוקח את האגרה הזאת, ומטיל אותה על אנשים שבכלל לא נהנים מהשירות, הם לא קשורים לשירות - מה אתה עושה? אתה מביא למצב שרשות השידור מקבלת יותר הכנסות אם באותה שנה מכרו יותר רכב. לא אם היא טובה ויותר השתמשו בשירות שלה. אם מכרו יותר רכבים בשנה מסוימת, יש לה יותר הכנסות. מה זה שייך?

עכשיו אתה אומר לי, אז הם היו מטילים מסים. בוא נתקדם בדיאלוג הזה. במשטר הזה, אתה אומר, היו מטילים מסים. אז הממשלה כל פעם תגיד שהיא רוצה כסף, שהיא תטיל מסים. אתה יודע מה? והכנסת תאשר לה. א. זה יהיה יותר מסודר - האזרח ידע למדוד את כל העמלות האלה שלוקחים ממנו בשביל לחיות, והוא ידע איפה הוא חי; ב. בשלב מסוים, אם זה מגיע לרמה שהכנסת מאשרת לממשלה לגבות מסים בלי גבול, זו פגיעה חוקתית. בהחלט כן. ועדיין אין לי פתרון. אבל ברור לי שברגע מסוים, אם אני מצליח להוכיח, שהמלך לקח את המסים לא בשביל לבנות גשרים ולא בשביל לכלכל את הצבא, אלא בשביל לקחת פילגשים ולבנות ארמונות, אז אני הופך את זה לבלתי חוקי. וזה משטר של עריצות. יכולה להיות גם דמוקרטיה בשיטה כזאת, אם הכנסת יכולה לעשות מה שעולה על דעתה. למה?

הלל סומר

אני רוצה רגע לבטל את העיסוק בפגיעה בקניין, ודווקא להשתמש בנושא של אגרת רשות השידור כדי לנסות לענות לך. רשות השידור היתה צריכה כסף. הכנסת יכולה להחליט שרשות השידור תמומן מהתקציב הכללי, ממסי ההכנסה והמע"מ של כולנו, מה ששנים רבות היה חלק ניכר מדרך המימון של רשות השידור. והכנסת יכולה להחליט, כפי שהיה עד לתיקון אותו חוק שעמד לדיון בבג"ץ סגל, שמי שיש לו רדיו באוטו בזמן שהוא עושה מבחן רישוי שנתי, הוא המשתמש, והוא יישא בתשלום. והיא יכולה להחליט שהתשלום יוטל על כלל ציבור בעלי הרכב, מתוך תפיסה, שאגב, היא לא שונה באגרת הטלוויזיה הרגילה, שאומרת: מי שיש לו פוטנציאל שימוש, כלומר, יש לו אוטו וכו' - וזה הרי בא מסיבה מסוימת, כי אנשים פשוט היו מפרקים את הרדיו לפני שהם היו הולכים לעשות את הטסט, ומסתבר שזה הרבה יותר זול מאשר לשלם את האגרה. אני אומר, יש אנשים שמחזיקים מכשיר טלוויזיה ונשבעים שהם מחזיקים את מכשיר הטלוויזיה רק בשביל לראות סרטי וידיאו. לא רוצים לראות את ערוץ-1. היום הסטטיסטיקה מוכיחה שרובם באמת לא רואים את ערוץ-1. למה מחליטים להטיל עליהם את האגרה?

אני לא רוצה לפתוח דיון ברשות השידור, אני רוצה רק להסביר שבעיני - ופה אני כן מביע עמדה פרטית - בעניין כמו אגרת רשות השידור, הכנסת צריכה להיות בעלת היכולת להחליט אם מטילים את האגרה על כלל הציבור, על כלל בעלי הרכב, על כלל בעלי הרכב בעלי הרדיו, ולדעתי, כל אחת משלוש האפשרויות האלה לא צריכה להיות כפופה לביקורת שיפוטית.

היו"ר מיכאל איתן

ומה גבול היכולת של הכנסת?

הלל סומר

בדיוק מה שקרה - - -

היו"ר מיכאל איתן

להגיד, אני לוקחת אגרה ולקחת 10,000 שקל מכל אדם?

הלל סומר

לא. זה דבר שנקרא "פעוט ערך". בבנק המזרחי הגדירו "פעוט ערך". הנשיא שמגר נקט עמדה אפילו קצת יותר קיצונית, ואני מעדיף את המבחן של הנשיא שמגר, שאמר: כל עוד אין בזה פגיעה מהותית, כל עוד לא מדובר בדבר שמטיל עליך חיוב מהותי רכושי, זה בשיקול הדעת המלא של הכנסת. הגישה הזאת היא בעיניי הגישה הראויה.

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל, מה הבסיס הכמותי - האם יש גבול ליכולת הכנסת או אין?

הלל סומר

פגיעה מהותית.

אברהם רביץ

הסיעה שלי מצביעה באופן קבוע נגד אגרת הטלוויזיה. למה?

היו"ר מיכאל איתן

אני יודע למה.

אברהם רביץ

כי לנו אין טלוויזיה. אז אם יש אגרה, מי שמשלם - - - אנחנו מצביעים בעד האגרה. אבל שלא יחייבו את כלל האזרחים במשהו שהם לא משתמשים בו.

מיכאל ויגודה

רק הערה של מי ששומע את הדיון ודי נדהם. אני רואה הבדל עצום בין הפקעה שלטונית לבין הטלת מסים. הפקעה שלטונית היא אקט שלטוני המכוון כלפי היחיד. ואילו הטלת מסים, עד כמה שאני מבין, היא אקט שלטוני שהוא שוויוני. שמוטל על הכול.

אני רק מסביר את העניין. אני גם בעד. או אני סבור שלא ייתכן שבית-המשפט, מכובד ככל שיהיה, יבוא ויתערב בשיקולי התקציב, ויקבע את הדרך של חלוקת ההכנסות וכן הלאה. בואו לא נשכח, שבסופו של דבר אנחנו חיים בחברה. כל אחד מאתנו נהנה מההגנה של המדינה, נהנה מהמון שירותים, וצריך לממן את השירותים האלה. הרעיון של המסים, בסופו של דבר הוא, שאת השירותים המדינה מספקת היא צריכה לממן מאיזה שהוא מקום. כאן בא העיקרון של הצדק החלוקתי, שעל-פיו אנחנו לא מטילים מסים בצורה שוויונית על כולם; כולם יצטרכו לשלם אותו דבר, איזה מס גולגולת, אלא שאנחנו אומרים: זה תלוי בהכנסה של כל אחד.

אגב, דבר אחד לא קורה במדינה שלנו וקורה במדינות אחרות, ועליו ראוי לחשוב, והוא שעיקר הטלת המסים, עיקר התקציב של המדינה, בא מהטלת מסים על הכנסה, וההון פחות או יותר מוגן. וזו, לדעתי, בעיה רצינית ביותר של צדק חלוקתי, שצריך לתת עליה את הדעת. אבל בכיוון הזה. אני לא חושב שיש כאן עניין של פגיעה בקניין. יש כאן במובן מסוים קניית שירות. כשאני בא למכולת וקונה חלב, הכסף שאני משלם לזבן הוא לא פגיעה בקניין שלי. זה עניין של משא-ומתן, זה דבר ברור לחלוטין. אז ברמה של מדינה, זה נעשה בדרך של נטילת המסים והחלוקה של ההכנסה. לדעתי, זה לא קשור בפגיעה בקניין. אנחנו צריכים להתרכז בשאלות של הגנה על הקניין. הגנה על הקניין, כאן השאלה של הפקעה שלטונית - - -

היו"ר מיכאל איתן

הדוגמה בכלל לא דומה. כשאתה קונה חלב, אתה עושה את זה מרצון, אתה יודע עבור מה אתה משלם, אתה יודע מה אתה מקבל. כשלוקחים ממך מסים, אף אחד לא שואל אותך, ולוקחים לך את הכסף, ואין לזה שום קשר למה שאתה מקבל.

מיכאל ויגודה

אנחנו בכל זאת חיים לפי העיקרון או התפיסה של ה-contrat social - של החוזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני אגיד לך מה ההבדל ביני לבינך. אני מהיום שנולדתי קיבלתי מן חינוך כזה. שכל הממשלות וכל הביורוקרטיות יש להן רצון אחד: לקחת את הרכוש של בני-אדם שעובדים קשה; לקחת מהם את הרכוש, ולהוציא על כל מיני מטרות. הם ממציאים גם כל מיני ססמאות, שזה טוב למען הזולות, וטוב למען זה וטוב למען זה. בסוף זה טוב רק לעצמם. אז תראה ממה אני חי בסוף, רק מהמשכורת של הציבור. אתה רואה? אחרי כל זה, אני מקבל משכורת מהציבור וחי מהציבור.

עכשיו, שהגענו יום אחד לדון במעמד חוקתי, אני מציג את השאלה במלוא חריפותה. אנחנו אומרים שהחוקה נועדה גם להגביל את המחוקק, את הכנסת. אני שואל, אם בהקשר לזכות הקניין אפשר להגיד גם לכנסת: אתם יכולים לחוקק הרבה חוקים, אתם יכולים לפגוע בזכות הקניין, אתם יכולים להטיל מסים, אתם יכולים להטיל אגרות. אבל יש לזה גבול. בנקודה מסוימת אתם הופכים את זה לדבר שאין לכם סמכות לעשות, והחוקה אוסרת עליכם לעשות את זה מעבר לקו מסוים. וכשנגיע לזכויות החברתיות אנחנו נגיד שהכנסת מחויבת, או המדינה מחויבת נגיד למינימום מסוים, ואז נוכל להגיד שיש לנו איזה שהוא איזון, גם למטרות ראויות, ונדע פחות או יותר למה מותר לקחת, ולמה אסור. ככה נראה לי. אילו היינו יכולים להגדיר.

בנימין אלון

ואם נגיד את מה שאתה אומר לא תחת המלה "קניין" בכותרת, אלא המלים "משק המדינה" - מה מותר ומה אסור בסעיף ההכנסות של תקציב המדינה - ונקבע כללים?

היו"ר מיכאל איתן

אם נצליח. זה קל בתיאוריה.

קריאה

בחוקה?

בנימין אלון

בחוקה. למה לא?

יואב דותן

אין הבדל כלכלי בין להחרים לי את האוטו ובין להטיל עלי מס בגובה של 100% מהאוטו. למעשה, גם אין הבדל פרקטי בין מס רכוש של 70% על נכס להחרמה שלו עם פיצויים של 30% או בלי פיצוי בכלל. ההבדל הוא סמנטי.

אני מסכים אתך בדבר אחד. אבל צריך להזכיר שוב. אתה תופס את השור בקרניו כשאתה אומר שקניין וזכויות חברתיות הם שני פנים של אותו דבר. זאת אומרת, שבשני המקרים אנחנו מעבירים למוסדות שיפוטיים את ההכרעה, או לפחות חלק מההכרעה או בקרה על ההכרעה של החלטות חלוקתיות. לשני הכיוונים. קניין בתיאוריה, אם אתה מתעלם מהפירושים המתוחכמים של הקניין, הזכות לקניין אמורה להגן או אמורה לשמש בלם נגד החלטות חלוקתיות קיצוניות, וזכויות חברתיות אמורות להגן על הצד השני. במובן הזה אתה צודק במאה אחוז. ואתה קולע לכל התיאוריות.

איל זנדברג

לחלקן.

יואב דותן

לא, זה הניתוח התיאורטי.

איל זנדברג

מה שאתה לא מסכים זה תיאוריות מפולפלות ומה שאתה מסכים זה התיאוריות המקובלות, כאילו?

יואב דותן

אבל שים לב שוב. צריך לחשוב, מי יהיו המוסדות שאמורים להגן על הזכויות האלה ואיך הם פועלים. באופן יחסי, מוסד שהוא מוסד שיפוטי - ואנחנו לא תמיד צריכים לחשוב פה על בית-המשפט העליון, זו שאלה אחרת; גם שופט שלום שיבוא לפניו אדם שפגעו באיזה שהוא נכס שלו, יצטרך לעשות את האיזון הזה. ההגנה על הקניין, ההגנה שנקראת הגנה מהסוג של חירות שלילית כנגד פעולה של המדינה, היא פעולה יחסית מצומצמת וברורה, שקל לבית-המשפט לעשות אותה.

לעומת זאת, כשבית-המשפט צריך לעשות את הפעולה בכיוון השני, להגן על המינימום של כל אלה שקיצצו להם בקצבאות זיקנה או בקצבאות נכות, זו פעולה מסוג אחר לגמרי, שלבתי-משפט קשה מאוד לבצע אותה. אז אני אומר, אנחנו נכנסים פה לוויכוח שאנחנו לא - - -

איל זנדברג

ולהגן על הקניין זה לא להתעסק - - -

יואב דותן

אין סימטריה מלאה בין שתי הפעולות מבחינת היכולות של בית-המשפט לעשות אותן. ואם אין סימטריה מלאה, אז שוב כדאי לחשוב איזה מהן אנחנו רוצים שבתי-המשפט יבצעו. יכול להיות שאם אני הולך אתך עד הסוף, אפשר להגיע למסקנה רדיקלית הפוכה, שאם אנחנו באמת חושבים שקניין יכול ללכת רק עם זכויות חברתיות, ואם לבתי-המשפט אין אפשרות לעשות בצורה אפקטיבית את הפעולה ההפוכה, את הפעולה של הגנה על זכויות חברתיות, אולי אנחנו צריכים להשאיר גם את הקניין בחוץ. ואז להגיד, אנחנו לא רוצים שבתי-המשפט יתעסקו בהחלטות חלוקתיות ובעניינים כלכליים. זה לא תפקידם. אגב, זה לא אבסורד.

הקנדים עשו את זה בדיוק, בחוקה המודרנית. אם אנחנו רוצים להשוות את עצמנו לקנדה, אם רוצים להשוות את עצמנו למדינה עם תוצר לאומי גולמי שדי דומה לשלנו, שקיבלה chapter of civil rights בתקופה פחות או יותר מקבילה לשלנו, הם אמרו אחרי ויכוחים קשים מאוד - הקניין בחוץ.

קריאה

בגלל המיסוי.

יואב דותן

צריך לדעת את המשמעות. אף שבתיאוריה קניין וזכויות חברתיות זה שני פנים של אותו הדבר, היכולת של בית-המשפט לעשות אותם לא זהה.

איל זנדברג

השאלה היא אם במצב כזה יואב דותן צריך להגן על ההליך ההוגן, אם אני מדבר במושגים אמריקניים, שהנטילה לפחות, גם במובן הכי צר שאתה בכל זאת - - -

יואב דותן

ברמה האידיאולוגית, כמשפטן חוקתי ולאו דווקא ברמת הדעות הפוליטיות הספציפיות שלי, אני הייתי משאיר את שתיהן בחוץ. אבל ברמה של הגנה, הסיבה היחידה שכן הייתי תומך בקניין עכשיו מהבחינה הזאת, היא שראיתי מה עשה בית-המשפט העליון בעשר שנים. ומי שמכיר את הכתיבה שלי - אני אחד המבקרים הכי חריפים של בית-המשפט העליון ברוב הדברים שהוא עושה, אבל דווקא בעניין הזה הצליחו - - -

בנימין אלון

השאלה היא אם בית-המשפט לא יפרש את זה.

יואב דותן

הם פירשו. הם יפרשו את זה. אולי לא שמעת מה שאמרתי בהתחלה. הם יעשו מה שהם רוצים. אבל בסופו של יום, אם אתה מסתכל על מי הם הצליחו כן להגן עם ההגנה הקניינית - הם ידברו על קצבאות, וידברו על חלוקה, הם לא יעשו שום דבר. הם לא ייגעו בקצבאות, אבל הם יגנו על המסכן הזה שחוצה-ישראל נפל אצלו, בלי שהכנסת שמה לב; לכנסת היו צרות אחרות או עניינים אחרים. פה הם כן יגנו עליו, וזה לפחות הניסיון של עשר שנים.

הם הגנו גם על יהודים עם חלקת קרקע קטנה שאין להם הלובי הפוליטי. אתה יודע מה? אני לא מקבל את זה. תזכור שזה לא רק הם. תזכור שזה גם שופט שלום שעניין מגיע אליו באיזו התדיינות. פתאום, מה עושים ליהודי הזה? אם אתה נותן לבית-המשפט את הכוח הוא יגן, כי הוא בנוי להגנה ספציפית.

אתי לבני

אתה אומר להשאיר את זה לבית-המשפט. זה מה שאתה אומר?

יואב דותן

את הקניין - כן.

אתי לבני

בזכויות חברתיות אתה אומר שממילא הם לא עושים כלום.

יואב דותן

לדעתי, אלה הכרזות חסרות כיסוי. הם לא יעשו שום דבר. את יודעת מה? הלוואי, הלוואי שאיזה ילד היה מקבל ארוחת צהריים כיוון שקבענו זכויות חברתיות בחוקה. הלוואי. ואם כן, הייתי תומך בזה. הוא לא יקבל.

אתי לבני

אלא אם אנחנו נקבע מינימום בחוקה שלנו.

יואב דותן

לא, זה לא יעזור.

רחל זכאי-נוימן

אני מוכרחה לומר, שעד שנכחתי בדיון הזה, לא חשבתי לרגע באמת על הרעיון שאולי להוציא את הקניין אם לא ניתן להגן על הזכויות החברתיות. זה לא נראה לי מופרך.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. גם בעיני.

רחל זכאי-נוימן

במחשבה שנייה.

היו"ר מיכאל איתן

אם אני חושב גם במחשבה שלישית ורביעית. ++ רחל זכאי-נוימן

לא כך חשבתי קודם. אבל אני מאוד חצויה בנושא הניסוח, שכן חשבתי עליו קודם בנוגע להגנה על זכות הקניין. האם באמת די באמירה הקצרה שאין פוגעים בקניינו של אדם? ומכאן והלאה בפסקות הגבלה, שלטעמי לא הצדיקו את עצמן, לא הוכיחו את עצמן, לפחות בכל הנוגע למקרקעין. כי אם אנחנו מסתכלים על מה שעשה בית-המשפט - חלק ברמת המלל, אני מודה, לא ברמת התוצאה, אבל חלק גם ברמת התוצאה - העובדה היא, שלולא ההתפתחות הזאת ,לא היה מוגש עכשיו תזכיר לשינוי, ממש מהפך, בדיני הפקעת מקרקעין, שהוא תוצר של ועדה בין-משרדית. לא משהו שהנחיתו מבחוץ.

אבל כששומעים כל כך הרבה ומקבלים, אני לא רוצה לומר רמזים, אלא שורה של פסיקה שמראה את הכיוון, אז גם ממשלה סבירה מנסה להביא דבר יותר נכון.

היו"ר מיכאל איתן

גם אני מסכים.

רחל זכאי-נוימן

אז עכשיו אני באמת לא יודעת מה יהיה. אבל השינוי הוא מהותי. ומה שבאמת מתלבטים פה בנייר של - - -

בנימין אלון

איך נגדיר ממשלה סבירה?

רחל זכאי-נוימן

כל אדם צריך לדעת לאן לא להיכנס. אבל ד"ר סומר העלה פה בנייר, שלצערי לא ראיתי קודם, את השאלה אם באמת לבוא ולומר גם אין פוגעים; ואם ניתן פיצוי, איזה פיצוי? הולם? הוגן? ראוי? וכו'. אני רוצה לומר, שבאותו תזכיר שאנחנו מקדמים כרגע, הנחת היסוד שזה יהיה רק בתמורה. לא תהיה יותר הפקעה בלי תמורה.

הלל סומר

זה חוק רגיל.

רחל זכאי-נוימן

חוק רגיל.

הלל סומר

תיאורטית הכנסת יכולה להחליט מחר שהיא רוצה ליטול - ואני רוצה להזכיר לכם שיש פסקת התגברות - נניח שזה קניינה של חברת החשמל, בחוק. זה חייב להיות בפיצוי, או יכול להיות שהכנסת רשאית להגיד, חברת החשמל - - -

קריאה

כרגע כן. יש לך פסקת ההתגברות ופסקת ההגבלה.

רחל זכאי-נוימן

אני חושבת שלקבוע מראש דעות ברורות זה רע. זה מגביל את שיקול הדעת; ושיקול הדעת לא רק שלילי, שיקול הדעת הוא בהחלט גם חיובי. ובהקשר של פגיעה בקניין, ובקניין במקרקעין, אתה בהחלט יכול גם לא לתת פיצוי מלא בכסף, אתה יכול לתת בשווה כסף, בזכויות בנייה ודברים אחרים, כפי שהולם וראוי, ואתה יכול לתת מענה יותר ראוי ויותר הוגן. כסף בסוף זה תוצאה. ואם לא קיבלת כסף אלא דבר שאחר כך יהיה שווה יותר כסף ממה שהיית מקבל בעין כרגע, זו דרך מצוינת.

הלל סומר

כן, אבל מותר לכנסת להחליט שבמקרה מסוים אדם יקבל פחות מפיצוי שהוא שווי שוק? היא תחליט שבנסיבות חברתיות מסוימות ראוי - - -

רחל זכאי-נוימן

במה זה שונה? בכל הכבוד.

הלל סומר

פיצוי בגובה 50%, לא משנה כרגע - האם מותר לכנסת לעשות את זה, או זו פגיעה שחייבת לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה? זו השאלה.

רחל זכאי-נוימן

למה אתה שואל אותי על 50%? ואם היא היתה אומרת 90%, היית שואל אותה השאלה?

היו"ר מיכאל איתן

אותה השאלה. זה מה שהוא שואל. אבל מה התגובה.

רחל זכאי-נוימן

אני לא יכולה לשלול לחלוטין נסיבות שבהן 95% יספקו.

היו"ר מיכאל איתן

רק בתנאי שזה יעמוד בפסקת ההגבלה.

רחל זכאי-נוימן

נכון. המציאות יותר מורכבת.

היו"ר מיכאל איתן

אבל רחל, למה שזה לא יעמוד בפסקת ההגבלה?

רחל זכאי-נוימן

זה יכול לעמוד בפסקת ההגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

אם זה לא עומד, זה לא יהיה.

רחל זכאי-נוימן

פסקת ההגבלה היא דבר מאוד ראוי בעיני. תמיד הנחת היסוד היא שאם הכנסת לא - אז בית-המשפט יבקר.

בנימין אלון

רק שאלה. היום קיים עדיין המוסד של הפקעה שלא בתמורה. יש מאמר, של פרופסור אלתרמן, נדמה לי, שמראה שהפקעה שלא בתמורה בסופו של דבר זה אינטרס של קבלנים - הנוהג היה הפרשה לצורכי ציבור ודברים כאלה.

רחל זכאי-נוימן

רחל אלתרמן מתייחסת למה שקרוי הפרשות לצורכי ציבור, אותם 40% - - -

בנימין אלון

שהם כעיקרון שלא בתמורה.

רחל זכאי-נוימן

ללא תמורה.

בנימין אלון:

בהגדרה הם שלא בתמורה.

רחל זכאי-נוימן

בהגדרה הם שלא בתמורה.

בנימין אלון

וזה קיים.

רחל זכאי-נוימן

ואני רוצה לומר לך שבתוכניות זה 60% ו-70% ללא תמורה. אבל עדיין זה לא תמורה ישירה, והעניין הוא, שגם אותו אדם עצמו, אם לא הפקיעו לו את כל חלקתו, לא מקבל במסגרת התוכנית המלאה פיצוי ראוי מבחינת העלאת ערכם של המקרקעין. אבל יש דבר כזה.

בנימין אלון

אבל אם יורדים למה שאת קוראת רמת המלל, אני מעתיק אותה מבית-המשפט לחקיקה, אז מכאן ואילך עצם המינוח הזה יהיה לא חוקתי.

רחל זכאי-נוימן

אלא אם כן ייקבע שזה לגיטימי, בפסקת הגבלה, או ייכנס בגדר פסקת הגבלה כלשהי.

בנימין אלון

צריך לבדוק את ההיגיון הנוהגי של זה.

רחל זכאי-נוימן

נכון. נכון. אני באמת חושבת שלא ניתן לתת מענה ברמת כותרים בצורה כזאת. צריך לתת פתרון גם למצבים פחות נצפים.

כשמדברים על זכות הקניין, ומדברים על קניינו של אדם, זה גם קניין הציבור, והדברים בהחלט זוכים להגנה. כשמדברים על קרקע פרטית, או ש-93% זה מקרקעי ישראל, יפה מאוד לומר את זה, אבל בחלק המשמעותי, בדיוק מתוך הקרקע הזאת יש זכויות קניין וזכות לקבל זכויות קניין לאנשים פרטיים, שלא צריך לראות אותן אחרת מאשר זכויות של אדם פרטי. כך שמדברים על כל הספקטרום ולא על ה-7% הנותרים.

שאול ויסמן

הלל סומר קצת החטיא, ואני רוצה להשלים את המשפט הישראלי. זכות הקניין כזכות יסוד מוכרת כבר אצל השופט אגרנט בפרשת אבו דאיה. הוא אומר: "אין היחיד עושה צורכי ציבור משלו, אלא כולם עושים עמו", והוא מצטט את החזון אי"ש. הנכון הוא, דרך אגב, שהמשפט האמריקני אומר אותו הדבר. מי שקורא ב"פרי הארץ", השופט מלץ מצטט אותו הדבר וקורא לזה צדק חלוקתי. שימו לב למה הוא קורא צדק חלוקתי. לא מה שאייל קורא: "שאין היחיד עושה צורכי ציבור משלו". לא יכולים לבוא לקחת ליחיד את חלקת אדמתו ולומר, הוא יעשה צורכי ציבור משלו.

סדרת פסקי-דין מאוד חשובה בעצם הגדירה את זכות הקניין כזכות יסוד. פסק-הדין השני הוא בפרשת פייצר, ופסק-הדין השלישי, בפרשת הולצמן, ולדעתי, הוא החשוב מכולם. בפרשת הולצמן קורה דבר מאוד מעניין. אותה שופטת דורנר למעשה סוגרת מבחינה כלכלית את ההגה על זכות הקניין. היא למעשה מאמצת היסטוריה משפטית ארוכה מאוד בחמש שורות, בצורה יוצאת מן הכלל. היא מאמצת עוד את ג'ון לוק, ואת בלקסטון ואת פופנדורף ואת גרוטיוס ואת המשפט האמריקני, ולמעשה היא מאמצת שני כללים, שהגדיר אותם יפה מאוד קלברזי. הכלל הקנייני - זאת אומרת, למדינה יש זכות לפגוע בקניין. נכון שלתכלית ראויה. אני לא אכנס כרגע לדיון ארוך עם אייל על מה שמייקלמן חושב ואפשטיין מולו. אבל למדינה יש זכות לפגוע בקניין לתכלית ראויה, וזה נקרא הכלל הקנייני.

שים לב, איפכא מסתברא. הכלל הקנייני שלמדינה מותר לפגוע בקניין, אחרת לא תסלול כביש. אבל מנגד קם כלל נוסף, שנקרא כלל האחריות: liability rule, שאומר שמאותו רגע המדינה אחראית לשלם פיצוי הוגן. ובעניין זה כמעט כל הפסיקה הישראלית, עם כל הכבוד, החליטה על המודד האובייקטיבי, שנקרא שווי שוק מבחינה משפטית, שהוא מה שנקרא קונה סביר, מוכר סביר - כולם מכירים את זה. נכון, זה לא עונה על כל השווי, ובאמת מתייחס לזה יפה מאוד השופט חשין בפרשת נבות היזרעאלי. הוא מתייחס ארוכות לפרשת נבות, והוא מצטט את רדין ואת הרעיון שנקרא "האישיות". האישיות אומרת, הזיקה של האדם לאותו נכס. זה שיש לי וזה שקיבלתי מסבתא שלי, כן, ואני אומר, ויש לי אליה זיקה שאני לא אמכור אותה בשום הון שבעולם. אבל המדינה מחליטה שזה חייב להיות במוזיאון, כי באמת נורא חשוב שכולם יראו את זה. אז יבואו ויפקיעו לי. החוק אומר היום, השווי של הוא כמה שהיא היתה אולי נמכרת במכירה פומבית. אבל כאן נכנס, איך המשפט שלנו מפרש, וכאן הוויכוח שלי עם חנוך דגן.

בית-המשפט העליון בפרשת הולצמן ובפרשת קרסיק מסביר את האבחנה בין האחריות החברתית לבין אחריות התרומה האישית. מהי אחריות התרומה האישית? בזה שאתה מקבל רק את שווי השוק, רק את שווי השוק, ולא מקבל את מה שאתה אומר, את האלמנטים הסובייקטיביים שיש לך כלפי אותה קרקע, אתה ברגע הזה תרמת הרבה מאוד לחברה.

למשל, במשפט האנגלי יש מושג שהוא - value to the owner. זאת אומרת, המשפט האנגלי כן מכיר בזיקה המיוחדת אל האדם אל הנכס הספציפי, ומה שנקרא המבחן הסובייקטיבי.

עד עכשיו דיברתי כמשפטן. עכשיו אני רוצה לדבר כשמאי מקרקעין. מה לעשות? מזה אני מתפרנס. באקדמיה, אני כותב. אבל הפרנסה היא משומת מקרקעין. התחנה האחרונה, רבותי, היא אני. מה הכוונה - אני? אני אצטרך לבוא לבית-המשפט ולשכנע אותו כמה לשלם פיצוי. זה יפה מאוד אם נעשה פה דיון פילוסופי מאוד גדול. בסופו של עניין נשאלת השאלה, אם בית-המשפט שלנו היום מסוגל להסביר אפילו את המושג "שווי שוק". זה הוויכוח שלי. שמתי לב להערה של רחל.

אליעזר כהן

התוצאה הפילוסופית תהיה שהשמאי יקבע.

שאול ויסמן

זה הנכון. שבסופו של דבר, רבותי, מדינת ישראל, שימו לב, היא אחת המדינות היחידות שתקנון הפיצויים שלה הוא סעיף 12 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), והוא סעיף 9 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל. ואלה תקנונים אנגליים קלאסיים, לא השתנה בהם שום דבר, ורוב הפסיקה, דרך אגב, הולכת אחריהם ולא זזה ימין ושמאל. בסופו של דבר, ההגנה על זכות הקניין, עדיין בחוק הישראלי, עם כל הכבוד לפרשת הורוויץ - בהורוויץ אמרו דבר אחד, ויצאה תוצאה הפוכה. אם פעם 20% עוד היה אפשר להפקיע ללא תמורה לפי סעיף 197, היום אי-אפשר גם 1%.

מה התוצאה של פרשת הולצמן?

בנימין אלון

ברמה העקרונית אף אחד עוד לא אמר, שאם יש פיצוי ואתה תיתן את השומה שלו, זו לא פגיעה בזכות הקניין.

שאול ויסמן

לא אמרתי זאת. ההיפך. בית-המשפט קבע - - -

בנימין אלון

קודם כול צריך להכריע אם זו פגיעה בזכות הקניין אם לא - - -

שאול ויסמן

ואחר כך בא מודד הפיצוי. נכון. אני רוצה ללכת שלב נוסף, שהוא קצר והוא חשוב. היום נוצר מושג, לי הוא קצת מוזר, והיה לי עם הנשיא אהרן ברק ויכוח גדול על הנושא. הנושא נקרא "רוח הקודש של חוק-היסוד". מה זה רוח הקודש של חוק-היסוד? כל החקיקה הישנה אמורה להתפרש היום ברוח הקודש של חוק-היסוד. ואני לא רוצה לומר, שפשוט חוקים שהמלה הטקסטואלית ברורה לחלוטין, ואני רוצה להזכיר את סעיף 10 - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא ניכנס לסוגיה הזאת.

שאול ויסמן

יפה. עוד הערה אחת קטנה ששאל חבר הכנסת אלון - - -

בנימין אלון

שאתה לא מודע לה.

שאול ויסמן

לא. לא.

בנימין אלון

שהיושב-ראש לא מודע לה.

שאול ויסמן

לא. היושב-ראש לא מודע שזה ברמה של שופט בית-דין מקומי. זה ברמה של שופט של בית-דין מקומי שיכול לבטל חוק. רבותי, איש לא שם לב. רוח הקודש של חוק-היסוד - ספיריטו סאנטו.

עכשיו, מה שאני רוצה לומר לגבי 40%, 20% ששמענו. אלה מספרים ארכאיים שהיום אין להם שום קשר היום למציאות. אדם יכולים להפקיע לו 40%, והוא יצא כשידיו על ראשו. אדם יכולים להפקיע לו 90%, והוא יבנה אמפייר סטייט בילדינג. זאת אומרת, כשאנחנו הולכים ובודקים את המושג הפגיעה הקניינית - ואמרה את זה השופטת דורנר ויפה מאוד - צריך לאמץ את העיקרון של benefit offset; זאת אומרת, התוצר הכולל של הפגיעה. לא לראות אם הפקיעו לאדם מטר או שניים. זה בכלל לא רלוונטי מבחינה שמאית. יכול להיות, כמו שאמרתי. ואז היא אמרה בפרשת הולצמן, וזו ההתקדמות: מקום שהופקעה קרקע בשלמות, לא מורידים את ה-40%. שהוא לא נהנה מזה. אבל לדעתי, כל מה שנשאר בפסיקה, 20%, 30% - זו איוולת. המבחן האמיתי צריך להיות benefit offset. האם האדם, שהמדינה החליטה להפקיע ממנו לטובת הרבים, צריך להיכנס; כרגע הוא יכול להיכנס, תשימו לב, ולצאת יותר ממה שהוא נכנס - - -

היו"ר מיכאל איתן

הלל מעיר לך שכל מה שאמרת הוא מאלף, מעניין, השאלה היא אם במשחק הכנסת, בחוק אחד כך, בחוק אחר אחרת. מה אנחנו עושים בחוקה.

שאול ויסמן

הלל יודע את התשובה שלי. יפה. אני מוכרח לומר, הניסוח הקיים הוא לא רע. והוא לא רע, רבותיי, אם משליכים אותו ומסבירים אותו לפי חוק המקרקעין. הרי זכות הקניין שלנו, רבותי, מוגדרת. היא מוגדרת בחוק המקרקעין, בסעיף 1 וסעיף 2.

הלל סומר

אין קשר ביניהם. מה הקשר בין זה לזה?

שאול ויסמן

אז השאלה היא: האם אני צריך לפרט ולהכניס את חוק המקרקעין, את סעיפי היסוד שלו, מהי זכות קניין, לתוך חוק היסוד או לא?

הלל סומר

בודאי שלא. מכיוון שבבנק המזרחי נאמר שזה כולל לא רק זכויות קנייניות, אלא אובליגטוריות. אין קשר בין זה לבין זה.

שאול ויסמן

הנה. יפה. לכן, המלים "הגנה על זכות הקניין" הן ניסוח נכון. אפילו ניסוח טוב. אלא מה? שאני מבין שמה שאייל גרוס מכיר - ואני רוצה להעיר למאמרו, שקראתי אותו בעניין. אייל גרוס מכיר, וגם רות בן-ישראל מכירה, באפשרות הליברלית, אם לא הליברטאריאנית, שיש בסעיף 3 בקריאה הטקסטואלית הפשוטה שלו. והוא מציע לפתוח את עילת המידתיות, כך שדרכה אפשר יהיה להוליד את חוק זכויות חברתיות. זה נסגר בפרשת הולצמן. זה נסגר בהולצמן, משום ששם נקבע שלא יכולים לקחת רכוש ללא שנותנים לו את התמורה הכלכלית האובייקטיבית של קונה סביר בשוק. ולכן הניסוח צריך להישאר כמו שהוא. השאלה היא, איך אנחנו מבצעים את התכנים.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. נעשה כעת אתנחתא קלה, ונעבור למשפט העברי.

מיכאל ויגודה

אני לא יודע כמה זמן אנחנו אמורים עוד לשבת.

קריאה

שבועיים בערך.

מיכאל ויגודה

אבל אם אנחנו עוד יושבים על הנושא הזה בשבוע הבא, אני הייתי מעדיף לעשות את זה בפתיחת הישיבה הבאה - להביא סקירה על המשפט העברי בשבוע הבא ולא היום.

אליעזר כהן

מכל הוויכוח שהתנהל כאן, אני נהניתי לקרוא את העמודים. כל המסמך הוא טוב מאוד, אבל עמודים 31 ו-30 עונים על מה שהרמב"ם אמר, מה היתה דעתו על כל הוויכוחים - - -

מיכאל ויגודה

יש המון נושאים שאפשר לדבר עליהם בהקשר הזה. יש עניין של צדקה, יש העניין של מלך פורץ גדר ומה זה הפקר בית-דין, וכן הלאה וכן הלאה. אני מעדיף להביא את זה בצורה מסודרת, עם זמן מספיק, לפני חברי הוועדה.

היו"ר מיכאל איתן

טוב, רבותי, עוד מישהו רוצה לומר משהו? אז אנחנו נקיים את הישיבה הבאה, תקבלו מועד. זה יהיה בערך תוך שבועיים. ובזה אנחנו נחתום את הדיון שלנו על נושא הקניין. אחר כך נצטרך להתלבט מה לעשות עם המסקנות של הדיון ועם הניסוחים. אני לא יודע, יכול להיות שאני אקרא לכם אחר כך עוד פעם, נתחיל הכול מהתחלה. אבל אני באמת מאוד מאוד מודה לכם. תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 12:00.