היו"ר מיכאל איתן

בוקר טוב לכולם, שלום מר שופמן, הרבה זמן לא ראינו אותך ואנחנו שמחים לשובך. אנחנו היום, אני מקווה, כבר בישיבה האחרונה אחרונה. היתה לנו ישיבה אחרונה בכל הפרק הממשלי, אבל לא סיימנו. אז היום זאת הישיבה האחרונה אחרונה, ואני מקווה שהיא תהיה באמת אחרונה, ולא תהיה לנו אחר כך עוד אחרונה אחרונה אחרונה. לא נשאר לנו הרבה.

בפרק הזכויות אנחנו נתחיל עם זכויות חברתיות. כבר נקבע תאריך, ובעוד שבועיים אנחנו נתחיל בדיון על הנושא של הזכויות החברתיות. היתה לנו ועדת משנה בראשותן של חברות הכנסת יולי תמיר ואתי לבני. פנו אלי גם ארגונים העוסקים בתחום הזה וביקשו שמאחר שבאותו שבוע הם מקיימים שורה של אירועים, נפתח את הדיונים בנושא הזה באותו שבוע. זה התאים לי בגלל שאנחנו נמצאים כעת באיזה ניסיון לבנות את פרק הזכויות בהתקשרות עם אחד המוסדות האקדמיים.

יולי תמיר

עם מי?

היו"ר מיכאל איתן

נמצא כאן הלל סומר שעבד אתנו. אנחנו הוצאנו מכתב אליהם מתוך כוונה שהייעוץ המשפטי שילווה את נושא הזכויות יהיה - סיגל ואיל כורעים תחת הנטל של העבודה השוטפת ושל הכנת פרק הממשל. זה נעשה כמובן - זה יהיה באחריותה של סיגל כיועצת משפטית, בתיאום אתה ובתיאום עם הוועדה, עם המחלקה המשפטית ועם כל הגורמים בכנסת. אני יזמתי את המהלך הזה מתוך רצון לרוץ יותר מהר עם נושא הזכויות.

אני עוד לא יודע איך זה. אני מספר לכם פשוט מה הרעיון כי שלבי תכנון נגמרו, ואנחנו נמצאים כעת בשלבי ביצוע. הרעיון הוא שאנחנו נשכור לשעות ייעוץ את ד"ר הלל סומר. במקביל, בלי קשר אלינו - אבל זה כן קשור, בלי זיקה משפטית אלינו - הם יקיימו סמינריון במרכז הבינתחומי בנושאים האלה. אנחנו במקביל כמובן נעבוד על פרק הזכויות והוא יעזור לנו כאן בנוכחות שלו וגם בניסוח.

אם אנחנו נקבל איזה תוצר נוסף כתוצאה מזה שעוד קבוצת סטודנטים תעסוק בנושא ותעזור לנו באיסוף חומרים ובהצפת החומר - מה טוב. אבל זה לא חלק אינטגרלי מההתקשרות שלנו. ההתקשרות שלנו היא לקבל עוד יועץ בנושא הזכויות, וזה נעשה, כפי שאני אומר, בתיאום ובהסכמה מלאה; סיגל ממשיכה כמובן להיות אחראית מבחינתנו לצד של הייעוץ המשפטי.

נוסף על כך, אנחנו נקבל עוד יועץ משפטי לעבודה שוטפת בוועדה, כי יש לנו כמויות חומר אדירות שממתינות. מבחינת הוועדה יש לנו עוד שעות לדיונים. מה שקרה הוא, שבגלל העבודה על החוקה, שני המשפטנים של הוועדה עובדים כל הזמן על הכנת הפרק הממשלי במקום לעבוד על החקיקה השוטפת. הם עומדים לסיים את הסיבוב הראשון. כתוצאה מזה הצטברו קשיים והתארך התור של הצעות חוק - גם פרטיות של חברי הכנסת וגם ממשלתיות. אני מקווה שעל-ידי תגבור משמעותי - גם של ד"ר הלל סומר וגם של העורך-דין הנוסף שנקבל - נוכל להריץ. גם מירב ישראלי שעובדת כיועצת משפטית של ועדת החינוך והמדע, קיבלה על עצמה לעזור לנו.

היא גם קיבלה על עצמה את אחד החוקים בחקיקה הממשלתית - אחריות עובדי ציבור, אז נוכל גם בזה להתקדם. אני אומר את זה לנציגי משרד המשפטים. גם קיבלנו מכם סדר עדיפויות שאתם קבעתם, ועכשיו בא חוק המידע הגנטי ואתם תצטרכו להגיד לנו איפה אתם רוצים שנשבץ אותו. ראיתי שזה היה כל כך דחוף עד שביקשתם שחרור מחובת הנחה - לא יכולתם לחכות שזה יהיה מונח על שולחן הכנסת 48 שעות - אז ביקשתם באותו יום להעביר את זה בקריאה ראשונה. אחר כך זה יתעכב עוד שבועות עד שיתחילו לדון, אבל לא היו 48 שעות שניתן היה להניח.

אברהם רביץ

זה הרי דבר שלא משתנה, יכולתם לחכות.

איל זנדברג

- - - הצעת חוק מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי - אני לא יודע מה יהיה.

היו"ר מיכאל איתן

לא משנה, זו אפיזודה. בכל אופן, הם פנו אלי וביקשו שאקדם את זה, אז אני אשמח לשמוע את חוות דעתכם, כי לי כמובן יש רצון עז לעשות את זה.

ובכן, נחזור לענייננו. כפי שאמרתי, אנחנו בישיבה האחרונה האחרונה. אומר לי חבר הכנסת אליעזר כהן שהיום בשעה 1:00 תתכנס לישיבה גם ועדת המשנה לנושא העם היהודי בחוקה. במקביל אני עומד לפנות היום לגורמים שיעזרו לנו גם בנושא זכויות מיעוטים, ואני מקווה שהמאמצים האלה - - -

אברהם רביץ

אתה לא הולך להכניס את נושא העם היהודי לזכויות מיעוטים.

היו"ר מיכאל איתן

לא.

אברהם רביץ

אני בעד. זה יכול להיות יותר טוב.

היו"ר מיכאל איתן

תתפלא לשמוע. אני רוצה להגיד לך, חבר הכנסת רביץ, שאגודת ישראל פעם יזמה הצעת חוקה של הרב משה בלוי. החוקה שהוא הציג - התפיסה שלו היתה הגנה על זכויות המיעוטים. הוא הסכים לחוקה, אבל הוא נתן דגש, והקונספט היה שהציבור החרדי הוא מיעוט במדינה הציונית.

אברהם רביץ

איש חכם. הוא ידע מה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אז הוא עשה חוקה למדינה הציונית, אבל הוא דאג לשמור שם על הזכויות של המיעוט החרדי.

אברהם רביץ

יכול להיות שזו תהיה התוצאה בסוף.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מקווים שלא.

אברהם רביץ

זה יהיה רע מאוד, אבל זו תהיה הברירה היחידה להישרד פה.

היו"ר מיכאל איתן

נו, קדימה. אנחנו עושים, עושים.

איל זנדברג

הצעת חוק יסוד: החקיקה.

נשאר לנו בעצם עוד נושא אחד מהותי. אני רק רוצה להזכיר שאנחנו דנים בנוסח של הצעת החוק שהציעה ועדת-נאמן. הגענו עד סעיף 24 בהצעת החוק שמונחת בפניכם, שהוא הסעיף המהותי היחיד שנותר. הסעיפים שלאחר מכן הם סעיפים שייבחנו בהתאם לשילוב של חוק-היסוד הזה בחוקה כולה. סעיף 24 עוסק בסמכות לפסול חוקים של הכנסת. זו הצעה לתקן את חוק-יסוד השפיטה, להוסיף סעיף 15א.

צריך להזכיר בדיון שמן המודלים האפשריים של פסילת חוקים של הכנסת בידי בית-משפט, יש שני מודלים עיקריים שכבר נזכרו פה, ואני מניח שהם ידועים לכול: המודל הריכוזי - קרי, סמכות פסילה בידי גורם אחד מרכזי, ערכאה שיפוטית אחת גבוהה, במקרה הזה בית-המשפט העליון, אל מול המודל האחר - המודל הביזורי, המאפשר למספר בתי-משפט או לכל בתי-המשפט - אבל לערכאות שיפוטיות במידרגים שונים - לפסול חוק או להכריז על בטלותו במקרה שאותה ערכאה נתקלת בו, נדרשת ליישם אותו, והיא סבורה שבעצם החוק אינו חוקתי.

אברהם רביץ

24 בחוק-יסוד: השפיטה?

איל זנדברג

לא. בהצעת חוק-יסוד: החקיקה זה סעיף 24.

ועדת-נאמן, לפי הנוסח שמופיע אצלכם והוא שעומד לדיון, בחרה במודל הריכוזי. על-פי ההצעה, כשרשות שיפוטית כלשהי נדרשת ליישם חוק בְּמקרה שלפניה, בסכסוך שהיא דנה בו, והיא מוצאת שלא ניתן להכריע באותו עניין בלי להכריע בשאלת תוקפו של החוק - ולא די בכך אלא שיש לה ספק לגבי תוקפו של החוק, והיא לא מצליחה לעקוף את המגבלה ולומר שבדרך פרשנית זו או אחרת אפשר לקיים את החוק - היא מפנה, על-פי הפרוצדורה שנזכרת כאן, את השאלה לבית-המשפט העליון, ובית-המשפט העליון, בהרכב של תשעה שופטים - יש עוד פרוצדורת ביניים - אבל בסופו של דבר בהרכב של תשעה שופטים, מכריע בשאלה.

מובן שההכרעה שלו מחייבת, והוא גם קובע סעדים לגבי החוק, לגבי תוקפו. אנחנו כבר מכירים מצבים שקרו בישראל לגבי תחילת התוקף של הביטול - אם הביטול יהיה מיידי או יהיה בתוך פרק זמן כזה או אחר - והוא יכול לתת הוראות.

ההצעה כאן מתייחסת גם למצב שבו בית-המשפט העליון החליט שאין ספק, כפי שחשבה הערכאה הנמוכה, ובעצם הוא מחזיר את זה למטה ומבקש שהערכאה הנמוכה תמשיך לפעול. זו בערך הסכֵמה של מה שמופיע פה. הסעיף קצת ארוך.

נזכיר שהצומת הראשון שבו צריך לקבל החלטה, או צריך לפחות לדון, הוא הצומת ששואל מיהו המוסד שמקבל את ההחלטה הסופית. המודל כאן אומר: בית-המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים. מובן שזה לא הכרחי. זה תלוי בהרבה מאוד שיקולים וגורמים, אבל זה לא מודל הכרחי.

היו"ר מיכאל איתן

איך זה עובד עם פסקת ההתגברות, איך יהיה המנגנון? תן לנו תסריט מה קורה - יש משפט בבית-משפט שלום בתל-אביב.

איל זנדברג

או-קיי. התסריט של הוראת ההתגברות הוא פשוט. הוא יכול לחסוך לנו - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא, לא, תן לנו את כל התסריט, תסביר לי לאט-לאט איך יתנהל משפט בבית-משפט שלום בתל-אביב. אחד הצדדים טוען שחוק מסוים של הכנסת - השופט לא יכול לפסוק על-פיו כי הוא נוגד את חופש העיסוק. מה קורה באותו רגע.

איל זנדברג

פסקת ההתגברות - רק להבהיר בסכמה הכללית, או לתאר אותה - נכנסת לתוקף לפי ההצעה הנוכחית רק לאחר מתן פסק-דין של בית-המשפט העליון שהכריז על חוק כבלתי חוקתי.

היו"ר מיכאל איתן

תסביר לי מה קורה כרגע.

איל זנדברג

תן לי להסביר בקצרה. ולכן, כל התהליך שקדם לפסילת החוק הוא פרק אחר ונפרד. אפשר להגיע לתוצאה של פסילת חוק בדרך פלונית כפי שהוצעה פה, אפשר כל - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל. תן לי תסריט מה קורה.

איל זנדברג

התסריט הוא שלשיטתך - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא לשיטתי. מה לשיטתך.

איל זנדברג

בית-המשפט השלום - - -

הלל סומר

בדיון בעליון בהרכב של שלושה, הם קובעים שיש בסיס, מעבירים לתשעה והתשעה מחליטים.

חיים אורון

כל זמן שזה מתנהל, אז זה כמו ערעור במשפט זוטא.

איל זנדברג

אני יכול לתאר לך את התהליך.

קריאה

השלום קובע שזה רציני, כי אם השלום לא רואה שיש ספק של ממש אז זה לא עובר.

איל זנדברג

שאלת ההתגברות היא שאלת נפרדת.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא שאלתי אותך על ההתגברות, עם כל הכבוד לך. אני מבקש, השאלה שלי היתה זו: יש סיטואציה בבית-משפט השלום. אני רוצה לראות את כל ההתפתחות מהרגע שצד אחד מעלה את הטענה, כולל פסקת ההתגברות שבאה בסוף - אם היא נכנסת או לא נכנסת להתדיינות. זה מה ששאלתי. עזוב את פסקת ההתגברות, זה רק בסוף. אני רוצה לדעת אם היא משתלבת או לא משתלבת, אם זה מפריע לצדדים או לא מפריע לצדדים ובאיזו צורה היא נכנסת.

איל זנדברג

אני אתאר את התהליך. ערכאה שיפוטית, למשל בית-משפט שלום, במקרה אזרחי או פלילי - למשל הנאשם במקרה פלילי טוען שהחוק שעל-פיו שופטים אותו אינו חוקתי, סותר את החוקה, ולכן דינו להתבטל. הוא מעלה את הטענה בפני בית-המשפט. השופט או בית-המשפט צריך להחליט קודם כול, על-פי שיקול דעתו, אם אמנם יש ספק של ממש - והצעת החוק מדברת על ספק של ממש, לא די בספק סתם - שאומנם החוק אינו תקף. זה כמובן כדי למנוע טענות סרק.

היו"ר מיכאל איתן

אם הוא מחליט שלא - אין ספק של ממש - והצד הזה רוצה לערער על החלטתו?

הלל סומר

יערער כמו שמערערים על החלטה.

איל זנדברג

הרי בעצם מבחינת השופט הוא יישם את החוק וימשיך במשפט בדרך - - -

היו"ר מיכאל איתן

אין ערעור על ההחלטה?

אמנון רייכמן

יש. ערעור רגיל. התשובה - תלוי בהליך. בהליך אזרחי יש ערעור על החלטות ביניים.

איל זנדברג

אולי אני אסביר את כל ההליך. כמו בכל הליך רגיל, ערעור יהיה קיים על בסיס סוג ההליך - אזרחי או פלילי. ההצעה לא מדברת על ערעור מיוחד הנקודה הספציפית הזאת. אפשר להעלות על הדעת שיהיה גם ערעור לנקודה הזאת, אבל כרגע זה לא מה שקיים.

היו"ר מיכאל איתן

השופט מחליט שלא, ובינתיים המשפט נמשך.

קריאה

לא בהכרח.

איל זנדברג

אם מדובר בהליך אזרחי למשל, אז אפשר להגיש ערעור גם על החלטה - - -

קריאה

בקשת רשות ערעור.

היו"ר מיכאל איתן

תוך כדי ניהול המשפט. המשפט נעצר, ויש בקשת לערעור.

אמנון רייכמן

בקשת רשות ערעור. יש בקשת רשות ערעור. זה תלוי בשופט.

רון שפירא

זה לא פסק-דין. זו החלטה אחרת שאיננה פסק-דין, ולכן זה לא ערעור בזכות אלא ערעור ברשות.

היו"ר מיכאל איתן

יפה. אבל המשפט בינתיים נמשך.

קריאה

זה תלוי בשופט.

היו"ר מיכאל איתן

זאת אומרת, השופט יכול לעצור את המשפט ויכול להגיד שהוא ממשיך.

רון שפירא

מי שנותן את רשות הערעור יכול.

איל זנדברג

אם מדובר בהליך אזרחי. אם מדובר בהליך פלילי זה לא ככה. אין ערעור על החלטות ביניים, ולכן היה חשוב לומר פה שהפרוצדורה החוקתית הזאת מתלבשת על - נוספת על הפרוצדורות הרגילות של ערעור, ולא מוסיפה ערעור נוסף.

גדעון סער

למה אתם לא קובעים שמבחינה חוקתית יכולה להיות תקיפה ישירה בבג"ץ?

איל זנדברג

אני יכול להסביר את הצעד הזה. זו ההצעה. אפשר להגיד משהו אחר.

גדעון סער

אני חושב שההצעה הזו היא טיפה מסורבלת. מי שתוקף חוקתיות של חוק - אגב, יש פה בעיה כאשר המינוח הוא מינוח כללי, תוקפו של חוק. אני חושב שצריך להבחין בין הדברים. אם העילה של פסילת חוק היא שהוא לא חוקתי - שזו העילה הלגיטימית היחידה לפסילת חוק - זה צריך להיאמר במפורש. אם יש בעיה פרוצדורלית בקבלתו זה דבר אחר, וצריך לאבחן את זה בצורה ברורה. כאשר התקיפה היא בעניין חוקתיות של חוק, לפי דעתי, היא חייבת להיות ק תקיפה ישירה לבית-המשפט העליון.

איל זנדברג

אבל עולה צורך מעשי של הערכאות הנמוכות - - -

גדעון סער

אדם יפנה במישרין לבג"ץ. אותו אדם יוכל לבקש צו ביניים מבג"ץ אשר דן בעתירה שהוא הגיש. את זה אפשר לפתור. אבל המנגנון הזה של העלאת טענות על חוקתיות שבו הערכאה הראשונה כבר צריכה לדון בשאלת הספק הוא לא באמת מודל ריכוזי כפי שאנחנו רוצים - הוא מודל ביזורי.

איל זנדברג

מודל ריכוזי הוא מודל של סינון. נדמה לי שהקושי בהצעה כפי שאתה - - -

אברהם רביץ

מה שקורה - תסלח לי, אפשר? פשוט הבהרה. רוב הבג"צים שערערו על מצבים קיימים, על חוקים או על תקנות - למשל, אם ניקח את יועצי ההשקעות, הבג"ץ אמר את דברו שם, זה לא עבר שום מסננת של איזה בית-משפט של מטה. זה הגיע ישר לבג"ץ. גם אתה, כשהגשת בג"ץ על בני הישיבות לא עברת שום תהליך.

חיים אורון

גם חוק גל, אבל זה לא בג"ץ. חוק גל התעורר בבית-משפט.

איל זנדברג

יש שתי אפשרויות לתקוף את תוקפו של חוק: התקיפה הישירה שהיא עדיין שרירה וקיימת, ותמשיך להיות שרירה וקיימת - - -

אברהם רביץ

שם לא נוגעים בזה.

איל זנדברג

נכון. עדיין אפשר לתקוף חוק בהליך הבג"צי הרגיל. ואולם, תוקפו של חוק - חוקים נועדו ליישום, ובתי-המשפט נדרשים היום בשוטף, ולכן הצורך בתקיפה עקיפה קיים. לשיטת חבר הכנסת סער מקרה של תקיפה עקיפה לא יהיה קיים. צד להליך יצטרך לבקש לעצור את הדיון, הערכאה השיפוטית הנמוכה לא תוכל להפעיל את שיקול דעתה, ולכן גם לא תוכל לסנן מקרים ולא תוכל לחסוך אולי מעבודתו של בית-המשפט. המתדיין יצטרך לרוץ לבג"ץ - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון. יש בזה היגיון. יהיה גם זדון - אנשים ירצו לעכב מזדון.

איל זנדברג

הדבר הזה ייצור אולי איזו אנדרלמוסיה, חוסר יעילות. המטרה כאן, ההצעה כפי שהיא - ואני לא אומר שהיא הדבר הנכון היחיד - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל בוא תמשיך את השתלשלות העניינים.

איל זנדברג

רק להשלים את המשפט - שההצעה כאן מאפשרת לבית-המשפט בערכאה הנמוכה לסנן את המקרים, אבל היא לא נותנת לו את שיקול הדעת האחרון לפסול את החוק. זה בעצם האיזון.

היו"ר מיכאל איתן

לא לפסול ולא לא לפסול.

איל זנדברג

נכון, אבל היא יכולה לסנן טענות סרק. נמשיך עם התהליך.

דלית דרור

לא בכל מקרה. הוא יכול להגיד שהחוק לא סותר.

חיים אורון

זה במצב הקיים. הסמכות מועברת כולה לתשעה שופטים.

דלית דרור

לא. נכון. אבל אם בית-המשפט מגיע למסקנה שאין כאן ספק סביר אז בזה נגמר העניין.

היו"ר מיכאל איתן

לא, יש ערעור על ההחלטה שלו.

דלית דרור

אחר כך יש ערעור, לא בשלב הזה.

היו"ר מיכאל איתן

ואם זה ערעור על החלטות ביניים באזרחי, אפשר לערער מייד - למחוזי.

איל זנדברג

אולי נמשיך עם התהליך?

היו"ר מיכאל איתן

כן.

איל זנדברג

אז הערכאה הנמוכה - בית-משפט שלום.

רוני בר-און

למה שלא נעשה פה את המנגנון של הפסילה?

היו"ר מיכאל איתן

של איזו פסילה?

רוני בר-און

פסילת שופט. כשאתה מבקש לפסול שופט, הערעור הולך לנשיא בית-המשפט העליון. כדי שלא לגרום עיוות דין בזה ששופט יגיד: אני לא פוסל את עצמי, וממשיך הלאה, החוק קובע שהוא חייב לעצור את הדיון ולהעביר את זה, אלא מנימוקים שיירשמו. זאת אומרת, אם אנחנו מעלים דבר כזה לפני שופט, אני בא לשופט השלום, אני אומר לו: עניין חוקתי, והוא אומר: לי אין בעיות, אין לי ספקות בעניין הזה, וממשיך לדרוך. זה יכול להיות שנה, שנתיים, ערעור לבית-המשפט המחוזי אם כן היתה שאלה בעניין הזה או אם לא היתה שאלה בעניין הזה. אני לא רוצה לעצור.

קריאה:

הנה, יש לך (ד).

רוני בר און

מה אומר (ד)? זה רק בעליון. אני מדבר על איך אני נכנס לעליון.

הבנתי את מה שאתה אומר. בקשת פסילה לשופט, השופט אומר - אני לא פוסל. אומר לו החוק: תעצור - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה לא אותו הדבר.

רוני בר און

למה זה לא אותו הדבר?

היו"ר מיכאל איתן

משום שפסילת שופט - כל החלטה ששופט מקבל, גם בהמשך התהליך, עלולה להיות החלטה פסולה. עולה כאן סוגיה מסוימת, והיא תתברר, אבל בינתיים המשפט ימשיך להתברר.

רוני בר-און

זאת ההתחכמות לעבור על הערעורים דרך פנייה לבג"ץ. אומר המשנה ליועץ המשפטי שופמן בצדק שזה יאפשר טענות סרק כדי לעצור את הדיון. אני אומר שבמנגנון של פסילת שופט כתוב שהשופט לא חייב לעצור את הדיון, מטעמים שיירשמו. אנחנו נותנים פה את להט החרב המתהפכת - שהשופט לא יכול להמשיך ולעשות שבת לעצמו - ומצד שני, אנחנו לא ניתן מכשיר טכני לעכב את הדיון.

היו"ר מיכאל איתן

אני מציע לך שלא להתעקש להיצמד לדוגמה, אלא לחפש פתרון.

רוני בר-און

למה? יש דוגמה מצוינת.

היו"ר מיכאל איתן

אז תשקול את ההצעה של חבר הכנסת גדעון סער. הוא אומר: תקיפה ישירה לבג"ץ, ובג"ץ יצטרך למצוא לעצמו מנגנון ראשוני לברר אם יש ממש או אם אין ממש והוא דוחה את זה על הסף - - -

איל זנדברג

ההצעה של חבר הכנסת סער מצמצמת עוד יותר את המסננות.

רוני בר-און

אתה משאיר את זה לשופט, אתה רק אומר לו: יש לך תמרור, לא אדום - צהוב. סלח לי, אל תתקדם על בסיס ההחלטה שלך שאתה לא רואה שהתעוררה פה בעיה, ספק של ממש, בדבר תוקפו של החוק. תשקול את זה - תשקול אם אתה צריך לבקש עכשיו פתרון לשאלה הזאת.

גדעון סער

אני רוצה להסביר את העניין הזה. אחד הנימוקים לזה שמלכתחילה אתה הולך למודל ריכוזי בסוגיה של פסילת חוקים הוא שלא לכל שופט בכל ערכאה יש המומחיות; גם מטעמי כבוד הפרלמנט, אבל גם מטעם שלא כל שופט שלום רגיל לעסוק בחומרים קונסטיטוציוניים. פה בכל מקרה יש delay מסוים בהליך. למה? מכיוון שהעותר שבא ואומר: רגע, רגע, יש לי טענה חוקתית, גורם להליך בבית-משפט שדן בתיק. זה הליך מול הליך. לכן אני טוען שגם השאלה - או המסננת הזאת שבית-המשפט העליון הרבה יותר מיומן בה, והוא יזרוק 90 וכמה אחוזים, למעט המקרים החשובים באמת - עדיף שתתברר בגוף שדן בחיקוקים.

רוני בר-און

אני חושב שהמנגנון של ההצעה שלי אין בו שום מהות. יש בו רק טכניקה, רק פרוצדורה, שאומרת: רגע, אפשר לעצור, בואו נברר את השאלה החוקתית ונתקדם.

איל זנדברג

השאלה היא אם הוא מוביל לתוצאה רצויה. לפי מה שאמר חבר הכנסת סער - - -

היו"ר מיכאל איתן

רגע, למה צריך לעצור? את זה אני עוד לא הבנתי. מדוע, נגיד, שופט - אנחנו צריכים בירור - - -

רוני בר-און

אתה חוסך המון עבודת סרק. אם השאלה החוקתית הזאת עלתה על השולחן ואתה עכשיו - - -

גדעון סער

יש גם שאלה כבדה אם צריך להתיר תקיפה עקיפה, זאת אומרת, שאגב כתב אישום או אגב הליך אזרחי כל אחד יטען לאי-חוקיות חוק. חוק התקבל? יש שאלה על החוקתיות שלו? בדרך כלל אנחנו יכולים להעריך מה יהיו החוקים האלה. יתכבדו העותרים ויגישו עתירה במישרין. אני לא בטוח שצריך לאפשר. אנחנו ככנסת, אם ניתן לגיטימציה לתקיפה עקיפה, כבר הרחבנו את הגדרות בצורה מאוד מאוד דרמטית.

איל זנדברג

זו השיטה המקובלת בעולם.

גדעון סער

בסדר, בסדר. אז בינתיים עלי ספר אין סמכות לבית-משפט לפסול חוקים, עד שאתה מגיע לאן אתה רוצה להגיע.

רוני בר-און

אני יצאתי מתוך הנחה שיש קונסנזוס על התקיפה העקיפה.

גדעון סער

בסוגיות של חוקתיות חוקים אני תומך רק בתקיפה ישירה בבית-המשפט העליון. אני לא בעד שחוקים שחוקקו לפני שנים - החוקתיות שלהם תעמוד בספק עד שאיזה מתדיין בהליך אזרחי יחליט שהוא בוחן אותם.

אליעזר כהן

בדיוק בשביל זה צריך בית-משפט לחוקה.

חיים אורון

יש פה שתי שאלות, גם במסגרת הרצון להגיע לאיזה מהלך וגם במסגרת ההליך ההגיוני. שאלה אחת היא מי מכריע, והיא בעצם השאלה המרכזית - מי מכריע, ולא ההליך. המצב היום הוא שהמכריע הוא באופן מובהק לא בית-משפט ולא איזה הרכב וכולי. על-פי הצעת החוק הזאת, מכריע בשאלה של בטלות חוק רק גורם אחד - בית-המשפט העליון בתשעה שופטים. עד כאן כולם מסכימים.

היו"ר מיכאל איתן

עם פסקת התגברות.

חיים אורון

אני מגיע לשלב הזה, חכה. בוא נעצור רגע בשלב הזה. באים ואומרים: כל ההליך התנהל רק בעליון. יש גישה אחרת שאומרת שההליך יתנהל כחלק מההליך המשפטי שמתרחש על פני הארץ.

רוני בר-און

לא עשינו כלום.

חיים אורון

רגע. אבל מה מתרחש על פני הארץ? מתרחש על פני הארץ מנגנון של העלאת הנושא, וגם שם יש מסנן. זאת אומרת, לא כל שופט שלום או שופט מחוזי יקבל את הטענה וירוץ לעליון. הוא יפסול אותה. ואז מגיעים למסלול שלך: אם הוא רוצה, כשיש לו כבר פסיקה של ערכאה נמוכה שדנה בעניין, הוא הולך לבג"ץ, וזה מחליט - - -

רוני בר-און

והעליון שם אותו איפה שצריך לשים אותו.

חיים אורון

נכון. אבל אתה רוצה למנוע - חבר הכנסת סער רוצה למנוע את כל השלב ההתחלתי. זאת אומרת, כל ההליך הזה של פסלות, של התגברות על חוק, יהיה כולו רק בעליון, ונוציא אותו מהמערכת השיפוטית החיה, של החיים עצמם. אני שואל את עצמי למה.

גדעון סער;

אני אסביר לך למה. אם בית-משפט אחר - - -

חיים אורון

אני שואל את עצמי למה. למה אם אנחנו קיבלנו את ההכרעה בשאלה המרכזית, שאומרת שבסוף יכריע הקו הזה של יעילות, של לוח זמנים, אם זה הנושא - - -

רוני בר-און

של הפרקטיקה של החיים.

חיים אורון

אז אני רוצה להגיד שבין הרעיון של הפרקטיקה של החיים ובין הרעיון שהאפשרות לתקוף חוקיות של חוק תנבע גם מההליך השיפוטי הריאלי, הקונקרטי, אם אני צריך לפסול את האופציה הזאת לחלוטין - אגב, אני משאיר את הפתח די קטן, כי השופט יכריע.

רוני בר-און

תמקם את זה - לדוגמה את הטענה על חוקתיות של חוק - בשלב הטענות המקדמיות שאם לא טענת אותן בהתחלה אי-אפשר לטעון אותן תוך כדי הדיון? השאלה היא איך אתה רוצה להתייחס לכל הנושא הזה. אני מדבר אתך כמשפטן. יש מה שנקרא טענות מקדמיות שמותר להעלות בשלב מסוים ואתה לא יכול להעלות בשלב שהדיון בו התקדם.

קריאה

אבל זה מה שכתוב פה.

חיים אורון

בסופו של דבר, בהליך של בג"ץ, האופציה לערער על חוקיות של חוק תהיה קיימת גם אם זה היה בשלום בעפולה, בחוק גל בנצרת או במקום אחר.

היו"ר מיכאל איתן

חבר הכנסת אורון. רק רגע. יש כאן כל מיני מודלים של קבלת החלטות וערעור על קבלת החלטות. במערכת המשפטית אנחנו יכולים לנסות לחפש איזו פשרה במובן הזה. מה שמטריד אותנו זה מצד אחד הרצון לשמור על המשמעות של החוקה - שאם אכן יש חוקה ובסוף צריך לחיות מהחוקה, אז שלא תהיה חוקה, ובסוף בני אדם יחיו לפי סט חוקים והחלטות של בתי-משפט שבעצם נוגדות את החוקה. נכון? את זה אנחנו רוצים למנוע. אנחנו רוצים שגם אם יש חוקים וגם אם יש החלטות בית-משפט, האזרח יוכל ליהנות ממה שנותנת לו החוקה, ולא שתהיה לנו חוקה, והיא לא תגיע אליו.

מצד שני יש לנו בעיות פרקטיות. אנשים צריכים לחיות את חיי היום-יום, להתדיין בבתי-משפט, וכל אחד יודע שאנחנו אמנים בלהמציא כל מיני תרגילים, ולא רוצים שכל התהליכים האלה - יש לנו מכת מדינה של התארכות דיונים, צריכים לראות גם את הבעיות הפרקטיות.

אומר גדעון, ואת זה צריכים לראות בבסיס: האם אנחנו רוצים, בגלל כל מיני טעמים, גם בהיבט הפרקטי וגם בהיבט העקרוני, רק תקיפה ישירה של חוק? והתקיפה יכולה להיעשות בכלל בלי ההתדיינות המשפטית - היא לא קשורה להתדיינות המשפטית, היא התדיינות קונסטיטוציונית. אנחנו אומרים: לבית-המשפט העליון יהיה גם תפקיד של בית-משפט לחוקה. הוא יהיה גם בית-המשפט העליון וגם בית-המשפט לחוקה. כבית-המשפט לחוקה הוא ידון בפניות שיגיעו אליו כתוצאה מחקיקת חוקים, והוא יפסול חוקים שעומדים בסתירה לחוקה. אני מקצין את ההצעה שלו.

מצד שני, נניח שלא הולכים לכיוון הזה, ורוצים לעשות משהו פרקטי. אני מנסה למזג בין ההצעות ששמעתי. יכול להיות מצב שאנחנו אומרים: כשעולה הטענה של אי-חוקתיות, השופט בבית-המשפט יקבל את ההחלטה במקום, אבל תהיה זכות ערעור. זכות הערעור לא תהיה ברמה של ערעור על החלטות ביניים, אלא היא תהיה בפנייה ישירה לבג"ץ, ובג"ץ יעשה אחד משני דברים: יקים לעצמו איזה מוסד שיוכל להחליט במהירות ולהוציא דברים החוצה, ולהגיד: כל האירוע הזה לא שווה שום דבר, או יגיד שיש ממש בעניין ויפנה את זה ל - - - . ואז בינתיים המשפט - - -

קריאה

אתה מציע שהוא יפנה ישר לעליון ולא בהליך המקובל - מחוזי.

היו"ר מיכאל איתן

לא, כי אז יש לי פרקטיקה. אני רואה מה קורה - - -

דלית דרור

אבל זה לא כתוב כאן, זה לא קיים כאן.

גדעון סער

אני רוצה לחדד את התפיסה שלי בנושא הזה. אני לא בעד, זאת אומרת, אם הבחירה היא בין מה שאתה מציע לבין מה שמוצע בהצעה, ודאי שאני בעד ההצעה שלך. אבל אני בעד דבר אחר לחלוטין: כל נושא תקיפת החוקתיות נשזר בו מרכיב של ודאות: עד כמה ועד איפה אתה יכול להשיג על חוק שחוקק בבית-הנבחרים. לפי תפיסת עולמי אנחנו צריכים להגיד: לא ייתכן שכל צד בכל הליך בכל בית-משפט יוכל להעלות את הטענה, וכל שופט יוכל להציב סימן שאלה על חוקתיות של חוק, כי מספיק שהוא מציב את סימן השאלה, וכבר החוק הזה הוא ספק חוק. עד שבית-המשפט העליון - - -

לפי תפיסתי, ואני חוזר ומחדד: פרק זמן מסוים אחרי שהתקבל חוק בכנסת, כל אחד שילך ויעתור לבית-המשפט העליון - לא בהרכב מיוחד, אני בשעתו גם הצעתי רוב מיוחד כאשר הגשתי הצעת חוק - בתנאים מסוימים, הוא יוכל לתקוף חוקתיות חוק. עבר הזמן ואף אחד לא תקף - החוק הוא חוק.

רוני בר-און

אתה לא אוהב את הדוגמה של פסלות שופט - נלך לשדה של טענות מקדמיות. טענה מהסוג הזה צריכה לעלות במסגרת טענות מקדמיות וצריכה להתברר. אתה רוצה לעשות עוד יותר? אני מוכן ללכת אתך לעוד קומפרומיס. אני מוכן להגיד שלשופט בערכאה נמוכה שאיננה בית-משפט עליון תהיה רק אפשרות אחת: להסכים שהחוק הוא חוקתי. אם הוא רוצה להחליט שהחוק לא חוקתי, הוא צריך להעלות את זה - - -

אני אומר לך עוד פעם. אני מציע לך לזכור - - -

היו"ר מיכאל איתן

ומה אם מערערים על החלטת בית-משפט - - -

רוני בר-און

אבל זה כבר הולך למעלה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל השאלה היא אם לא מושכים זמן בדיון בינתיים. מה קורה עם הדיון?

רוני בר-און

לא עם כל שאלה צריך ללכת. אם השופט דחה את הטענה שהחוק לא חוקתי לא קרה מאומה. הוא לא התערב בהחלטה של בית-הנבחרים, אנחנו ממשיכים ללכת: שלום שנתיים, מחוזי שנתיים, עליון שנתיים - בעוד שבע שנים קיבלנו פסק-דין, עולם כמנהגו נוהג.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, ואלה ידונו גם בערעור על החלטתו?

רוני בר-און

בוודאי, כי החלטתו היתה בגדר הנורמה. היא לא שינתה סדרי עולם. היא לא פרקה חוק. אם הוא לא יכול לקבוע את הדבר הזה, אסור לו להתערב, ואז הוא עוצר הכול, מעלה את זה למעלה לקבל את ה-overruling של בית-המשפט העליון, חוזרים למטה - או התיק הלך לעזאזל.

אתי לבני

אני רוצה להעיר משהו על הדברים שאמר חבר הכנסת גדעון סער. אני חושבת שחבר הכנסת גדעון סער נורא מצמצם את העניין של התקיפה. אם התקיפה היא רק ישירה - - -

גדעון סער

כבר הסכמנו על העיקרון - - -

אתי לבני

לא הסכמנו. לא הסכמנו.

גדעון סער

בטח שלא הסכמנו. כי ברוחב הזה אני אתנגד בכלל למתן הסמכות. אם פותחים כזה רוחב כרוחבו של אולם - אז באמת לא הסכמנו.

אתי לבני

לא, אנחנו הבאנו דרך נוספת, לא רק על-ידי ארגונים.

גדעון סער

זה דבר מטורף.

רוני בר-און

אני יצאתי מתוך הנחה שהעיקרון כן עובר. אם העיקרון עובר, אז זו הטכניקה שאני מציע.

אליעזר כהן

את כל זה אנחנו עושים רק כדי למנוע הקמת בית-משפט לחוקה.

גדעון סער

במדינות האנגלוסקסיות פוליטיקאים בוחרים שופטים. במה שנוח אתם רוצים לנפנף באנגלוסקסיות, מה שלא נוח - זה המודל בארץ, שבכל העולם מתפעלים ממנו.

אתי לבני

אבל זה בטח לא מטורף, חבר הכנסת סער.

גדעון סער

זה לתת דיסקרציה אדירה לרשות השיפוטית לדון בחוקתיות.

היו"ר מיכאל איתן

מה שאתה מציע זה לא הגיוני. לא יכול להיות מצב שיש פרק זמן מסוים שבו אפשר לערער, ואם לא - אז נגמר.

גדעון סער

אתה יודע מה? אין פרק זמן, אבל רק בתקיפה ישירה בבג"ץ. רק בתקיפה ישירה בבג"ץ, כי זה ימנע העלאת טענות סרק וימנע חוסר ודאות שנובע מזה שכל שופט שלום יגיד שיש לו ספק אם החוק הזו הוא חוקתי או לא חוקתי.

איל זנדברג

האם שופט שלום יעלה טענות סרק וייקח את הסיכון שהוא יתבזה, שיכתבו - - -

גדעון סער

אני אתן לך אלף טענות למה - - -

איל זנדברג

שהוא יעלה את זה לעליון?

גדעון סער

ראשית, שופט - - -

איל זנדברג

שיגידו שהטענה לא היתה צריכה להיטען?

גדעון סער

כן, למה לא?

יהושע שופמן

שופט יכול לכתוב פסק-דין ולהראות שהוא מבין במשפט חוקתי כשהוא דוחה. כשהוא דוחה הוא כותב פסק-דין מנומק. כשהוא מקבל אז הוא קובע.

גדעון סער

אני לא מוכן שכל שופט שלום ישים - - -

יהושע שופמן

אנחנו משחקים בשני מודלים: יש מודל ביזורי, שאנחנו כבר לא מדברים עליו, ויש מודל ריכוזי, שלקוח בעיקר מהקונטיננט, וזה פחות או יותר המודל. כמעט בכל שיטה שאני מכיר יש אפשרות של אדם - למשל מעמידים אדם לדין. הוא לא קורא עיתון. אצלנו יש מנהג: אנשים קוראים משהו בעיתון - הולכים לבג"ץ. אנחנו לא רוצים לעודד את זה.

גדעון סער

תמתן את זכות העמידה אם אתה רוצה למנוע את זה.

אתי לבני

תן לו לשאת את דבריו. אנחנו רוצים לשמוע.

גדעון סער

אם רוצים גם לשמור את הנגישות לבית-המשפט העליון על כל דבר, וגם להוסיף את הדבר הזה - הרי אתם באמת לא רוצים לצמצם את ה - - -

אתי לבני

אפשר לשמוע את מר שופמן? את הטענות שלו?

יהושע שופמן

כשאדם מועמד לדין, למשל, זכותו הבסיסית לטעון שהנורמה שעל-פיה הוא הועמד לדין היא נורמה בלתי חוקתית. אם הנורמה היא למשל תקנה, הוא טוען שהתקנה פסולה, ואז זה לא חייב להגיע לבית-המשפט העליון. אם הנורמה היא חוק, הוא יכול להעלות את הטענה - בית-המשפט איננו יכול להכריע לטובתו, אבל הוא יכול, אם זו טענת סרק, לשים את הטענה הזו בצד, להמשיך לדון. אם הטענה נראתה לו רצינית - הוא מעלה את זה למעלה. לחסום בפניו את האפשרות ולהגיד: אתה חייב לרוץ לבג"ץ, זה דבר שמעודד עתירות תלושות מהמציאות.

אחד מהכללים שגם בית-המשפט חזר עליהם הוא, שכדי למנוע את החיכוך בין המחוקק לבין בית-המשפט עדיף למנוע טענות תיאורטיות. עדיף לדון בטענה חוקתית כשהיא קשורה למציאות מסוימת. כיוון שאצלנו באופן חריג יש בג"ץ כערכאה ראשונה - זה הרי לא דבר שקיים, לא בארצות האנגלוסקסיות ולא בקונטיננט - אז כאשר הנושא עצמו עוסק בעניין בג"צי, למשל גיוס בני הישיבות, אין בית-משפט שלום. אתה חייב ללכת לבית-המשפט העליון מכיוון שהוא בית-המשפט של הערכאה הראשונה. לולא המצב הזה, גם התיקים האלה היו יורדים למטה.

אבל כאשר יש חוק העוסק ביחסים במשפט הפלילי או ביחסים בין שני פרטים, עדיף שלא ליצור עתירות תיאורטיות.

גדעון סער

אתה מציע למנוע עתירות תיאורטיות? אתה מציע לצמצם את זכות העמידה?

יהושע שופמן

זה לא רק עניין של זכות העמידה.

גדעון סער

יש פה דבר מרחיק לכת. למנוע עתירות תיאורטיות של אנשים שאין להם עניין ישיר - זה דבר מרחיק לכת שהוועדה צריכה לשקול. או שיש עניין ישיר, ואז אתה אומר: בערכאה למטה, או שאתה מוחק את העניין הזה ואומר: רק מי שיש לו עניין ישיר אני מאפשר לו לאחוז במקל בשני קצותיו. התוצאה היא תמיד הענקת יותר סמכויות לזרוע השיפוטית בכל קונטקסט.

רוני בר-און

רק שהמקל הוא באורך של יותר ממטר.

יהושע שופמן

אנחנו טוענים בבתי-המשפט - כאשר יש עתירה תיאורטית שיכולה וצריכה לעלות בדיונים קונקרטיים, אנחנו מבקשים מבית-המשפט למשוך את ידיו. היו כמה תיקים - בכמה תיקים גם אני הופעתי בזמנו כשהופעתי בבג"צים - שאנחנו טענו כפרקליטות שאין לדון בנושא תיאורטי בבית-המשפט. אם זה יתעורר למטה, בבקשה.

גדעון סער

אני לא מדבר על תיאורטי, אני מדבר על שאלת הפגיעה הישירה - אם אדם נפגע או לא. האם אדם מסוים שעוד משיג על החלטת היועץ המשפטי לממשלה בתיק מסוים, והוא לא המתלונן - האם הוא יכול לעתור נגד החלטת היועץ המשפטי לממשלה.

יהושע שופמן

רוב המקרים הללו הם בכלל לא מקרים של חוקתיות.

גדעון סער

אני מדבר על פגיעה באינטרס ישיר. הסבירו לי קודם שכדי ללכת לדבר יותר מתוקן, שבו הטענה של החוקתיות מועלית במקרים שבהם אנשים באמת נפגעים בחיים שלהם, במקום מצב שבו זכות העמידה הורחבה או שאין אינטרס ישיר, בוא נגיד ככה - לזה אני מכוון. האם הוצע שלא ניתן יהיה לתקוף חוקתיות של חוקים כשהעותר לא מצביע על אינטרס ישיר?

יהושע שופמן

יש מצבים - וזה לא מיוחד לעניין החוקתיות - יש מצבים שלאף אחד אין עניין ישיר. בעניינים האלה יש הרחבה של זכות העמידה כדי שלא ליצור מצבים שמישהו מחפש מתחת לאדמה איזו טענה של אינטרס. אבל כאשר יש אדם ספציפי עם אינטרס ישיר, דעתי שאכן אין מקום שעותר ציבורי יתערב כאשר יש עותר שנוגע בדבר. לפעמים הטענה הזאת מתקבלת בבתי-המשפט ולפעמים היא איננה מתקבלת. זה לא נוגע לענייננו. זה ממש לא נוגע - נוגע ממש בעקיפין בסוגיה שלפנינו. אם מדובר בסוגיות כמו גיוס בני ישיבות, אני חושב שאין אפשרות אלא בעותר ציבורי, כי לחפש איש מילואים מקרי זה לא פותר את הבעיה.

לעומת זאת, כאשר היה מדובר למשל בלוחמים בלתי חוקיים - - -

גדעון סער

למה לחפש איש מילואים? מה, יש איש מילואים אחד במדינה?

יהושע שופמן

אפשר לגמור משפט? כאשר היה מדובר בלוחמים בלתי חוקיים, וכאשר הלכו לבית-המשפט העליון ותקפו את החוקתיות של חוק הלוחמים הבלתי חוקיים, אז הפרקליטות - -

גדעון סער

זה דיראני ועובייד.

יהושע שופמן

- - קשרו את זה לדיראני ועובייד, ואנחנו טענו שאין מקום לדון בתקיפה ישירה, אלא צריך שבית-המשפט ידון במקרה קונקרטי של אדם שנעצר לפי החוק הזה ויטען טענה חוקתית, וכך היה וכך ראוי שיהיה.

גדעון סער

וזה הותקף?

יהושע שופמן

זה הותקף, בוודאי.

גדעון סער

והעתירה נדחתה?

יהושע שופמן

במחוזי זה נדחה, ושום דבר לא קרה.

אליעזר כהן

אני רציתי להגיד שכל הפטנטים, המודלים, התיקונים, ההצעות, ההתגברות - כל מה שעשו פה בשעה האחרונה וכמה שעות לפני זה בישיבות קודמות נועדו לעשות דבר אחד: למנוע הקמת בית-משפט לחוקה, שזו סמכותו, תפקידו, ייעודו, למיין, להחליט ולטפל - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה לא היה פותר לך את הבעיה. יש משפט בבית-משפט. נגיד שיש בית-משפט לחוקה. עכשיו, כל השאלות נשארות: האם בינתיים בית-המשפט מתקדם?

אליעזר כהן

יש עשרות מדינות עם בית-משפט לחוקה.

אברהם רביץ

אני רציתי לומר שמבחינתי העיקר חסר בספר, אלא אם תאמר לי שיש עוד ספר ושם נדון העניין. אבל אם אין עוד ספר, אז זהו הספר, והעיקר חסר כאן. בכל המערכת הזאת אנחנו דנים כיצד, מתי, איך מגישים ערעורים וכו', אבל יוצאים מהנחה שכאשר זה עולה למעלה לבג"ץ, הבג"ץ דן בכל דבר; מבחינתי לא היא. אנחנו חייבים בראשית דבר לדון בשאלה שהיא לא רק שאלה שלי מבחינה דתית, אלא היא עולה וצצה בכל מיני חוגים בפסקים שונים ומשונים.

כאשר עולה דבר לפני בית-המשפט העליון, הבג"ץ, השאלה היא אם הוא דן בכל נושא שהוא, או שהחוק שם מחסומים מסוימים ואומרים לבג"ץ: עם כל הכבוד, בזה אתה לא תדון; זה הוחלט בבית-הנבחרים, הוא חוקק חוק והחוק יצא מבית-הנבחרים, ויש מערכת שלמה.

היו"ר מיכאל איתן

למה אנחנו צריכים ללכת אחורה? נקודה אחת ברורה.

אברהם רביץ

אני לא יודע, זה אצלי קדימה, זה לא אחורה.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא קדימה. נקודה אחת ברורה. ברגע שתהיה חוקה ותהיה חקיקה, החקיקה כפופה לחוקה, ובית-המשפט הוא המוסד שקובע אם יש סתירה בין החקיקה לחוקה.

אברהם רביץ

בסדר. השאלה היא מה תאמר החוקה. מה זה ברגע שתהיה חוקה? השאלה מה תאמר החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה משנה כרגע מה תאמר החוקה?

אברהם רביץ

זה נורא משנה.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה.

אברהם רביץ

זה נורא משנה, מכיוון שיש לזה השלכה על הדבר הזה.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה כרגע. תיקח מודל נייטרלי. אתה עכשיו צריך לחוקק חוקה למדינת טנזניה. עזוב את מדינת ישראל. אתה בא למדינת טנזניה - - -

רוני בר-און

הדיון מתמקד פה לשאלה הקריטית, אם אנחנו נותנים את זה רק לבעלי אינטרס ישיר או שאנחנו נותנים את זה לכל בר בי - - -

אברהם רביץ

אבל גם את זה יחליט בית-המשפט.

היו"ר מיכאל איתן

לא, לא, לא. הוא צודק. הרב רביץ צודק בעניין הזה.

אברהם רביץ

זה יהיה אינטרס אישי. ודאי שכן. כל אחד יגיד: זה מונע ממני.

היו"ר מיכאל איתן

כל בעיה כספית, לא משנה מה - כל אדם שיבוא ויוכיח לך שלזה הסכימו שישלם פחות גרוש מסים, אז יש לי עניין. העמידה יכולה להיעשות תוך ציון העובדה שיש מגבלות קשות וכבדות, אבל נוכיח לך בכל מקרה שלכל אדם יש. תביא לי כל דוגמה, ובתוך שנייה אני אראה לך היכן צריכה להיות אמת המידה.

אמנון רייכמן

אני חושב שהדיון שהתנהל עד עכשיו מראה שני דברים. דבר ראשון - הנושא תיאורטי; דבר שני - אכן יש קשר בין זכות העמידה לבין מה שדיברנו עליו עד עכשיו. רק מלה אחת בעניין זכות העמידה. אני חושב שאם אנחנו נשאיר גישה לבתי-משפט דלמטה, מטבע הדברים אנחנו נבקש מבית-המשפט העליון להקפיד על דיני העמידה שקיימים כבר כיום ומוקפדים פחות. הדבר אומר שברגע שקיים אדם עם אינטרס אישי, עדיף שלא להעביר לערכאה למטה. זה קיים כיום אבל אני חושב שזה היום פשוט לא מיושם, כי אי-אפשר ללכת לערכאה למטה, כמו שאמר המשנה ליועץ המשפטי.

חיים אורון

בבטלות של חוק או בבג"ץ רגיל?

אמנון רייכמן

למשל, המקרה של גיוס בחורי הישיבה.

חיים אורון

הוא לא שייך לדיון שלנו בכלל.

אמנון רייכמן

עכשיו יש עתירה לביטול חוק טל.

אברהם רביץ

אז זה דבר אחר.

אמנון רייכמן

למה? כי זה לא חוקתי. כי חוק טל לא חוקתי.

חיים אורון

המסלול של הדיון הבוקר הוא השאלה של בטלות חוק שעומד בניגוד לחוקה. זה המגרש, לא הבג"ץ, כי פה מערבבים כל הזמן את הנושא של הבג"ץ. האם הבג"ץ יחליט לזרוק אותי לערכאה נמוכה? זה לא הדיון עכשיו. יכול להיות שכן ויכול להיות שלא. כרגע עומדת לדיון שאלה אחת פשוטה: יש חוק וכבר יש חוקה, כי אם אין חוקה כל הדיון לא מתקיים. יש לפחות חוק-יסוד או שיש חוקה, ואני טוען בבית-משפט השלום בעפולה שההליך שמתנהל נגדי סותר את החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

חבר הכנסת אורון, אתה עשית חצי עבודה. עכשיו בא חבר הכנסת סער ואומר: רגע אחד, היום חוקקה הכנסת חוק ואני רוצה לתקוף את החוק עוד לפני שהתעורר בכלל עניין קונקרטי.

חיים אורון

ילך לבג"ץ.

קריאה

נכון.

היו"ר מיכאל איתן

אז על זה מדברים.

חיים אורון

את האופציה שהאגודה לזכויות האזרח - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה מה שהם אומרים. זה מה שפרופ' רייכמן אמר כרגע, שאי-אפשר לבוא סתם, בערטילאי.

אתי לבני

לא, הוא לא אמר.

היו"ר מיכאל איתן

הוא כן אמר. הוא אמר - - -

אתי לבני

הוא לא אומר שאין זכות עמידה. הוא לא אומר שלא.

אמנון רייכמן

אני לא אומר שלא תהיה זכות עמידה לארגונים. אני אומר שתהיה עדיפות, כמו שההלכה אומרת היום. ההלכה אומרת שיש עדיפות לעותר עם אינטרס ישיר.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה הביטוי עדיפות?

אמנון רייכמן

אני רק רוצה לומר את הדבר המרכזי: חייבים להותיר input לערכאות דלמטה. אסור לייחד את סמכות הביטול רק לבג"ץ. זו תהיה שגיאה היסטורית וכל המהלך החוקתי הזה לא יהיה שווה. אומר מדוע, חד-משמעית. ממי אנחנו מפחדים? אנחנו מפחדים מזילות, שלא יהיה עניין ודאי, ואנחנו מפחדים גם - זה עולה פה כל הזמן - משיקול דעת גדול מדי למי שמכריע בעניינים חוקתיים, כי זה עניין למומחיות, שיקול דעת רחב בעניינים ערכיים.

חברים, מחקר תיאורטי מוכיח חד-משמעית: הגורם המרכזי שמגדר את שיקול דעתו של בית-המשפט העליון הוא בתי-המשפט שלמטה. מכיוון שבית-המשפט העליון - מי שקורא את פסקי-הדין של בתי-המשפט העליון זה הקהילה המקצועית: עורכי-הדין והשופטים. הם באמת קוראים. כשהם לא משתכנעים, הם מתחילים לעשות לפסקי-הדין של בית-המשפט העליון מה שבית-המשפט העליון עושה לא אחת לחקיקה של המחוקק. הם אומרים: לא ייתכן שהתכוונו לכך וכך. בואו נעשה פרשנות תכליתית, בוא נחפש את הרציונלים. בקיצור, מי שמגדר את שיקול דעתו של בית-המשפט העליון זו הקהילה המשפטית ובתי-המשפט שלמטה.

אחת הבעיות שלנו היא שיש לנו הרבה סמכות לבג"ץ שהיא לא חלק מהשיח עם הקהילה למטה, וככל שאנחנו נרחיב את זה אנחנו נחזק את בית-המשפט יותר ממה שאנחנו רוצים. אנחנו גם נחליש אותו. מול מי נחליש אותו? מול הכנסת. כאשר בית-המשפט צריך לבטל חוק, זה כאשר יש הלך רוח מאוד רציני שהוביל לחקיקת החוק הזה.

יהיה מאוד קל לכנסת - ואני מדבר על כנסת תיאורטית, לא על הכנסת עכשיו, על הכנסת בעוד 50 שנה, בסדר? - יהיה לה מאוד קל לבוא ולומר: זה לא בית-המשפט העליון, זה 14 אנשים, שאולי גרים ברחביה, ויש להם דעות פוליטיות כאלה ואחרות. ישר מבודדים אותם לאנשים. כאשר זה כל הרשות השופטת, אז זה הרשות השופטת שמתייצבת מול הרשות המחוקקת, ואלה איזונים ובלמים מצוינים. ולכן, ייחוד הסמכות לביטול החקיקה רק לערכאה ראשונה זה רעיון רע גם מבחינה תיאורטית וגם מבחינה מעשית.

היו"ר מיכאל איתן

תודה. הלל בבקשה.

הלל סומר

אני רוצה לומר שתי מלים על זכות עמידה. מלה ראשונה, מאמריקה שמעבר לים, אותה אמריקה שבה - חבר הכנסת גדעון סער אמרת - כל שופט, בכל בית-משפט, בכל תיק, בכל זמן, לבקשת כל צד, אפשר לבטל כל חוק ולהכריז עליו כבלתי חוקתי. זה הציטוט המלא. אבל שם יש זכות עמידה מוחלטת בנושאים האלה, חד וחלק, באמצעות מה שנקרא כללי אשמנדר; בישראל בית-המשפט העליון הזכיר אותם פעם אחת ואז conveniently שכח אותם לחלוטין, מאותו רגע ואילך. אחרי שהנשיא שמגר כבר אמר שראוי שנאמץ אותם הם נשכחו אפילו בספרו של הנשיא ברק, שכמעט שאין בו פסק-דין אמריקני משמעותי אחד על פרשנות חוקתית, ופסק-הדין הזה, חפשו אותו באינדקס - נשמט. זה באמת פסק-דין חשוב של השופט ברנדייס.

אני רוצה להעביר את אמריקה הנה. אמריקה זה כאן, כמו שאומרים לפעמים. בשלוש הצעות חוק-יסוד: החקיקה - בתשנ"ג זה היה סיפור קצת אחר והנושא הזה בכלל לא מופיע - בשלוש הצעות חוק-יסוד: החקיקה שנגמרות ב-1992 נקבעה במפורש דרישה לזכות עמידה לגבי פסילה של חוק. זה לא איזו המצאה חדשה של היום. בנוסח האחרון מ-1992, אני לא אוגיע אתכם בכולם: "לא ישיג אדם על תוקפו של חוק או על תוקפה של הוראה שבו אלא אם נפגע מהם במישרין". זו הצעת החוק של משרד המשפטים שלנו לפני עשור, וזה היה בכל השלוש. ב-1992 הוסיפו כגוף אחד נוסף את היועץ המשפטי לממשלה, ואמרו: לא רק אדם שנפגע במישרין, אלא גם היועץ המשפטי לממשלה.

כלומר, הרעיון הזה שבעניינים חוקתיים צריך פתאום להחזיר את אותה זכות עמידה - שפעם היתה דבר כל כך מרכזי ושבית-המשפט באמצעות שיקול דעת ביטל את המשמעות שלה - בחוקה, זה רעיון שמופיע בטקסטים שלנו. זה מה שהיה כתוב.

היו"ר מיכאל איתן

רון, ואחר כך חברת הכנסת יולי תמיר, בבקשה.

רון שפירא

קודם כול באותו כיוון, גם של חבר הכנסת גדעון סער וגם של הלל סומר. סעיף 24 בחוק הזה לא חשוב כאשר יש לנו הסמכות הרחבה בבג"ץ. בכלל, ביטול של חוק זה דבר לא כל כך חשוב, מפני שרוב המקרים של התערבות של בג"ץ - רוב המקרים שמרגיזים אנשים הם לא מקרים של ביטול חוקים. במקרים האלה של ביטול חוקים המקרים שיתעוררו בהפניה מבית-משפט שלום בעפולה הם - - - זה לא מה שמפריע.

החוק הזה כמות שהוא יוצר חוסר שיווי משקל בין הנושא של התערבות במסגרת בג"ץ ובין התערבות דרך בתי-משפט. למה? כי אם קל מאוד ללכת במסלול של בג"ץ, למה צריך מסלול של שתי מסננות מצטברות בהפניה דרך בית-משפט שלום? צריך שישוכנע, וספק של ממש, וישוכנע בחיוניות, ולאחר מכן יפנה את זה לשלושה שופטים של בית-המשפט העליון, וגם הם ישוכנעו בשני הדברים האלה, ולאחר מכן יש שישה שופטים. יעשה האיש בערכאה הראשונה דבר פשוט. הוא יגיד: התנועה לאיכות השלטון הגישה בג"ץ, אני מבקש עיכוב של הדיון. זה הכול.

איל זנדברג

בסיטואציות אחרות. לא תמיד התנועה לאיכות השלטון תגיש בג"ץ.

רון שפירא

רגע, הוא מתדיין עם מישהו בבית-משפט השלום בעפולה. הוא יגיד דבר פשוט מאוד: יש בג"ץ תלוי ועומד, בואו נחכה לו. לא רוצה הפניה. לא רוצה ששופט השלום יקבע שאין ספק של ממש, לא רוצה שום דבר. רוצה לחכות שייגמר הבג"ץ. זה הכול.

לא יכול להיות שיש לנו שני מסלולים ששניהם נועדו להגיע לאותו יעד, האחד בכביש מהיר והשני עובר דרך שתי מהמורות קשות מאוד, אלא אם כן יקבעו שהמגבלות של סעיף קטן (ב) הן אותן מגבלות או שיקבעו שהמגבלות של סעיף קטן (ב) הן גם חובה בכל דיון בבית-משפט שלום כתנאי לפני עיכוב הדיון. זה לא כתוב בסעיף הנוכחי.

בכל מקרה, הדרך הקשה מאוד הזאת לפסול חוקים לא יכולה לחיות באותה חוקה שיש בה דרך קלה לפסול חוקים. זה לא הגיוני. זה הרגיז את ועדת-נאמן, אז זה נכנס בגלל שזה הרגיז אותה במועד שבו הם כתבו את הסעיף הזה. אבל זאת לא הבעיה האמיתית. הערוץ המרכזי שדרכו תגיע פסילת חוקים הוא לא כאן - הוא בבג"ץ, ולכן שם צריך לטפל בו.

דבר אחר. אם כבר מקבלים את המנגנון הזה, אני חושב שיש אי-התאמה בין סעיף קטן (ב) לסעיף קטן (ג). סעיף קטן (ב) אומר שאותו בית-משפט, נאמר בית-משפט השלום, צריך להחליט על ספק של ממש - שזה גם ביטוי קצת ככה - להכניס עוד סטנדרט בלתי מקובל. יש מספיק סטנדרטים; יש שם, אז יפרשו אותו.

קריאה

הוא צריך להכריע.

רון שפירא

צריך להחליט שיש ספק של ממש, וצריך להחליט שהיא לא יכולה להכריע, ואז מוסיפים את הדיבור: "ואין בידיה להסיר את הספק ולקיים את תוקפו של החוק". הדיבור הזה הוא דיבור סתום. זאת אומרת, מה הוא אומר?

רוני בר-און

איך הוא מסיר ספק, הוא מבטל את החוק?

רון שפירא

זה כנראה אומר שבכל מקרה של ספק תועדף הפרשנות שמקיימת את החוק. הבעיה היא, שהדברים האלה לא אמורים בסעיף קטן (ג), והם גם לא אמורים בהתערבות הבג"ץ. לגבי בג"ץ, לא קבענו בחוק שבכל מקרה של ספק תועדף הפרשנות המקיימת. אבל אני הרי יכול להשיג את אותה תוצאה כשאני אלך לבג"ץ מהדלת, אני לא רוצה להגיד מהדלת האחורית, מהדלת. למה לי ללכת מהדלת האחורית הסתומה בשתי מהמורות כשבדרך העיקרית לא כתוב "בכל מקרה של ספק תועדף הפרשנות המקיימת" באותה צורה נחרצת שבה זה כתוב?

לא רק זה. זה כתוב על סעיף קטן (ב) וזה לא כתוב על סעיף קטן (ג). זאת אומרת, שופט השלום צריך לקיים את התנאי הזה לפני שהוא פונה לשלושה שופטים. שלושת השופטים - לא כתוב שהם צריכים לקיים את התנאי הזה.

רוני בר-און

רון, מי יבדוק אותם? זו בדיוק השאלה - מי יבדוק אותם. כי אותו, אם הוא מצא את הדרך להגיע לפתרון שיש בו כדי לקיים את החוק או לא - הם יכולים לבדוק. אותם מי יבדוק?

רון שפירא

דבר נוסף הוא, הנושא של תשעה שופטים, שקיים כאן אבל לא בערכאה מיוחדת. יש בתי-משפט לחוקה שבהם כל הפלנום של בית-המשפט קובע בשאלות מסוימות. ברגע שאומרים שזה תשעה שופטים חייבים להכניס לחוקה - לחוקה ולא רק לאיזה נוהג שהתקבל - את המנגנון של בחירת תשעת השופטים. אם אומרים הפאנל של בית-המשפט העליון, יהיו בו 23 שופטים והם יחליטו ברוב דעות - בסדר. אבל אם אומרים שזה תשעה שופטים וזה מעמד של בית-משפט לחוקה, אז האופן של בחירת תשעת השופטים - גם כשאנחנו אנחנו מאמינים לגמרי לאנשים שעושים היום במלאכה ויש להם מחשב טוב והכול טוב ויפה - אבל צריך לכתוב בחוקה כיצד נבחרים תשעת השופטים שמחליטים בשאלה חוקתית. אין דרך לעשות את זה בלי זה ברגע שכתוב תשעה שופטים. אי-אפשר להגיד "תשעה שופטים" ושהם ימנו את מי שהם רוצים, אז פשוט צריך להוסיף את זה, בבחירה אקראית, באמצעות מחשב או בכל דרך אחרת.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה להודות ולהתוודות שאני מאבד את הצפון. אתחיל מהדבר הגדול בעיני, כפי שאני מבין - פסקת ההתגברות - ועל הבסיס הזה אני רוצה להוביל. יש הסכמה די רחבה שיהיה תהליך של מעין פינג-פונג בין הכנסת לבין בית-המשפט ברמה הקונסטיטוציונית הגבוהה ביותר. יש חוקה, הכנסת מחוקקת חוק, בית-המשפט מכריז שהחוק סותר את החוקה, והכנסת אומרת: אף על פי כן אנחנו מבקשים לקיים את החוק. יש לה אפשרות שהחוק - אני מאמין שעל זה ניתן לגבש הסכמה רחבה, שזה יהיה התהליך.

בגדול, חוקה, כנסת מחוקקת חוק, בית-משפט קובע - לא לגבי פרק הממשל - ככה זה נראה לי. אני לא מחייב אף אחד להגיד שהוא מסכים למה שאני אומר ושמה שאני אומר זה נכון. אני אומר את השקפתי לאן אפשר להוביל את המערכת. הפינג-פונג הזה - אני אומר שאפשר לקיים אותו, ואני לא נכנס לפרטים שלו אלא אני אומר בגדול. חוקה, הכנסת מחוקקת חוק, בית-משפט אומר שאינו חוקי, הכנסת יכולה להגיד: למרות זאת אנחנו מבקשים לקיים את זה, וזה מתקיים בתנאים מסוימים, לתקופה מסוימת, במגבלות מסוימות. זה סיפור אחד.

אני מסתכל על הצד של ההתדיינות, של הפרקטיקה המשפטית - מה קורה בינתיים, מה עם ישראל מבין על המצב החוקי, מה השופטים מבינים על המצב החוקי בכל אחד מפרקי הזמן האלה. ולכן ביקשתי בתחילת הדרך: תסבירו לי. עד עכשיו אני לא מבין מה יקרה ביום-יום בחיי המשפט במדינת ישראל. מישהו יכול להציע לי?

קריאה

בואו נעשה טבלה ונראה מה קורה.

רון שפירא

מה שמטריד אותך הוא בין מה למה?

היו"ר מיכאל איתן

כל הזמן. כי יכול להיות מצב כזה: בית-המשפט החליט, ולכנסת יש נגיד פרק זמן מסוים שבו היא יכולה להפעיל את פסקת ההתגברות ולהגיד: למרות זאת אנחנו מאשררים וקובעים שהחוק קיים. יכול להיות שהכנסת תגיד את זה מראש, שהיא מחוקקת חוק בידיעה, אבל זה לא ענייננו. אני לא אומר שזה מה שיהיה. אבל המקרה היותר שכיח והיותר נוגע לענייננו הוא שהכנסת חוקקה בתום לב ומתוך מחשבה שזה עומד במסגרת החוקתית. בא בית-המשפט ואומר: לא, אתם טועים. זה לא עומד. הכנסת אומרת: למרות זאת אנחנו רוצים לקיים את הנורמה הזאת, ויש לה אפשרות. אני שואל, איך בתוך הפינג-פונג בין הרשויות בני-האדם מסתדרים בחיי היום-יום.

איל זנדברג

יש לזה תשובה מאוד פשוטה. ברגע שבית-משפט החליט שהחוק אינו תקף הוא קובע בהחלטתו לפי ההצעה באיזה מועד נכנסת הבטלות - נקרא לזה - לתוקף. מאותו מועד שבו היא נכנסת לתוקף החוק אינו תקף ולא קיים. יכולה הכנסת לפי הצעת ההתגברות לחוקק אותו מחדש, והיא תשלים את מהלך החקיקה המחודש או המתגבר - - -

היו"ר מיכאל איתן

היא לא תתחיל מהתחלה.

איל זנדברג

לפי התהליך שנבחר. היא עושה את החוק המתגבר, כך נקרא לו. ברגע שהחוק הזה ייכנס לתוקף הנורמה חזרה לחיים כפי שנחקקה. שאלת האי-ודאות היתה - - -

גדעון סער

זאת אומרת שהמלה האחרונה היא של הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

כן.

איל זנדברג

נושא הדיון כאן הוא קצת אחר. השאלה קשה, אבל אנחנו עדיין פספסנו. חילוקי דעות שלא הוכרעו - אנחנו לא מתקרבים להכרעה בהן. לשאלה שחבר הכנסת סער פתח וגרם להבעת הדעות האלה: האם אנחנו בכלל רוצים לאפשר לערכאות הנמוכות - ואני סבור שכן, וזה מה שמקובל בעולם - להתערב בהליך הזה ולו בדרך של סינון, של שיקול דעת שמזהה אם יש או אין בעיה חוקתית בתוקפו של חוק?

חבר הכנסת סער אמר: לא יעשו דבר. ד"ר רייכמן, מצד שני, אמר שחשוב לתת להם את שיקול הדעת הזה ולו כמסננת, ואולי יותר מזה. על זה צריך לדון.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה דיאלוג עם חבר הכנסת גדעון סער. נניח שאני הולך אתך. אנחנו הולכים ואומרים: אנחנו רוצים שההחלטה תהיה בידי בית-המשפט העליון. אנחנו מכריזים עליו כעל בית-משפט לחוקה - הוא גם בית-המשפט העליון והוא גם בית-המשפט לחוקה של מדינת ישראל. הוא דן בפניות של מי? אני שואל אותך. מי רשאי לפנות אליו ובאילו מקרים?

גדעון סער

אם אני מחליט על מודל ריכוזי אמיתי שבו לא ניתן להעלות טענה חוקתית בבית-משפט שלום או מחוזי, לא איכפת לי שהפתח יהיה מאוד רחב.

היו"ר מיכאל איתן

זאת אומרת, כל אדם יכול לפנות. אני רוצה להתקדם. תנו לי לנסות להבין. יש משפט בבית-משפט השלום והנציגים של יועצי המס מרגישים שיש להם פה טענה טובה. מתנהל המשפט בבית-משפט שלום, ושם אסור להם להעלות את הטענה. אז הם רצים מהר לבית-המשפט לחוקה, כאילו שאין קשר בין שני התהליכים.

גדעון סער

בית-משפט עליון - - -

היו"ר מיכאל איתן

הוא יחליט.

גדעון סער

כל דבר שמעניק את הסמכות, גם בעניין העיכוב בבית-משפט השלום - יש לו איזה "סטנד" בשאלה החוקתית.

היו"ר מיכאל איתן

יפה.

חברת הכנסת תמיר, בבקשה.

יולי תמיר

זה נהיה דיון בלתי אפשרי, שרק מי שמתפרץ בו מדבר.

היו"ר מיכאל איתן

לא, כי גם את יכולה. את לא מסכנה.

יולי תמיר

לא, אני לא מסכנה. הבעיה היא הלא - מה שאתה מנסה לעשות זה דבר בלתי סביר. אם בתהליך משפטי מישהו יבוא ויטען: החוק הזה הוא לא חוקתי, מה שאתה אומר עכשיו זה שהשופט בכל ערכאה צריך להגיד: רגע, על זה אין לי דעה, לכו לעליון.

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

יולי תמיר

מה שיהיה זה, שזו תהיה הדרך הכי טובה - אם מישהו לא רוצה לגמור דיון, זה מה שהוא יעלה, גם אם הטענה הזאת מטופשת לחלוטין. לא יכול להיות שופט בכל ערכאה נמוכה - - -

היו"ר מיכאל איתן

חברת הכנסת תמיר - - -

יולי תמיר

עכשיו תיתן לי לגמור?

היו"ר מיכאל איתן

לא, אבל שנייה, אני רוצה שזה יהיה בדיאלוג, אני אענה לך. את רוצה לנאום, ואני רוצה לברר אתך את העניין, כאילו אנחנו מדברים בינינו. התשובה לשאלה שלך היא שברגע שתתעורר שאלה כזאת, ומישהו רוצה ללכת לבית-המשפט לחוקה - אני מייצג את המודל של גדעון, נבנה אחר כך מודל אחר, אני לא קבעתי איזה, אבל אני רוצה לראות שלמות אחת לפי המודל של גדעון . מישהו אחר יציע שלמות אחרת לפי מודל אחר. אני מייצג את המודל של חבר הכנסת סער בוויכוח אתך. יש לי טענה בבית-המשפט - אני לא יכול לעשות כלום. אני רץ לבית-המשפט לחוקה, ובית-המשפט לחוקה נותן הוראה לשופט: תעצור רגע את הדיון עד שאנחנו נשלים, או: תמשיך בגביית עדויות, אנחנו נחליט אחר כך. כל הדיסקרציה נשארת בידי אותו מוסד למעלה, או שהוא אומר לפונה: לך הביתה, אין לך שום קייס.

יולי תמיר

יש כאן שני דברים אבסורדיים. קודם כול, אתה תביא לפתחו של בית-המשפט העליון עומס הרבה יותר גדול, כי כל אחד ירוץ לבית-המשפט העליון. ובית-המשפט העליון יצטרך לדון בזה או בתשעה או בהרכב מלא. הוא יצטרך לדון בזה מהר, כי אחרת כל התהליכים האלה בשטח - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

יולי תמיר

רגע, שנייה. זה נראה לי דבר לא הגיוני.

היו"ר מיכאל איתן

מה לא הגיוני כאן?

יולי תמיר

כי אנחנו כל הזמן מדברים. אתה עושה, לשיטתך ולשיטתו של חבר הכנסת סער, מה שאתה רוצה. אתה עושה מבית-המשפט העליון הפוסק היחיד. הוא ישב שם כל היום, ידון רק בסוג כזה של טענות, וכל מי שירצה לעצור הליך משפטי יודע שבבית-המשפט - - -

היו"ר מיכאל איתן

הוא פנה לבית-המשפט ושום דבר לא נעצר.

יולי תמיר

אבל אי-אפשר להכריע בדיון בלי זה.

היו"ר מיכאל איתן

אפשר יהיה, השופט ימשיך בדיון. תסלחי לי, השופט ממשיך בדיון. בית-המשפט לא עצר, והשופט על-פי הבנתו גם יעשה חשבון בניהול הפרקטי אם יהיה לזה סיכוי או לא יהיה לזה סיכוי.

איל זנדברג

לא, אסור לו לעשות את זה.

יולי תמיר

אם עולה טענה כזאת, ואתה אומר לו: רגע, סטופ, אתה לא כשיר לדון בה, זה רק לעליון. כל התיק הזה הרי יתנהל בצורה מאוד משונה, כי כל מה שיעמוד או מי שירצה להתלונן נגד יאמרו לו: מה אתה רוצה, אנחנו לא יודעים אם החוק תקף. לא יהיה אפשר להתקדם. ואז אתה תעשה שני דברים: אתה תחזק את בית-המשפט העליון, ואתה תטיל עליו עומס בלתי סביר לחלוטין.

מה האלטרנטיבה שמפחדים ממנה לדעתי סתם? האלטרנטיבה היא שהשופט יוכל להגיד: לא, הטענה שלך חסרת בסיס, שלום, תלך הביתה. אני ממשיך בדיון. אם הוא יחליט - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל יש ערעור על ההחלטה הזאת.

יולי תמיר

נכון. בסדר.

היו"ר מיכאל איתן

אז מה בסדר?

יולי תמיר

השאלה היא אם הפנייה לעליון תהיה היוצא מן הכלל או הכלל. אתם יוצרים מצב שהעליון - - -

קריאה

לעליון יפנו פחות מאשר לבית-משפט שלום.

יולי תמיר

אני רוצה שזה יהיה יוצא מן הכלל, לא תוספת לכלל. פסק השופט שזה לא רלוונטי, אתה לא יכול למנוע את זה.

קריאה

יש הרבה דברים שלא מתחילים בבית-משפט דלמטה. החוק הזה שהכנסת חוקקה לא התחיל בבית-משפט. ההחלטה של דחייה היא לא החלטה סופית, היא החלטה שיש עליה ערעור, לא חסכנו בהתדיינות שום דבר. אבל מה עשינו? יצרנו דיספרופורציה אדירה. למה? כי אנחנו אומרים: אנחנו צריכים תשעה שופטים של בית-המשפט העליון בשביל לדון בסוגיות החוקתיות האלה. אבל הספק הזה שמתחיל את התהליך כל שופט - זה מציב סימן שאלה על הוודאות המשפטית.

יולי תמיר

אני רוצה לסיים.

היו"ר מיכאל איתן

אני אתן לך. אני מבקש ממך לעשות שני דברים. אם את רוצה להמשיך ולתקוף את ההצעה של חבר הכנסת סער, אני מרשה לך. אבל אני רוצה לבקש ממך שתוסיפי, תציעי מודל אלטרנטיבי.

יולי תמיר

המודל האלטרנטיבי קיים פה, ולדעתי גונזים אותו מפחד שווא שכאילו כל שופט יפסול חוק. זה לא מה שנאמר. המודל האלטרנטיבי אומר שהמסלול של בג"ץ קיים, לא נוגעים בו ולא משנים אותו. המסלול שעוד בהליך משפטי באיזו ערכאה נמוכה - והכול עם התניות - יכול לפתוח תהליך שסופו שיגיע לבג"ץ, הוא תהליך שלא מונעים אותו. אמרנו שלא מחייבים אותו, כי אם אתה תלך בדרך השנייה, אתה תחייב אותו. אבל בכל ערכאה נמוכה כשזה יגיע לדיון, זה יריץ את זה לבג"ץ. אני מסכימה עם מה שרון - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא הבנתי את כל המלים שלך. תציעי לי עוד פעם. תתארי לי מה קורה בהתדיינות.

יולי תמיר

בא אחד הצדדים ואומר: אנחנו מתדיינים פה על בסיס חוק לא חוקי.

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

יולי תמיר

לשופט יש שתי אופציות. האחת - להגיד לו: אתה טועה. זה לדעתי מה שהשופט יגיד שב-99.9% מהמקרים. אבל היה ויתעורר אצל השופט חשד - סביר או לא סביר, רציני, ענייני, איך שלא תקרא לזה - שיש פה טענה של ממש, ולו רק בגלל שהשתנו הנסיבות ויש דבר שלא חשבו עליו כשחוקקו את החוק, הוא יגיד: או-קיי, אני מעלה את זה לערכאה גבוהה יותר. זה המקרה הנדיר. ההיפך ידרוש הפניה לבג"ץ לעתים תכופות הרבה יותר. אני מסכימה למה שאמר רון שלא טוב לבחור תשעה. יצטרכו לשבת בהרכבים מלאים. זה יחנוק את בג"ץ ויחנוק את התהליכים המשפטיים למטה. ממה אנחנו מפחדים בעניין הזה? אין פה שום הפקדת כוח יתר בידי השופט היחיד בערכאה הנמוכה, חוץ מאשר יכולת ההפניה. יכולת הפניה יש לי ולך ולכל מי שפונה לבג"ץ, אז מה נתת בידי השופט? את היכולת להגיד שלפי שיקול דעתו - - -

היו"ר מיכאל איתן

תאמרי לי, מה קורה עם פניות שאינן באות מערכאות נמוכות, פניות שלא מתעוררות תוך כדי סכסוך?

יולי תמיר

זה לא שייך, זה לא נוגע לעניין הזה. ילכו לבג"ץ כמו היום. אני תומכת בזה.

היו"ר מיכאל איתן

את תומכת בזה.

יולי תמיר

למה ההצעה לשינוי מה שכתוב כאן היא לא נכונה?

יהושע שופמן

אני רק רוצה להסביר למה יש מסלול ישיר.

היו"ר מיכאל איתן

סליחה, רק שנייה. את לוקחת את המודל של חבר הכנסת סער - -

אתי לבני

לא, היא לוקחת את המודל של - - -

היו"ר מיכאל איתן

סליחה, תנו לי לסיים. את לוקחת את המודל של חבר הכנסת סער ובעצם אומרת: אני אוסיף עוד מסלול.

יולי תמיר

המסלול הזה הקיים.

היו"ר מיכאל איתן

את לא מונעת את המודל של חבר הכנסת סער.

יולי תמיר

אני לא מונעת אותו. אני רק אומרת - - -

היו"ר מיכאל איתן

הוא מתקיים. את בעצם נותנת אופציה נוספת.

יולי תמיר

נכון. היא קיימת מתוקף זה שמרגע שתהיה חוקה - מה שאין כיום - תעלנה טענות על חוקתיות של חוקים. אולי גם היום זה כבר עולה בצורה כזאת או אחרת. כל מה שנדרש פה - התוספת היחידה שהיא הגיונית - זה לתת לשופט את היכולת להגיד: בואו נשקול את הטענה הזאת בערכאה הגבוהה יותר. זה הכול. הוא לא מכריע; הוא לא קובע. זה לא כמו בארצות-הברית ששופט מחליט וקובע מה יהיה.

היו"ר מיכאל איתן

ובינתיים הוא ממשיך בהליך?

יולי תמיר

במקרים האלה הוא יכול להמשיך תהליך. כשמישהו דן בשאלת החוק מה יקרה - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה יוצא בדיוק אותו דבר. אני אתן לך דוגמה. אם הוא מפסיק הליך זה לא מעין המלצה יפה.

אמנון רייכמן

אם הוא מפסיק הליך - סליחה שאני מתפרץ. אפשר להציג את ההבדלים. הכול התהפך, פתאום הכול נראה כאילו אותו דבר, אבל יש הבדלים אדירים. ראשית, כאשר בית-משפט תחתון בערכאה ראשונה קובע, יש לו יכולת לקבוע עובדות, בניגוד לבג"ץ, שבנוי על תצהירים ואין בו חקירת עדים וכל ההליך שם הוא לא הליך משפטי לגמרי. כל המערכת האנגלוסקסית בונה על זה שאתה לא פוסל חוק לפני שקבעת את תוצאות המקרה. נמתין; נראה, אתה עושה את זה מלמטה, אתה עושה את זה יותר נכון, עם חקירת עדים, כמו שצריך - זה דבר ראשון.

דבר שני, אדוני היושב-ראש, דיברת קודם על השיח בין הכנסת לרשות השופטת. זה לב העניין. אם אתה מייחס את זה רק לבג"ץ, יש לך שיח רק ברמה של בג"ץ מחוקק. אם אתה נותן את זה לבית-משפט שלמטה, קבע לך בית-משפט שלמטה שהוא חושב שהחוק לא חוקתי.

היו"ר מיכאל איתן

אבל את זה לא מציעים. זה בכלל לא מוצע כאן.

אמנון רייכמן

זה מה שאני מציע - זה מה שאני הצעתי. מה שאני הצעתי - - -

יולי תמיר

סליחה רגע, אתה רואה את הדינמיקה פה. זה ללכת רחוק מדי. ההצעה שלי עומדת בדיוק באמצע. היא אומרת: לא יפסוק השופט בערכאה הנמוכה - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

אמנון רייכמן

אני מציע משהו באמצע. אנחנו ממציאים עכשיו את הגלגל מחדש, אבל מדינות אחרות לא חשבו על זה? כל המדינות שקיבלו חוקה חשבו על זה, אז בואו נראה מה הן עשו.

יהיה יותר שיח ציבורי אם בית-משפט למטה יגיד: או, נראה לי שיש כאן בעיה חוקתית. עזבו לרגע אם הוא יפסוק או לא יפסוק. אני חושב שצריך לפסוק, אבל תכף אגיד לכם גם איך. אמר בית-המשפט: יש בעיה חוקתית. הכנסת יכולה להגיד דבר אחד: צודק, לא חשבנו. בואו נתקן את החוק כך שנסיר את הבעיה החוקתית. לא חייבים להפסיק את פסקת ההתגברות. למה ללכת ישר לסיטואציה של פסקת ההתגברות? אז יהיה שיח ציבורי. עד שזה מגיע לבית-המשפט העליון, בערכאות הערעור, יש עוד שיח ציבורי. מצוין. צריך לעודד את זה. למה ללכת רק על סיטואציה משברית?

ההצעה שאני מציע - דרום-אפריקה הלכה בדיוק למודל הריכוזי שעליו דיבר פה חבר הכנסת סער. היא אמרה: אנחנו לא רוצים אף אחד, פה אנחנו לא סומכים על השופטים שלנו - מומחיות, ודאות - רק בית-משפט לחוקה. הם קבעו את זה בחוקה הזמנית שלהם. ההבדל היחיד בין החוקה הזמנית לחוקה הסופית בעניין הממשלי היה שבית-המשפט לחוקה ביקש שתהיה קביעה חוקתית - החלטה שלמטה שתעלה אליו לאישור. אצלנו פסלה ועדת הבחירות מועמד - זה לא מקבל תוקף עד שיש לזה אישור מבית-המשפט העליון. אני מציע בדיוק אותו מנגנון. דרום-אפריקה עשתה את זה מצוין. השופט שלמטה מכריע, וההכרעה לא נכנסת לתוקף עד שלא מתקבל אישור של בית-המשפט העליון. מה בית-המשפט העליון מרוויח מזה? שיש לו פסק-דין; הוא קיבל פסק-דין. לא סתם: נראה לי שיש ספק סביר, תחליט אתה, לא יודע.

היו"ר מיכאל איתן

זה נראה הבדל די מלאכותי.

אמנון רייכמן

לא, הוא כותב פסק-דין. אף אחד לא יודע מה זה ספק סביר, מה זה ספק של ממש. כתבתי פסק-דין שאומר: החוק הזה נראה לי לא חוקתי, בבקשה להעביר את זה לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קורא פסק-דין, והוא יודע - השופט שלמטה צודק, לא צודק - יש לו פסק-דין מסודר, יש לו עובדות. לא יצרנו אי-ודאות מכיוון שזה עדיין תלוי באישור של בית-המשפט העליון. זה מודל מצוין, והוא אומץ בדרום-אפריקה על-ידי טובי המשפטנים.

איל זנדברג

שילוב של ריכוזי וביזורי.

אמנון רייכמן

בדיוק.

אליעזר נהיר

כיוון שאני אזרח יש לי צורך להביע את הדעה האזרחית.

היו"ר מיכאל איתן

תביע.

אליעזר נהיר

יש פה ויכוח מעמיק. דעתי נוטה לחבר הכנסת סער. היום יום הפטירה של ביאליק, ונזכרתי שהוא כתב מאמר - - - לדעתי השופט העליון אם הוא לא כזה, הוא ילך ויהיה כזה, הוא צריך למצות את המשפט. הוא צריך להכיר את העם. יגידו שזה לא בפרקטיקה, כמו שאומרים כאן, אני לא אתווכח על כך. רק כדי לסבר את האוזן, שמשון מלצר היה משורר. הוא כתב שיר על עגלון שבא אל הרב ואמר שחבית היין שלקח נפלה ונשברה והיין נשפך, ומי האחראי? העגלון מתווכח ומתווכח עם הרב, ובסוף הוא אומר שהוא צודק, כי הוא אומר שה - - - ניתנה לא בזמן השלגים. אם התורה היתה ניתנת בזמן השלגים, לא היה אותו פסק-דין. מה אני אומר? אתה מדבר על שיח ציבורי. אני חושב ששופט רגיל, עם כל הכבוד, הוא מאוד עמוס לעומת שופט עליון - - -

היו"ר מיכאל איתן

הוא מתכוון אחרי ועדת-אור, אחרי החקיקה של הרפורמה.

אליעזר נהיר

כאשר האדם מגיע - למשל אני רוצה להגיש בג"ץ, זה הליך די ארוך.

היו"ר מיכאל איתן

הוא לפחות פחות מאוים באזהרות שהוא צריך לגמור את התיקים.

אליעזר נהיר

אני צריך לשלם 3,000 או 5,000 שקל, אני לא זוכר. זה לא דבר כל כך פשוט. להיפך, אתה לומד משהו.

היו"ר מיכאל איתן

אליעזר, תודה רבה. מייד אני אתן לך לדבר, חברת הכנסת לבני. אני רוצה לצטט מפתק שהעביר לי חבר הכנסת סער. אני חושב שהוא מנסה לסכם את הדיון: אנחנו לא נכריע כאן. מה האלטרנטיבות שעומדות בפנינו?

יש לנו פחות או יותר ההצעה הקיימת, יש ההצעה של חבר הכנסת סער, ואפשר להציע הצעות ביניים כלשהן. יש ההצעה של אמנון, שהיא עוד יותר קיצונית מבחינה זו שהיא יותר ביזורית. זו של חבר הכנסת סער יותר צנטרליסטית, ריכוזית. אחר כך באה, לפי רמת הריכוזיות ההצעה, הזאת, ואחר כך תבוא ההצעה של אמנון רייכמן. נכון? אני מדייק?

רון שפירא

אבל גם בהצעה הזאת יש דברים לטפל בהם: היחס בין סעיף (ב) לסעיף (ג), עניין ההרכב של תשעה שופטים - מאיפה הם יגיעו התשעה שופטים האלה.

איל זנדברג

נחדש את הדיון, כי נעצרנו בשלב שבו חבר הכנסת סער אמר שכל הגישה הזאת היא ביזורית לדעתו, והעלה את הרעיון ריכוזי. לטעמי הוא לא הציג חששות - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה כרגע, אני לא רוצה להיכנס לוויכוח. אני רוצה לגבש את שלוש ההצעות האלה ולהשאיר אותן כאלטרנטיבות; נביא אותן להצבעה בבוא הרגע, אבל כרגע נניח אותן בצורה הזאת. שכשנגיש את ההצעה אפשר יהיה לקרוא את שלושת ההצעות.

איל זנדברג

- - - אבל בעצם מה היא אומרת? שלא תועלה טענה חוקתית - - -

אמנון רייכמן

שלא תעלה טענה חוקתית. רק בבג"ץ.

איל זנדברג

אני לא ראיתי במדינות העולם הליך כזה שלא מאפשר לערכאות שיפוטיות נמוכות ולו לברר טענה כזאת.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, רבותי, אני לא מבקש כעת נימוקים בעד ונגד ההצעה. אני מבקש שהיא תנוסח.

זאב סגל

ראשית רציתי להגיד שאני בעד גישה ריכוזית טהורה. אפילו אם אצטרף לחבר הכנסת גדעון סער זה בסדר. אני רוצה לומר שאני חושב שאנשים פה - חלקם מכירים את המציאות. והטענה הזאת שיתחילו להעלות בפני כל בית-משפט שלום ומחוזי בכל מקום וזה יהפוך להיות ספורט לאומי, ואין בזה שום טעם, ואם זה יקבל לגיטימציה, יתחילו עכשיו עיכובים, ובית-המשפט יתחיל לכתוב - כמו שרייכמן אומר, אם עכשיו יתחילו לכתוב - - -

אני בעד גישת היושב-ראש - להציע כמה גרסאות, זה הכי מקובל. אבל מי שעוקב קצת אחרי מה שנעשה וחש - ואני אומר שאני קצת, אני לא מתיימר - אז עכשיו ניתן להם לגיטימציה לכתוב פסק-דין, והם יכתבו, ושופטי השלום יתחילו לכתוב דיסרטציות. אני חושב שזה צריך להיות רק לבית-המשפט העליון.

אני לא יודע אם זו אחת האופציות, אבל אני מזכיר את מה שדיברנו הרבה בהקשר של המודל האנגלי - האפשרות שלא לתת ביקורת חוקתית; אני לא יודע אם זה עולה כאופציה.

היו"ר מיכאל איתן

אני אמרתי לקראת מה אני חותר. זה דבר שאני מאמין שיש לי אפשרות להצליח אתו.

זאב סגל

בסדר. המודל הבריטי שהצעתי בשעתו, בעקבות אנגליה - יש מאמר ב"משפט וממשל" - הוא ללכת למצב שבו לא תהיה ביקורת חוקתית נגד אהרון ברק ונגד כל מי שרוצה את זה. הבאתי פה את המודל הזה בקיצור, בתמצית, ב"משפט וממשל". חולק אפילו תדפיס של המאמר הזה.

היו"ר מיכאל איתן

אז אתה יודע מה אני שמעתי נגד הרעיון הזה? הציגו לי שני נימוקים. נימוק אחד - אמרו לי: תשמע, זה רעיון מצוין, אבל תביא הנה 50 מיליון בריטים; הנימוק השני - שנהיה כפופים לבית-הדין האירופי גם אנחנו.

זאב סגל

הנייר סובל את הכול. אני אומר רק דבר אחד, כי אני הייתי מציע באמת - איך שהיושב-ראש יגבש את זה - אני לא הייתי מציע להיבהל מהאמירות האלה, שהן חסרות כל טעם, מכיוון שכתבתי בכוונה מאמר של חמישה עמודים כדי שכל חברי הכנסת המתעניינים יקראו, ולא את60 העמודים המקובלים. הנקודה היא בדבר - לא, הם אנשים שאין להם זמן, אני לא אמרתי סתם - אמרתי כך: שאם בית-המשפט ייתן מה שהאנגלים קוראים declaration of incompatibility - זאת אומרת, שהחוק לא תואם את חוק-היסוד - במקרה כזה, כל מה שאני הצעתי, בהוויה הישראלית, שהכנסת תהיה חייבת לדון בהצהרה הזאת של בית-המשפט. ואז, אם הכנסת ברוב מיוחד, נגיד 80, תחליט שהיא רוצה את החוק שלה, לא מפריע לי בכלל.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו עובדים על מודל דומה.

זאב סגל

אבל הנקודה היא - מה קורה? קורה דבר אחד. מוכרחים לחיות את השטח. בית-המשפט העליון בעצם מהסס רבות מאוד בטרם ביטול חוק. הוא ביטל ארבע הוראות - ברק אומר שלוש, אני אומר ארבע, יש על זה ויכוח משפטי על המהות המדויקת. אני אומר: ארבע הוראות של הכנסת בוטלו. זה הכול. אני חושב שאם אנחנו נלך בדרך של הצהרה, בלי לבטל, בית-המשפט יהסס פחות, וברגע שבית-המשפט יצהיר, תמיד תהיה חבורה של חברי הכנסת - תלוי מאיזה אגף יבוא החוק - שתהיה מוכנה ללכת ולצעוק: בית-המשפט העליון צריך לבטל את החוק הזה. יש תקשורת, יש מלומדי משפט, יש לנו תודה לאל חברה פתוחה ורחבה.

מה התוצאה? אם אתה לא יכול לבטל התוצאה היא שבית-המשפט כיום כמעט לא מבטל. הוא מפחד מהצל של עצמו בהרבה מובנים - לפי עניות דעתי כמובן. אם בית-המשפט יוכל לתת הצהרה של אי-התאמה - ה-declaration of incompatibility - תהיה זהירות רבה. הכנסת תדון בזה - אם הכנסת באמת אומרת ברוב של 80, זה כמו סעיף ההתגברות. אם היא אומרת ברוב של 80: זה החוק - הכנסת היא הרשות הנבחרת. לי אין בעיה עם זה.

היו"ר מיכאל איתן

אל תזרוק סתם מספרים. היא אומרת - זה כמו שהיא לא אומרת.

זאב סגל

אז זה 61. אם 61 חברי כנסת, לאחר שידונו בזה - תראו, יש בעיות, זה לא צחוק. תיאוריות זה דבר מצוין, אבל אני מסתכל על המציאות. בית-המשפט העליון, מטעמיו שלו - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל אני - לא אנחנו, כי אין כאן רוב לעניין הזה ולא הצבענו - אבל בכוונתי להציע שנלך על המודל של פסקת ההתגברות. כאשר אנחנו קובעים מסגרת שבה יש חוקה, ויש חוק שהוכרז כחוק שעומד בניגוד לחוקה, והכנסת, זאב, ב-61 תאפשר את קיומו באופן זמני - לא כחוק לעולם ועד, אלא באופן זמני תהיה לה סמכות ב-61 לקיים אותו - - -

זאב סגל

עם אפשרות להאריך אותו כל ארבע שנים?

היו"ר מיכאל איתן

עם אפשרות להאריך אותו, כן. אני אמרתי זמני, לא אמרתי כמה זמן. אמרתי ברמת העיקרון.

זאב סגל

אני רק רוצה לומר הערת שוליים. אני מצטער שאיחרתי, כתבתי את זה ליושב-ראש, זה הכי לגיטימי כאן. הנקודה היא בגלל מאורעות שקורים.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, אז המרחק כבר לא כל כך גדול בין ההצעה הזאת - - - ועוד הערה אחת, ההוראה הזאת לא תחול כמובן על הפרק הממשלי.

זאב סגל

אני רוצה לומר - ובאמת יסלחו לי חברי, אנחנו יושבים באחד הפורומים הכי dedicated לעניין הזה. אם אנחנו נכתוב חוקה שבה אנחנו נכניס לכל החוקה סעיף התגברות ב-61, אני אמרתי ש - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני אמרתי, אני אומר ואתה בשלך. אתה מדבר באוויר.

זאב סגל

אני שואל.

היו"ר מיכאל איתן

אמרתי: זה לא יחול על הפרק הממשלי.

זאב סגל

אבל עוד לא הגענו לזכויות בכלל. עוד לא דנו בפרק הזכויות לעומקו.

היו"ר מיכאל איתן

לא משנה. לא יחול. פסקת ההתגברות לא תחול על הפרק הממשלי. הפרק הממשלי יהיה כפוף לביקורת חוקתית מלאה וכל שינוי יצטרך להתקבל בדרך של שינוי חוקתי ברוב שייקבע בחוקה. זה כנראה יהיה 70.

זאב סגל

לא הבנתי, סליחה, אל תכעס עלי. לא הבנתי, קורה. ולגבי פרק הזכויות?

היו"ר מיכאל איתן

שם תחול פסקת התגברות על-פי הצעתי - ברוב של 61 ניתן יהיה לקיים חוק. כאשר בית-המשפט הכריז שהחוק עומד בניגוד לחוקה, הכנסת תוכל לשוב ולבקש את קיומו לתקופת כהונתה ברוב של 61, ומה יהיה בכנסת הבאה, או אחר כך - נראה.

אתי לבני

בעצם כל רוב קואליציוני.

זאב סגל

זה הוצע היום?

היו"ר מיכאל איתן

זה לא הוחלט. זה אחד המודלים שמוצעים.

זאב סגל

אני אצא מתוך הנחה שאתה מעוניין שאני אביע את דעתי.

היו"ר מיכאל איתן

בהחלט.

זאב סגל

אני חושב דבר אחד. אני מבין את סעיף ההתגברות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל: מה ההבדל הגדול בין מה שאתה מציע לבין הדרך הזאת? זה נראה לי כמעט אותו דבר.

זאב סגל

לא. יש רק דבר אחד.

היו"ר מיכאל איתן

חוץ מזה שלא כתוב שזאב סגל הציע את זה. אבל - - -

זאב סגל

זאב סגל לא הציע כלום. עזוב. אני צריך בריאות, לא בגדים.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו קנינו ממך, אתה הובלת אותי אישית לכיוון הזה. ראיתי שזה דומה, אז ניסיתי לאחד.

זאב סגל

אני צריך בריאות. לא קרדיטים ולא כבוד. הנקודה היא בדבר אחד. אני חושב - תראו, חוקה, כל אחד אפילו שלומית יודעת - - -

היו"ר מיכאל איתן

מה זה אפילו שלומית יודעת?

זאב סגל

ראיתי שהיא מדברת, ורציתי למשוך את תשומת לבה. חוקה היא חוקה לא בגלל שאתה תקרא לה חוקה, אלא אם היא נהנית מעליונות ומנוקשות - אלה שני הקריטריונים שאנחנו מדברים עליהם. אתה יכול לקחת מסמך, לקרוא לו חוקה. הללויה.

כשאתה מכניס סעיף התגברות טוטלי - בקנדה זה נעשה על רקע מסוים, כולנו יודעים את הסיפור, קוויבק לא היתה חותמת - עכשיו, אם אתה מכניס את סעיף ההתגברות הזה לחוקה, אתה למעשה השמטת את היות החוקה. בוא נגיד את זה, אני אומר את זה - - -

היו"ר מיכאל איתן

ובשיטה שלך מה קורה לחוקה?

זאב סגל

לא, לא. דבר אחר.

היו"ר מיכאל איתן

למה זה דבר אחר?

זאב סגל

אני אגיד לך למה. מכיוון שיום אחד התכנסה פה הכנסת כרשות המכוננת וקיבלה חוקה, וקיבלה ערכים ארוכי טווח לשנים ולדורות, ועשתה מעשה. כש-61 חברי כנסת - תיקח עכשיו מבית-המשפט בכלל - כש-61 חברי כנסת לחמש שנים יכולים למעשה - זה מה שחשוב - לבטל את הסעיפים האלה של החוקה, היא פגעה ביסוד העליונות של החוקה, היא פגעה בנוקשות של החוקה, והיא הסירה את המשמעות של חוקה, וזה לא קשור לביקורת חוקתית.

לגבי ביקורת חוקתית, זאת קונספציה. אומר הנשיא ברק ב-24 ספרים וב-600: אין ביקורת חוקתית, אין משמעות לזכויות הפרט בלי ביקורת חוקתית במובן הזה. יפה. אני עבדתי הרבה מאוד זמן עם פרופסור בנדור על מאמר שכתבנו לכתב-עת אמריקני על הנושא הזה - על אנגליה, על ה-Human Rights Act. בכל זאת, יש משהו לאנגלים, איזה שכל ישר. ואני ראיתי שהם מקבלים את הקונצפציה שמצד אחד הכניסו Human Rights Act אמיתי, מדהים מבחינת העוצמה, תראו את האמנה - לא חשוב, לא צריך להרשים פה אף אחד, אנחנו מכירים את המאטריה. הכניסו את מה שהכניסו, כתבו, אבל אמרו דבר אחד: לא ניתן ביקורת חוקתית. לא ניתן אפשרות לבטל את החוק.

קראתי הרבה מאוד חומר עם בנדור, והשתכנעתי בסופו של דבר שזה מתאים דווקא לתנאי הארץ ותושביה, מכיוון שקודם כול יש מתחים קשים מאוד בין שתי הרשויות.

היו"ר מיכאל איתן

מה עם הנוקשות ומה עם העליונות בהצעה שלך?

זאב סגל

העליונות נשארת.

היו"ר מיכאל איתן

העליונות של הפרלמנט, או מה?

זאב סגל

העליונות של החוקה. היום הכנסת מקבלת חוקה - - -

היו"ר מיכאל איתן

העליונות של החוקה נשארת, אבל מחוקקים חוק בניגוד לחוקה. לא נוהגים על-פיה. אז מה?

זאב סגל

אני מבין. לפי המודל שהצגתי, קודם כול אני רוצה לקבל חוקה. היום, אין מה לעשות, תמיד יש שנה מסוימת כמו באמריקה שבה מתקבלת החוקה. אני אציג פה ערכים ארוכי טווח. אני אצור מבנה. זה לא יהיה שהכנסת תבוא ותיקח לי חוק ברוב של 61 ותעשה לי התגברות, הללויה.

היו"ר מיכאל איתן

אל תתקוף. תגן קודם כול על השיטה שלך. אני רוצה לשאול לשיטתך - עזוב עכשיו את פסקת ההתגברות - לשיטתך, איפה העליונות ואיפה הנוקשות?

זאב סגל

בשיטתי יהיה דבר כזה. בשיטתי יהיה רגע שבו בית-המשפט, הערכאה הכי גבוהה, יקיים דיון ויאמר: אתם עכשיו קיבלתם חוק שנוגד את החוקה, עם כל המשמעות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אז איפה העליונות?

זאב סגל

העליונות תהיה בסופו של דבר - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל החוק מתקיים.

זאב סגל

אני הצעתי 80, אתם לא הסכמתם 80.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, רגע, רגע אחד. אז למה צריך 80?

זאב סגל

אני אגיד לך למה.

היו"ר מיכאל איתן

אוי, באמת.

זאב סגל

לא, אבל גם בארצות-הברית אין חוקה טוטלית. אין חוקה - - -

היו"ר מיכאל איתן

זאב, אני לא יכול להבין. אני לא יכול להבין, אני מצטער. כושר ההבנה שלי מגיע עד לנקודה שבה אני מבין שב-70 אפשר לשנות חוקה, אבל להחליט שכדי חוק שסותר את החוקה יהיה בתוקף יצטרכו 80? אז את זה אני לא יכול להבין. מה אני יכול לעשות?

זאב סגל

אני לא הסברתי את עצמי נכון, זה לא שאתה לא הבנת. זאת אומרת, יש לך תהליך - וכולם פה יודעים. בארצות-הברית נעשו 27 תיקונים - 26 תיקונים מאז 1787. זה לא הרבה. העשרה הראשונים התקבלו בארבע שנים אחר כך.

בסופו של דבר, בארצות-הברית צריך שלושה רבעים בשני הבתים. לנו הרי אין שיטה, אנחנו אריזונה בארצות-הברית, זה הכול. אז בסופו של דבר, בתי-המחוקקים באמריקה וברוב של שלושה רבעים מכניסים תיקון לחוקה. אנחנו הכנסת. לנו אין שני בתים. אנחנו אריזונה, וארצות-הברית היא ארצות-הברית. אז אנחנו בסופו של דבר, שלושה רבעים - 80 זה שלושה-רבעים. רוב של 80 - אם הייתי יודע את זה לא הייתי לומד משפטים - שלושה רבעים זה 90. בסדר, אין בעיה.

היו"ר מיכאל איתן

לא חשוב.

זאב סגל

ברוב של 80 זה תיקון לחוקה. זה מקובל עלי.

היו"ר מיכאל איתן

מה פתאום רוב של 80?

זאב סגל

אז אומרת לי פה חברת הכנסת לבני, אז אנשים שמבינים - - - למה, אם יהיה פתאום איזה חוק ש - - -

היו"ר מיכאל איתן

רגע, רגע, אז ברוב של 80 משנים את החוקה. נו?

זאב סגל

בסדר. זה מקובל עלי לגמרי.

היו"ר מיכאל איתן

אז בשביל מה צריך את החקיקה הזאת שחוק בלתי חוקי - בואו נעשה כבר את המלאכה ונגיד שהחוקה משתנה. למה לנו שיהיה חוק בלתי חוקי?

הלל סומר

לא תמיד ירצו לשנות את החוקה. יש מצבים, ויש היגיון מסוים - בלי קשר לוויכוח ביניכם, ישנם מצבים ש - - -

היו"ר מיכאל איתן

אין שום היגיון. אני לא רואה הזה שום היגיון כאשר אומרים לי שצריכים להביא 80 איש לשנות חוקה.

הלל סומר

לא, אני לא מתכוון ל-80. אני רק אומר שיש היגיון, וגדעון ספיר הציג את זה בישיבות קודמות. יש מצבים שבהם תרצה להתגבר, אולי לתקופת ביניים, ולא תרצה לתקן את החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

אז שהכנסת תקבע את זה בהתגברות, מה ההבדל?

הלל סומר

מאה אחוז.

אמנון רייכמן

יש עוד נקודה אחת חשובה מאוד שחייבים להעלות אותה, והיא הנושא של הסעדים. איזה סעד מוסמך בית-המשפט העליון - - -

איל זנדברג

אני לא שולט בסדר הדיון, אבל בתוך המסגרת של הצעת נאמן יש כמה פרטים שצריך לדון בהם. אני מבין שההצעה של חבר הכנסת סער, שהפכה להיות מודל סער, צריכה גם היא להתמלא פרטים. אי-אפשר לנסח אותה בעלמא, כי כשניכנס לפרטים נגלה שיש בה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אילו עוד נושאים יש לנו?

איל זנדברג

חוץ מפסילת חוקים זה הנושא האחרון. אבל בתוכו יש עוד הסעדים - - -

אתי לבני

הרכב בית-המשפט - אתה רוצה להתייחס אליו?

איל זנדברג

אלה פרמטרים שבתוך ההצעה צריך לשמוע - - -

רון שפירא

בתוך ההצעה עוד לא עבדתם. עברתם עליה אבל לא דיברתם על התוכן.

איל זנדברג

זו הסטה לשאלה.

היו"ר מיכאל איתן

אתה רוצה שנעבור עכשיו לסעדים?

איל זנדברג

או לפרמטרים שמופיעים כאן. מה יקרה בערכאה הנמוכה? התייחסויות שונות לפרטים של הסעיף, לא רק לקונספט הכללי.

אמנון רייכמן

כמו שהחוק מנוסח היום, לבית-המשפט למעשה יש סמכות לתת כל סעד שהוא רוצה. אני חושב שזה מצב בעייתי. כפי שהחוק מנוסח כיום, אם אנחנו מסתכלים על חוק-יסוד: השפיטה פלוס חוק יסוד: החקיקה, לבית-משפט יש סמכות לתת כל סעד שהוא מוצא לנכון. אתן דוגמה. בקנדה - במקרה שזה מגיע לדבר שאני חושב שהוא רחב מדי - היה מקרה שמצאו שם שחוק מסוים חסרה בו הגדרה מסוימת, ולא ניכנס כרגע לפרטים. החוסר הזה הופך את החוק ללא חוקתי. אז מה בית-המשפט עשה? קודם כול, הוא קבע שזה שהחוק שותק לגבי משהו מסוים זה עילה לביקורת שיפוטית. אחרי זה הוא קבע שהשקט הזה מפר את החוקה, ואחרי זה המשיך ואמר: מכיוון שיש לי הסמכות לתת כל סעד, אני ממלא את החסר בעצמי.

זה מצב הקיים כיום בשיטת המשפט שלנו. גם בית-המשפט שלנו יכול לעשות דבר כזה.

איל זנדברג

מילוי זה עניין של פרשנות.

אמנון רייכמן

לא. לא. לא. לא. לא. לא מילא את החסר. פיתח את המשפט. אם אתה רוצה במונחים של ברק - - -

היו"ר מיכאל איתן

פיתח את החוקה.

אמנון רייכמן

לא רק פיתח את החוקה. היה חוק חסר, ובית-המשפט קבע שהוא קורא אל תוך החוק את המלים החסרות בחוק.

רון שפירא

זה כמו בפסק דין "צמח", שעסק בביטול חוק מיטיב.

איל זנדברג

כן. השאלה היא אם זה עניין של סעדים.

אמנון רייכמן

כן. כסעד. כסעד - לא כפרשנות. אי-אפשר לפרש. החוק אומר "לא", אז הוא מוחק את ה"לא" וכותב "כן". זה המצב. זה מה שהוא עשה שם. זה לא פרשנות, כי למשל פרשנות מקיימת - אז היו עושים פרשנות מקיימת. לא בפרשנות, אלא כתב, הכניס בפנים. זה מקובל. אני חושב שאנחנו לא צריכים ללכת לשם. אני חושב שצריך להגביל את הסעדים של בית-המשפט העליון. או שיגיד שהחוק לא תקף, או שיגיד שהחוק תקף. מותר לו גם להשהות. זה סעד שאני מכיר. לקרוא אל תוך החוק מלים, על זה אני מציע שנאמר - עד כאן.

קריאה

אתה נגד reading in?

אמנון רייכמן

נגד reading in.

קריאה

למה?

אמנון רייכמן

כי אני חושב שזה פוגע בשיח.

יהושע שופמן

היתרון של הסעד - אפשר גם ללכת לרעיון של או כן או לא - היתרון הוא, שהוא עמום. אנחנו מודעים לזה. הוא מאפשר לרכך את - זאת אומרת, אם אתה מעמיד או כן או לא, במקרה שאתה לא יכול להגיע למסקנה שהחוק הוא חוקתי, והכלל הוא שצריך ככל שאפשר להגיע למסקנה וליישב בין החוק ובין החוקה, במצב שהוא איננו יכול, הוא חייב לפסול לחלוטין.

האפשרות של סעדים אחרים מאפשרת גם השהיה, שבתפיסה זה דבר בעייתי. להגיד: זה לא חוקתי, ובכל זאת ינהגו כך.

אפשרות אחרת היא לבוא ולהגיד שבעצם החוק - ניתן לקיים אותו אם הוראה מסוימת לא תחול. זה ה-reading out, ואפשר לקיים אותו אם יהיה תנאי נוסף שאילו הדבר היה בפני המחוקק אפשר היה - - -

ברור שאם המחוקק אינו מקבל את זה הוא יעשה reading in משלו, וישנה את החוק בצורה אחרת. הוא יכול לעשות את ה-reading in. אם מה שמפריע לך זה שבית-המשפט ולא המחוקק יעשה את זה, ועדיף להשאיר למחוקק למלא את החסר, יש לו אופציות שונות - - -

קריאה

אז שישאירו את האופציות.

יהושע שופמן

אבל אם הוא עושה reading in הוא גם משאיר את האופציה. הוא יכול לבוא ולהגיד: אני מקיים את החוק, אני מאפשר לפעול בתנאי שאני מוסיף משהו. אם המחוקק יבוא ויגיד: ה- reading in הזה הוא לא ה- reading inהנכון, אז אני אתקן את החוק בעצמי. אני אכניס הוראה אחרת כדי ליישב בין החוק לבין - - -

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, לא יכול להיות. החקיקה מסורה לפרלמנט. לבית-המשפט יש אפשרות להשלים את הדין על-ידי פרשנות, אבל הוא לא יכול לבוא במקום המחוקק, ואני לא אתן לזה יד. אני לא אתן לזה יד בשום פנים ואופן. ולכן אני מבקש - - -

איל זנדברג

בטוח שלכאורה - - -

קריאה

ואני אומר: עד reading in, אתה רוצה לעשות הכול;reading in - תעצור; תחזיר לכנסת.

איל זנדברג

אתה רוצה לאפשר, אם לא את הסעד הזה - אבל אני חושב שהדרך שתקבע בסוף היא לפסול או לא לפסול, עם אפשרות של השהיה.

יהושע שופמן

אני רוצה לתת דוגמה. היתה התרעה מסוימת בבג"ץ נגד שינוי. במהלך היתה תקלה. החוק בא להיטיב, ובמקרה מסוים החוק בעצם הרע את המצב.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מכירים עוד מקרה של תקלה דומה.

יהושע שופמן

ובמקרה הזה היו בינינו שחשבו גם שבית-המשפט היה יכול להתגבר על התקלה, אבל בית-המשפט חשב אחרת. באותו מקרה - - -

היו"ר מיכאל איתן

בצדק, לדעתי.

יהושע שופמן

בסדר, זה ויכוח לגיטימי. היתה אפשרות, ובעצם המדינה הציעה לבית-המשפט לבוא ואת הנקודה הזאת ליישב כך. התיקון בא להיטיב והיתה מסגרת זמן - פשוט בהוראת ביניים. זה היה בנושא קנייני ופיצוי, והמדינה הציעה: בואו לא נחדד את העניין. אנחנו מציעים סוג של reading in. בית-המשפט העדיף שלא. בית-המשפט אמר: נשהה את הדיון וניתן למחוקק, תעשו את זה בשלוש קריאות, וזה בסדר. זה היה מקרה שלא היה נזק.

היו"ר מיכאל איתן

הם לא פירשו.

יהושע שופמן

הם השהו את הדיון אצלם - אצלם.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר. זו השהיה, במובנים שלנו.

יהושע שופמן

לא.

איל זנדברג

היה הסדר פסול אבל זה ייכנס לתוקף.

היו"ר מיכאל איתן

אבל הם בכל זאת נמנעו מלפסוק הפוך, למרות שהם יכלו לעשות את זה.

יהושע שופמן

הוא דחה את הדיון בתיק כדי לאפשר לכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר. אנחנו לא שוללים את זה, זה בסדר.

יהושע שופמן

זה בוודאי בסדר. מה שהאפשרות אחרת אומרת הוא שאילולא הכנסת היתה נדרשת לנושא, אז בית-המשפט היה נאלץ בעצם לפסול את החוק, במקום לעשות את התיקון המזערי שאפשר היה לעשות כדי ליישב בין החוק ובין החוקה. זו האופציה שמציעים - להשאיר לבית-המשפט לעשות תיקונים - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל יהושע, עם זה אנחנו הולכים. אבל אנחנו רוצים למנוע מצב כמו שהיה עכשיו במועד הבחירות, שהכנסת עשתה טעות או לא עשתה טעות, הכתוב מדבר בעד עצמו בצורה מפורשת. אנחנו רוצים למנוע מצב שבית-המשפט יגיד: נכון שהכתוב מדבר בעד עצמו, אבל אני מחליט הפוך, כי אני יודע היום שכוונת המחוקק היתה כך או אחרת. את זה אנחנו רוצים למנוע, זה הכול.

יהושע שופמן

הוא ימשיך לעשות את זה. בענייני פרשנות הוא ימשיך לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

לפחות יהיה לו קשה מאוד לעשות את זה בעניינים שנוגעים לעניינים קונסטיטוציוניים אחרי הפסיקה עכשיו, ואני חושב שבצדק. אם הוא עשה הבחנה בין עניינים כאלה לעניינים אחרים, אנחנו נשמע. עוד לא קראנו את הנימוקים. אני מניח שזה מה שהוא יגיד שם, הוא יעשה אבחנה.

יהושע שופמן

זה מקרה נדיר, ובעצם זו תקלה שגם המחוקק לא יכול לתקן. לכן זה מקרה נדיר, להבדיל ממקרה שהמחוקק יכול לתקן, ואז אין בעיה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל למה לנו לדבר סחור-סחור? אנחנו מקבלים את האפשרויות שבהן יהיה לבית-המשפט מספיק חופש לאפשר את ההשהיה בעצמו. אני מוכן לקבל את זה וגם למסד את זה בקביעה. אנחנו לא רוצים להגיע למצב שחלק מהסעדים שהוא יוכל לתת הם לתקן את החוק.

יהושע שופמן

מה ש-(ה) אומר זה שבית-המשפט יכול לבטל, אבל הוא יכול לעשות גם דברים אחרים שהם פחות מ - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני מבקש שייאמר במפורש שהוא לא יכול לכתוב את החוק. הוא לא יכול.

יולי תמיר

בעניין הזה אולי צריכה להיות - - - מאוד מרחיבה: כל הוראה או סעד הנראים לו, אולי יש מקום בכל אופן לתת איזו הנחיה שזה ברוח, זאת אומרת, שיש גם גבול לדמיון הפרשני, שיכול בהקשרים האלה להשתולל לכל כיוון שהוא, וכמובן יש גבול ל-reading in. זאת אומרת, בעניין הזה אתה אומר שכן יכול להינתן סעד - - -

היו"ר מיכאל איתן

את שמעת את רייכמן או שהיית בחוץ?

יולי תמיר

התייחסתי למה שרייכמן אמר.

היו"ר מיכאל איתן

הוא תיאר לנו את פסק-הדין, את מה שקרה בקנדה.

יולי תמיר

כן. כן. הסכמתי.

היו"ר מיכאל איתן

את היית פה בחדר?

יולי תמיר

אני הייתי פה בחדר. נראה לי שפה יש איזו - דווקא בגלל המגמות הפרשניות ודווקא כי פרשנות היא דבר יצירתי להפליא ואפשר לעשות עם זה כמעט הכול, כן כדאי לומר - ואני לא יודעת איך בדיוק לנסח את זה - איזו אמירה שבכל זאת שמה את החוק לפני הפרשנות. הרבה פעמים, דווקא כשאני קוראת פרשנויות של חוקים, נראה לי שהפרשנות עומדת לפני: קודם החליטו איך תהיה הפרשנות ואז קוראים את החוק מאוד יצירתי. כאן - אני לא יודעת איך לנסח את זה, אבל צריכה להיות איזו אמירה על קדימות החוק.

איל זנדברג

השאלה אם יש מצבים שהם לא פסילה או לא פסילה פלוס השהיה, יש עוד סעד חוץ מ-reading in.

הלל סומר

בלשכת מנהלי ההשקעות, כשהיה פסק-הדין הראשון שבו בית-המשפט העליון פסק שחלק מהחוק באותו הליך הוא לא חוקתי, בית-המשפט אמר שדרושה שהות שתאפשר לכנסת לשקול את האפשרויות העומדות לרשותה. אחר כך הוא אמר: יש לנו סמכות, ואמר שזו סמכות מבוססת היטב - ועד כאן אני חושב שיהיה קונסנזוס - יש לנו סמכות להשהות את הצהרת הבטלות.

ועם זה אמר בית-המשפט: "למותר לציין כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות ההשעיה הנתונה לו רק במקרים מיוחדים המצדיקים זאת". זאת אומרת, ברירת המחדל היא: אנחנו פוסלים את החוק מייד, ורק במקרים נדירים אנחנו לא נפסול את החוק.

אני מציע להשאיר את זה לשיקול דעת בית-המשפט. אבל להפוך את ברירת המחדל. זאת אומרת, עמדתי היא שבכל עת שאין איזה צורך בהול בגלל שעומדים להוציא מישהו להורג, הסעד העיקרי והראשי יהיה - בכל מקרה שאפשר לעשות את זה - שבית-המשפט העליון יגיד, בדומה לכיוון שהלך בו זאב, אבל אני משאיר את זה לשיקול דעת בית-המשפט. כלומר, פרופסור סגל דיבר על זה כמבנה כללי. אני אומר שלבית-המשפט, כאשר הוא מחליט שחוק איננו חוקתי, בשוקלו את הסעד, לפני שהוא מבטל את החוק מייד, כל אימת שהדבר אפשרי לפי שיקול דעתו של בית-המשפט, הוא יחזיר את החוק לכנסת. פשוט להפוך את ברירת המחדל.

יהושע שופמן

מה זה להחזיר אותו?

הלל סומר

כמו שקרה ביועצי ההשקעות.

יהושע שופמן

הוא לא החזיר שום דבר. הוא משהה לתקופת זמן.

הלל סומר

זה מקטין את החיכוך, זה מחזיר את הצד המחוקק לכנסת. אני אומר: להפוך את ברירת המחדל שהציג פרופסור סגל.

איל זנדברג

בעצם מה ההיגיון שבזה?

הלל סומר

היגיון שאומר שהמחוקק יתקן את זה איך שהוא רוצה לתקן את זה. למה לא? ככל שהדבר ניתן, בית-המשפט ישהה את ההצהרה על בטלות חוק למשך תקופה קצובה שיקבע בית-המשפט. אני מוכן לקבוע מה התקופה, אלא אם כן יקבע בית-המשפט שקיימים טעמים מיוחדים לבטל את החוק בתוקף מיידי.

איל זנדברג

אני חושב שההצעה של ד"ר סומר הופכת, במידה רבה, את התפיסה החוקתית הבסיסית. כיוון שגם לשיטתך וגם בשיטה הקיימת אנחנו בכל זאת מניחים לבית-המשפט את שיקול הדעת לשנות. בעצם זה אולי אסתטי, אבל קצת יותר מזה. התפיסה הבסיסית צריכה להיות כזאת: אם חוק אינו חוקתי, והרשות המוסמכת קבעה כך, הדבר הכי טבעי הוא, שהוא לא צריך להיות בתוקף. לא צריכים לפעול לפיו. לא צריכים לעצור אנשים לפיו. צריך לזכור את המשפט הפלילי - זה לדעתי דוגמה יותר טובה מכל מיני חוקים שנוגעים לעותרים ציבוריים. לא צריך להמשיך לעצור ולהעמיד לדין אנשים לפי חוק שהוא בעצם לא חוקתי.

יכול בית-המשפט, מתוך ראיית המציאות ומתוך הבנת המאטריה ומתוך הרגישות, לומר, במקרה המסוים הזה, לגבי החוק הזה: אנחנו משאירים לכנסת תקופה מסוימת להתארגן, לשנות. אבל אם נקודת המוצא היא סוג של grace, איזו דחייה, הזמן יכול להיות קצר יותר. זו הנחיה מכוונת שאומרת שככלל צריך להיות x חודשים, ואולי נצמצם - אולי אם בית-המשפט יתחיל לצמצם יעבירו עליו ביקורת ציבורית, במסגרת המתחים בין הרשויות, מדוע הוא בחר לצמצם, האם זה היה המקרה המוצדק. כך שזה גם מפחית את העימותים. בכל אופן, נראה לי שברירת מחדל הפוכה מהדרוש. אבל זה לא כל כך קריטי כמו משהו אחר. זאת האמת.

היו"ר מיכאל איתן

ומה אתה אומר על זה, הלל?

הלל סומר

הרי היום כל העניין הזה של ביקורת שיפוטית נתון בוויכוח פוליטי ציבורי מסוים. אני טוען שבתוך השחור-לבן הזה יש גוני אפור. מכיוון שעיוור וחירש אני לא, ואני רוצה לחשוב שגם לא שוטה, אז אני יודע שאני משאיר את שיקול הדעת בידי בית-המשפט, וגם הצעתי להשאיר את שיקול הדעת בידי בית-המשפט. אבל הזכרתי קודם את אותם כללי אשוונדר.

בכללי אשוונדר נאמר שמבטלים חוק כשזה absolutely necessary. או-קיי? בית-המשפט העליון שלנו לפעמים אומר ברטוריקה שגם הוא עושה את זה רק אז, ואם תגידו לי - אם מישהו מוכן לעמוד ולהגיד שזה היה absolutely necessary בעניין לשכת מנהלי ההשקעות, בהוראת המעבר, ולא לגחך כשהוא אומר את זה - אז בבקשה. זה לא היה absolutely necessary. המדינה התקיימה לפני זה ואחרי זה גם אם זה היה בהוראות המעבר לגבי קבוצה של 30 אנשים שהיו יועצי השקעות יותר מארבע שנים, פחות משש - זה לא היה absolutely necessary.

אז אני מציע, במקומות שונים ומשונים - זאת אכן הצעה מורכבת שזה פריט אחד מתוכה, לשנות טיפה את ה"בלנס": להשאיר את שיקול הדעת בידי בית-המשפט העליון, אני לא מעלה על דעתי לקחת אותו מבית-המשפט העליון. אני רק אומר, בואו נגיד לבית-המשפט העליון שעושה את זה לפעמים בעצמו, כמו שהוא עשה בעניין של פסילת חוק בנושא גיוס בחורי הישיבות.

היו"ר מיכאל איתן

אבל כל אחד בוחר את הדוגמה שנוחה לו. אתה מביא את בחורי הישיבות, והוא מביא לי אדם שצריך לשבת בבית-סוהר. אז מה אתה אומר?

הלל סומר

אני משאיר את שיקול הדעת לבית-המשפט. בית-המשפט יגיד שהוא לא ישב בבית-הסוהר - שאותו אדם לא ישב בבית-הסוהר יותר מהזמן שהוא צריך לשבת, זה בדיוק המקרה, אבל הוא יחזיר את זה לכנסת - - -

היו"ר מיכאל איתן

סליחה, איזו קביעה זאת - שנגיד היה לנו בזמנו המעצרים של המשטרה הצבאית - איזו מן סוג קביעה זאת תהיה שלגבי אדם ספציפי יגידו שאי-אפשר להחזיק אותו במעצר, אבל המשטרה הצבאית תמשיך הלאה לקבל הנחיות לעצור עוד ועוד אנשים?

הלל סומר

דווקא שם עיכבו את זה.

היו"ר מיכאל איתן

אני סתם נותן דוגמה.

יהושע שופמן

החוק הקודם איפשר לעצור להרבה יותר. המסר פה הוא: קבע בית-המשפט שחוק איננו תואם את החוקה, החוק יעמוד בתוקפו עוד שישה חודשים. זה לתפיסתי לא מסתדר. אפשר לעשות את זה, אבל זה דבר חריג. מה שיקרה בפועל הוא אותו דבר גם ככה וגם ככה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל רגע, סליחה, למה לכנסת אסור, וזה לא אסתטי, לומר שחוק שהוא בלתי חוקתי יישאר בתוקפו, ולבית-המשפט מותר להגיד בדיוק את אותו הדבר?

יהושע שופמן

מפני שהחוקה אפשרה לעשות את מה, ויש לי בעיה גדולה עם ה-override, אבל הוא בוודאי צריך להיות חריג שבחריגים. מה שנאמר פה זה שאין בעיה של החריגים - - -

היו"ר מיכאל איתן

לבית-המשפט אתה נותן סמכות - -

יהושע שופמן

גם פה.

היו"ר מיכאל איתן

- - נותן סמכות להשהות או להשאיר מצב בלתי חוקתי בעליל. חריג, לא חריג, מה זה משנה. השאלה היא ברמה העקרונית: למה יש זכות לבית-משפט, למרות שיש חוקה ויש זכויות אזרח, להגיד שיש אפשרות להמשיך במצב שזכויות האזרח מקופחות מול חוקה, ואת אותו דבר הכנסת לא יכולה - - -

יהושע שופמן

לא, לא אמרנו את זה. אנחנו ברמה אחרת.

היו"ר מיכאל איתן

הכנסת לא יכולה להגיד היום, אני מתכוון - התגברות על. היום אנחנו נמצאים במעמד שאנחנו צריכים לתת סמכות למישהו להגיד את זה. זאת אומרת, ליצור מצב - ולכולם ברור שלא יכול להיות מצב שיש דבר חקיקה, שתהיה התעלמות ושלא תהיה תגובה מיידית ברגע שהוכרז על סתירה בין החוק לחוקה, וגם לא יכול להיות מצב שאוטומטית כל החוק יתבטל. נכון? אז אנחנו שואלים: מדוע אנחנו לא יכולים לכתוב את זה בצורה של מה שאנחנו מתכוונים?

יהושע שופמן

אפשר. מה שכתוב פה על הנייר זה שמישהו יקבע שחוק הוא בלתי חוקתי. יש שתי דרכים לקיים את החוק על אף היותו בלתי חוקתי. דרך אחת היא התגברות לתקופה - - -

היו"ר מיכאל איתן

מה שאנחנו רוצים להגיד - אבל תענה לי - - -

יהושע שופמן

לא, אני לא יכול.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אני לא מבין את מה שאתה אומר לי.

יהושע שופמן

אם אני לא יכול לגמור את המשפט, אני לא יכול לענות.

היו"ר מיכאל איתן

טוב, בסדר.

יהושע שופמן

הכנסת יכולה בהוראת התגברות ובית-המשפט יכול בהוראת השהיה. מה שהלל מציע זה את המצב האנומלי הזה, שאנחנו מאפשרים אותו כי החיים מחייבים בצורה או אחרת לאפשר את זה. אנחנו קובעים שזו הנורמה, זה הכלל. אני חושב שיותר נכון להגיד שהנורמה - שהחוק איננו יכול לסתור חוק-יסוד. זה מה שכתוב בחוק-יסוד: חוק לא יסתור חוק-יסוד. אנחנו מאפשרים מעבר לנורמה הזאת סתירה זמנית. אבל אני לא חושב שהסתירה הזמנית צריכה להיות הכלל שצריך להיות אצלנו.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, במודל הבריטי יש זמן, נכון? ברגע שהוכרז חוק כבלתי חוקתי - - -

קריאה

אפשרות ל-Prospective Overruling, אבל זה לא - - -

הלל סומר

להיפך, הגישה שלי קצרה. היא מחזירה את זה לכנסת, והכנסת צריכה לטפל בזה בתוך זמן קצר.

איל זנדברג

איך תקבע את הזמן? תקבע בחוקה?

הלל סומר

לא, לא רוצה. אתה תקבע כשהוא מחזיר את זה לכנסת בתוך כמה זמן הכנסת צריכה לטפל, וייקבע default שאומר שאם לא עשיתם כלום בשלושה חודשים, בששת החודשים הקרובים, זה - - -

קריאה

השאלה היא אם זאת הנחיה. במקרה של בני הישיבות, לבית-המשפט היו שתי אפשרויות. השאלה היא אם רוצים שבחוק תהיה הנחיה לבית-המשפט במקרים אלה.

הלל סומר

מול האמירה של ברק שהכלל הוא ביטול מיידי - זה מה שמטריד אותי.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה שרציתי לשאול אותך היא אם אי-אפשר ליצור הבחנה בין המצב הקונקרטי שבו בית-המשפט דן והוא יכול לתת כל סעד, גם בלי לראות את החוק כמבוטל, לבין מצב של הכרעה לגבי כלל העולם.

יהושע שופמן

זה יכול להיות, כן. בהחלט יכול להיות שיש הבדל בין האדם הקונקרטי בתיק הספציפי לבין הכלל שיחול על כולם. אבל למשל בעניין צמח לא היה בכלל עצור. הרי אנחנו מדברים על 48 שעות, 28שעות, האיש הזה כבר מזמן היה - - - אז ברוב המקרים מדובר על ציבור. אבל יש מצבים מסוימים שבהם יש דין מיוחד למתדיין ויכול להיות כלל - - - ולכן הסעיף גמיש, מפני שהמצבים שיכולים להתעורר הם כמעט בלתי ניתנים לצפייה מראש.

הלל סומר

אני שומר על הגמישות. אין לי בעיה עם הגמישות.

יהושע שופמן

נכון.

זאב סגל

אני רוצה לומר, ואני רוצה הפעם דווקא לנסות לפשר בין כל ההשקפות. זאת אומרת, אם אנחנו אומרים - ופה דווקא היושב-ראש רואה את זה בכיוון כזה. עד היום, אנחנו יודעים, בג"ץ נתן תמיד לכנסת אפשרות לפעול, גם בעניין צמח, גם בעניין מנהלי ההשקעות.

קריאה

לא בפסק-דין חיים אורון.

איל זנדברג

היתה השעיה גם קודם. היתה תקופת ביניים.

זאב סגל

במקרה של אורון זה הושעה, בדיוק. היתה תקופת ביניים קודם, כלומר, בכל המקרים האלה נתנו, ורק לגבי יושב-ראש הכנסת בעניין של חרות לא נתנו. אנחנו חושבים - ואני חושב שזה משתלב גם בגישה הקיצונית של המודל הבריטי וגם עם דברי היושב-ראש לגבי ריאליה - אנחנו רוצים בכל זאת להגיד: בסדר, בית-המשפט העליון ביטל את החוק, אז אנחנו רוצים לתת לכנסת אפשרות להתארגן. והנה, בית-המשפט העליון לא רוצה.

אתה שאלת, אבל דוגמה נהדרת. נניח שבאמת החליטו שהחוק הוא כל כך נורא - למה שמחר חיים יענקל ישב במאסר? ואז, אם אנחנו נגיד שזה תמיד - מה יכול להיות לדעתי פתרון שיענה על כל ההשקפות? אם נאמר שהחליט בית-המשפט העליון על ביטול הוראה בחוק - לא חוק - ייכנס פסק-הדין לתוקף, נגיד, בתוך שישה חודשים, אלא אם כן החליט בית-המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו - זו הפורמולה המקובלת - או מטעמים מיוחדים, על מועד אחר.

אז יכול לומר בית-המשפט - הוא מבטל חוק ועכשיו הוא אומר: רגע, הכנסת צריכה שנה בשביל לבטל את כל הדבר הזה, או שהוא אומר: אני לא רוצה שמחר אדם אחד ישב במאסר על-סמך החוק הנורא הזה, אז הוא אומר: כניסה מיידית לתוקף.

אז אנחנו עונים להשקפה שלא רוצה בטלות מיידית מטעמי courtesy בין רשויות, אנחנו נותנים לבית-המשפט העליון בכל זאת למנוע את המצב שהיושב-ראש אמר. כי יכול להיות מקרה שבאמת זה יהיה נורא, ואז מה, חצי שנה - - -

אין לי שום פנאטיות לגבי התקופה. אתה רוצה להעביר איזה שדר, והשדר הוא שעבדנו עם ביטול חוק, הללויה.

היו"ר מיכאל איתן

נדמה לי שאנחנו עוסקים פה היום בדברים נורא חשובים. אני אומר ככה: רק נבין דבר אחד בנושא ה-Reading In. אם אתה רוצה בית-משפט חוקתי - - - זאת אומרת הפשרה, או הניסוח שאנחנו מבקשים שיאמר בו שזה יוחזר לכנסת, ובית-המשפט יקבע את הזמן הנדרש.

הלל סומר

זה טיפה יותר - - - אני אמרתי את זה יותר עדין. עשית את זה יותר קיצוני ממה ש - - -

איל זנדברג

הוא אומר שבית-המשפט יקבע לכמה זמן - יקבע לאיזו תקופה שהוא רוצה את ההשעיה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל מה המטרה של ההשעיה?

הלל סומר

לאפשר לכנסת להתארגן, זה ברור.

היו"ר מיכאל איתן

אז אם תכתוב את זה, זה יהיה יותר טוב. אם אתה כותב - - -

איל זנדברג

זה יהיה יותר טוב לשיטת מי שצריך להפוך את פקודת - - -

היו"ר מיכאל איתן

אז מה יצא מזה?

יולי תמיר

הלל, אז אם הכנסת מסרבת, אז מדוע - - -

הלל סומר

קבעתי Default שאומר שבסוף חצי שנה, אם הכנסת לא עשתה כלום - החוק בטל. ונניח שבלי טעמים מיוחדים שיירשמו, והכנסת לא עושה שום דבר - - -

זה מרכך את עוצמת המכה של ביקורת שיפוטית.

איל זנדברג

אתה לא סומך על בית-המשפט?

הלל סומר

אני מנסה למתן את הביקורת.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני מבקש.

איל, אני מבקש שתרשום את זה ותנסח אופציה כזאת שתאמר גם שבית-המשפט ייתן אפשרות להתארגן.

איל זנדברג

הוא לא אמר ייתן.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אמרתי ייתן. אני אמרתי אתה תנסח - - -

איל זנדברג

שיקול דעתו בתקופה - הניסוח יכוון לכך שככלל זה מה שיקרה, אבל מהניסוח גם יהיה ברור שזה לא מחייב אותו לתת. אם זה לא יהיה, לא יגידו שהוא היה חייב לתת.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אל תשכחו שאחת מדרכי התגובה של הכנסת היא התאמת החוק לחוקה. זה לא בכך שזה יהפוך לבלתי חוקי. הכנסת תבוא ותתקן - לכן יש בזה היגיון - זה לא שהיא תפעיל את פסקת ההתגברות.

זאב סגל

לא. לא. לא. אני לא מסכים למה הולך פה. הופכים את ההצעות כאילו זה גוונים של ניסוח.

איל זנדברג

לפי דעתי - ההצעה של ד"ר סומר בלבד.

זאב סגל

בסדר. אבל אני מנסה להגיע אתו לאותה הצעה. אם אתה רוצה לדחות את המכה של הביקורת השיפוטית כדי לתת לכנסת להתארגן, וגם בריאליה של הכנסת ננסה, אז אני אומר ככה: אפשר יהיה לומר שהכנסת יכולה לומר שכל החלטה תיכנס לתוקף לאחר שישה חודשים.

היו"ר מיכאל איתן

זה יותר מדי. אתה לא צריך.

קריאה

את זה בית-משפט יקבע.

זאב סגל

יכול להיות. רגע, כל בית-משפט. אתה רוצה לרכך את המכה של הביקורת החוקתית, ואני בסך הכול הולך לשיטתך. אם אתה אמרת את זה, אז בוא ניתן איזו תקופת זמן שתהיה חייבת - - -

היו"ר מיכאל איתן

90 יום. אתה יכול להגיד 90 יום.

זאב סגל

90 יום. רק בגלל הדוגמה שלך - - -

הלל סומר

אני מציע 70 יום.

איל זנדברג

ההצעה של הלל היא הצעת הפשרה. לקבוע איקס חודשים בחוקה. חלק מהמקרים זה יהיה - - -

היו"ר מיכאל איתן

מה הבעיה עם הזמן? הזמן מצומצם, והוא דווקא מלמד על כך - בתוך 90 יום - שזה כמעט נעשה אוטומטית כשהחלטת בית-המשפט בתוקף.

איל זנדברג

בתוך 90 יום זה הרבה מאוד. יש חקיקה של הכנסת שנעשית ביום אחד.

היו"ר מיכאל איתן

נו, באמת.

איל זנדברג

יש החלטה שחוק של הכנסת לא חוקתי. למה צריך שלושה חודשים לתקן אותו?

זאב סגל

אני מבקש שהגרסה שלי, שגם אתה נוטה לה, תירשם, ותידחה על-ידי מי שתידחה - תידחה לא על-ידי הנסחים אלא על-ידי הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

בתוך 90 יום.

זאב סגל

כן, 90 יום. פסק-דין שבו מכריז בית-המשפט העליון על ביטול חוק ייכנס לתוקף לא לפני 90 יום מיום הינתנו - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל יש לי הסתייגות, עצור רגע. אם באמת בית-המשפט - נגיד שאנחנו נמצאים במצב שאדם שיושב בבית-סוהר - - -

זאב סגל

רציתי להמשיך את המשפט: אלא אם כן בית-המשפט יחליט, מטעמים מיוחדים שיירשמו - זו פורמולה, אפשר למצוא פורמולה יותר יפה - אלא אם כן יחליט בית-המשפט מטעמים מיוחדים על כניסת החוק לתוקף במועד אחר.

הלל סומר

אגב, הוא יכול לשחרר את האדם הזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה הפתרון לדעתי.

הלל סומר

זה חשוב לדעתי. זה מתמרץ אותו להגיש את העתירה. אחרת אין לו תמריץ להגיש.

איל זנדברג

זה לא פותר את הבעיה אבל, הלל - אנשים עדיין עובדים לפי החוק.

הלל סומר

לא. יפסיקו, תאמין לי.

היו"ר מיכאל איתן

תכין שני וריאנטים ונראה.

איל זנדברג

יש לי שני וריאנטים: הצעה אחת של ד"ר סומר והצעה על בסיס נאמן, אבל ב-Default, עכשיו מדובר על גרסה שלישית. אני מציע שההצעה של פרופסור סגל - אני סבור שזה יוצר קושי, לקבוע בחוקה שככלל, הצעה של בית-המשפט על פסילה של חוק תיכנס לתוקף בתוך 90 יום, אלא אם כן מטעמים מיוחדים שיירשמו הוא יחליט אחרת. אני סבור שלקצוב זמן בחוקה זה לא מתאים. עיונית זה מנחה כאילו חוק יכול להגיד שהוא בטל. זה לא מועיל למתח בין הרשויות. לשיטתי, כפי שכבר אמרתי, אם בית-המשפט יגיד שהוא בטל - - -

יהושע שופמן

איל צודק, זה כאילו עשה דבר אחר.

הלל סומר

הגישה שלי יותר רכה. אני משאיר את השיקול דעת.

זאב סגל

אני מוכרח להבין את הנקודה. לבית-משפט בלתי סביר, לא לבית-משפט סביר, אני צריך - במציאות שאנחנו מכירים, בית-משפט פתאום יחליט מחר, אני יודע - - -

איל זנדברג

הגרסאות ברורות עד ההצעה הזאת של פרופסור - - -

היו"ר מיכאל איתן

שהיא גם הצעתי - שיהיה כתוב פרק זמן. אני לא יודע איך - לסייג את זה, שיהיו מקרים שבית-המשפט, לפחות לגבי האדם שנמצא מולו, יוכל לתת לו סעד מיידי.

זאב סגל

טעמים מיוחדים. יכול להיות שבית-המשפט רוצה - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא יודע טעמים מיוחדים. לי לא מפריע שלגבי כל אדם שנמצא לפני בית-המשפט באותו פרק זמן הדין יהיה שונה.

זאב סגל

לא, אבל תראה, יכול להיות שאותו אדם שאתה הערת - - -

היו"ר מיכאל איתן

אם זה מקרה של זכויות אדם זה זועק לשמים.

זאב סגל

אבל יכול להיות שאותו אדם - אל תיכנסו לאדם. לא, אני אומר לפי הדוגמה שלך - אבל יכול להיות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אם זה עניין של זכויות אדם, ויש איזה קיפוח, ויש קיפוחים שיכולים לסבול ויש קיפוחים שלא. הוא יידון לשלושה חודשי מאסר, אז מה? אז ייקחו שלושה חודשים?

יהושע שופמן

הוא יושב. הוא מחכה לפסק-הדין.

זאב סגל

אבל בסיטואציה שלך - אני הולך לשיטתך: אחד הלך לבית-המשפט, אבל במצב שלו יש 100 אסירים, ואתה רוצה שרק אם החוק ייחשב בלתי תקף מייד 100 האסירים האלה ישתחררו. אחרת רק הוא ישתחרר, והרשויות יתחילו לשחק. לא הרשות המחוקקת - המבצעת.

אני אומר שיכול להיות שבית-המשפט יחליט: רבותי, זה כזה דבר - מייד ישחררו את כולם.

יהושע שופמן

אגב, בחוק פלילי הכלל הוא לא רק שזה לא נדחה, אלא שזה גם הולך אחורה. עד היום לא היתה לנו פסילה של חוק פלילי. אבל פסילה של חוק פלילי, כמעט בהגדרה - זה הולך אחורה.

הלל סומר

כל הקלה, כל שינוי של חוק.

יהושע שופמן

להיכנס ממש להבחנות האלו בגוף החוקה? בשביל זה מחוקקים חוק.

הלל סומר

צריך להשאיר את זה לשיקול דעת בית-המשפט.

איל זנדברג

אני אנסח הצעה לפי מה שהציע ד"ר סומר; הצעה שהיא קרובה אבל הפוכה אומרת שככלל יכול בית-המשפט לדחות, אבל לא עם קו מנחה שהוא צריך לעשות את זה, והצעה של פרופסור סגל - -

היו"ר מיכאל איתן

לא, זאת לא היתה ההצעה שלו.

איל זנדברג

- - ההצעה שלו ברורה והיא אומרת שבית-המשפט, ככלל, אלא אם כן מצא סיבות אחרות, ישהה את כניסתו לתוקף של הביטול. הצעתו של פרופסור סגל, שרוצה - - -

היו"ר מיכאל איתן

לפי אילו קריטריונים?

איל זנדברג

לפי שיקול דעת.

הלל סומר

זה יתפתח בהלכה.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה לפי שיקול דעתו? אתה אומר לבן-אדם - אתה נותן לו סמכות, אתה לא אומר לו לצורך מה. מה זה שיקול דעתו? אתה יודע מה, זה שרירות דעתו.

הלל סומר

לא צריך להיכנס לפרטנות כזאת בחוקה. אתה קובע הנחיות.

היו"ר מיכאל איתן

עם כל הכבוד, אני חושב שצריכה להיות כתובה המטרה שלשמה אתה אומר לבית-המשפט שהוא יוכל להשהות, כדי שהוא יוכל לדון בכל מקרה לגופו. לפי איזה שיקול דעת הוא מחליט? מה, הוא סתם? אין מטרה, אין כלום? המטרה היא לאפשר לכנסת לתקן את החקיקה, או אם תרצה, לתת גיבוי. אתם לא יכולים לנתק את זה, כי אתה קובע לבית-המשפט - אתה אומר לו: תשמע, אנחנו מבקשים שאתה תשעה על-פי שיקול דעתך. אבל מה זה שיקול דעתו? זה התקצרות הימים? זה חול? זה קיץ? זה מצב? מה בדיוק?

אתה אומר לו - ברמת העיקרון מדובר פה במצב שבית-המשפט החליט שחקיקה של הכנסת היא בלתי חוקית, והפתרון הראוי הוא שהכנסת תתקן את החקיקה. לצורך זה אומרים לבית-המשפט: אתה תשתדל או אתה תיתן כמה שאתה יכול, בלי לפגוע בדברים אחרים, אפשרות לכנסת לתקן את מעשיה.

איל זנדברג

מה התועלת בביטוי הזה שאתה רוצה להוסיף - כדי לאפשר לכנסת לחוקק, לתקן את החוק?

היו"ר מיכאל איתן

לתקן או להפעיל את פסקת ההתגברות - אחד מאלה, אלה הצעדים שיש לה. יש לה אפשרות לבטל את החוק, להסכים לביטולו, יש לה אפשרות לתקן חלקים מהחוק כדי שהם יהיו תואמים ולא יעמדו בסתירה לחוקה, ויש אפשרות להפעיל את פסקת ההתגברות.

איל זנדברג

אבל למה למנות את אותן פעולות אפשריות?

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אמרתי למנות, אבל כן צריך להיות כתוב שזה נועד לאפשר - אני לא יודע להגדיר - לכנסת להגיב. בלשון פשוטה.

איל זנדברג

אבל למה צריך להוסיף את המרכיב הזה כשיש סעדים - - -

היו"ר מיכאל איתן

כי צריך להיות קשר בין שיקול הדעת שמפעיל בית-המשפט לתוצאה שאליה רוצים להגיע.

איל זנדברג

אם כך, תכתוב פורמולה מלאה ויצא לך מאוד ארוך, כי שיקול הדעת מאפשר לכנסת לפעול, וזאת תוך איזון אם הפגיעה האפשרית והנמשכת הנגרמת מהמשך עמידתו של החוק בתוקף לתקופה נוספת. כלומר, להכניס את כל מרכיבי שיקול הדעת לתוך החוקה.

יולי תמיר

לא נצא מזה בחיים.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה שיקול דעת שלא כתוב בכלום? שיקול דעת למה?

יולי תמיר

הוא מפרש את החוק, הוא מפרש את תפיסת הצדק - - -

איל זנדברג

מעביר ביקורת שיפוטית.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב ששיקול דעת צריך להיות - כשהמחוקק כותב חוק ואומר למישהו להפעיל שיקול דעת, הוא צריך להבין באיזה הקשר הוא מפעיל את שיקול הדעת. מה זה סתם להפעיל את שיקול דעתך - איך שמתחשק לך תחליט? זה מה שאתם אומרים.

יעקב שפירא

האם הדבר הכרחי או לא - זה עולה מהדברים. אתה לא יכול לסגור את כל המקרים כי זה הכרחי.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אמרתי לסגור את כל המקרים, אבל אני רוצה להבין. אני יכול להגיד לו: תשמע, במלים פשוטות, תחליט איך שמתחשק לך.

קריאה

אף אחד לא אומר את זה.

היו"ר מיכאל איתן

אני אומר לו את זה, או שאני אומר לו: אתה תחליט איך שמתחשק לך כדי להשיג את המטרה שאנחנו מדברים בה.

איל זנדברג

אבל זו לא המטרה היחידה.

אמנון רייכמן

אפשר יהיה לכתוב את זה שיחליט בית-המשפט שהוא מביא בחשבון את צורכי החקיקה של הכנסת - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה השיקול היחיד.

אמנון רייכמן

בין השאר, בין השאר - - -

איל זנדברג

איזונים, בין השאר, כי יש עוד שיקולים שם, שהמכונן החליט לא - - - עליהם. זכויות האסירים - את זה הוא לא צריך להביא בחשבון. צריך להביא בחשבון רק את פעולתה של הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

אבל לזה זה בדיוק מיועד, תסלח לי. לזה בדיוק זה מיועד.

איל זנדברג

לא.

היו"ר מיכאל איתן

למה לא? בדיוק לזה זה נועד. אתם רק מחביאים את זה, או שאתם לא רוצים להתחשב בזה. הסיטואציה היא שיש חוק שבית-המשפט הגיע למסקנה שהוא סותר את החוקה, ואנחנו רוצים לתת אפשרות לאנשים שנמצאים בסיטואציה הזאת להגן על זכויותיהם. ולכן בית-המשפט מבטל את החוק. אנחנו רוצים להגיד לו: אחרי שביטלת את החוק, אנחנו רוצים לאפשר לך, לפי שיקול דעתך - אבל עליך להפעיל את שיקול הדעת - שלכנסת יהיה פסק זמן להגיב. זה מה שאנחנו אומרים.

אנחנו לא אומרים לו שעכשיו שיקול הדעת נועד להגן על האסירים. לא בשביל זה אנחנו מוסיפים את זה. אנחנו מוסיפים את זה למטרה מאוד מוגדרת. בשביל להגן על זכויות האסירים הוא כבר ביטל לנו את החוק. את זה הוא עשה.

איל זנדברג

לא, אתה אומר משפט חסר. אתה מאפשר לכנסת לפעול, ואני מאריך - בעצם דוחה את תוקף הבטלות כדי לפעול, אבל מתוך התחשבות בפגיעה הנגרמת. לפי זה ייקבע למשל הזמן, אם זה שבוע כי זה משהו קריטי, ואם זה שנה כי זה לא כל כך משנה. ולכן להכניס את כל השיקולים זה פשוט לא מובן. זה לעוות את האיזון.

דלית דרור

אבל צריך לא למנוע. אם אתה מונע - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אמרתי ששיקול הדעת יהיה - סליחה, גבירתי - אני לא אמרתי שיקול דעת על פרמטר אחד. אבל שיקול הדעת נועד למטרה אחת. אני לא אמרתי ששיקול הדעת יהיה רק הזמן שהכנסת צריכה. אני אומר לו, הסעיף הזה נועד למטרה מאוד ברורה ומאוד מוגדרת - היא נועדה לאפשר לכנסת להגיב למצב.

איל זנדברג

ואם לא כותבים את זה מה יקרה? בוא נסתכל - - -

היו"ר מיכאל איתן

למה לא לכתוב את זה?

דלית דרור

אבל אם אתה כותב אתה חייב לאזן את זה עם הפגיעה בזכויות.

היו"ר מיכאל איתן

לכן אני אומר שיקול דעת.

דלית דרור

חומרת הפגיעה, היקף הפגיעה.

היו"ר מיכאל איתן

תשמעו, אני לא משפטן. אני אמצא לך עשרות מקרים. הנה כאן - אני אשאל, הם יגייסו לי המשפטנים - כמה פעמים כתוב הפעלת שיקול דעת כששמים את המטרה בחוק. במינהלי וב - - -

איל זנדברג

מטעמים מיוחדים. זה נקבע במועדים.

היו"ר מיכאל איתן

אתם מערבבים פה את העניין של טעמים מיוחדים. זה לא שייך לטעמים מיוחדים. מה שאני מדבר זה לכולם.

הלל סומר

כ-80 טעמים, כשאומרים: בית-המשפט בדונו יביא בחשבון שיקולים אלה, אתה לא יכול לכתוב רק שיקול אחד.

היו"ר מיכאל איתן

אבל תסלח לי, אתה מערבב בין שיקול הדעת לבין מטרת הפעלת שיקול הדעת.

קריאה

זה אותו דבר.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא אותו הדבר.

יעקב שפירא

אתה יכול, בשיטה שלהם כמובן, להכניס את המשפט שייקבע מועד מסוים כפי שייקבע, אלא אם כן החליט בית-המשפט מטעמים מיוחדים שיש הכרחיות בביטול החוק באופן מיידי.

היו"ר מיכאל איתן

הרי ביטלנו את העניין של המועדים.

יעקב שפירא

ייתכן שיהיה פה לשיטה הזאת.

היו"ר מיכאל איתן

לא יהיה. הוא לא נוקב לוח זמנים. אנחנו משאירים לבית-המשפט את החופש להחליט מה שהוא רוצה.

יעקב שפירא

אבל אתה רוצה ליצור הנחיה לבית-המשפט שבעיקרון יחזיר את זה לכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

לא, הוא לא אומר את זה. הוא לא אומר את זה.

קריאה

זה מה שהוא אומר.

היו"ר מיכאל איתן

תראה לי.

יולי תמיר

בשלב הזה - אני מדברת בשם עצמי - התבלבלתי לחלוטין. היה לי הנוסח של נאמן - הבנתי. היתה ההצעה של גדעון סער - הבנתי. עכשיו, עם כל הנוסחים הערטילאיים, אי-אפשר לדון עליהם ככה. מה שאני חושבת זה שאין לנו מנוס אלא לקיים עוד ישיבה אחרונה אחרונה אחרונה, שיהיו בה כמה נוסחים כתובים שיהיו הסיכום של הדיון הזה.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר.

איל זנדברג

חברת הכנסת תמיר, הנקודה שמבלבלת עכשיו היא נקודה מאוד מאוד מסוימת. הנקודה שעלתה עכשיו היא הנקודה של שיקול הדעת - - -

היו"ר מיכאל איתן

א', אני מקבל את הצעתך בכל מקרה, גם אם יהיה לך ניסוח.

איל זנדברג

לא צריך עוד, כי הנקודה שבלבלה היא נקודה של שיקול הדעת.

היו"ר מיכאל איתן

סליחה, אם יהיה כתוב - אם מה שהלל אומר זה מה שאתה אומר - - -

יעקב שפירא

זה כתוב.

היו"ר מיכאל איתן

לא, זה לא מה שכתוב. זה לא מה שמובן כאן.

איל זנדברג

זה כן כתוב. הלל סומר מבקש לנסח כך: שיובן מתוך הנוסח שההנחיה, ככלל - בית-המשפט צריך להפעיל את שיקול דעתו בלי לנקוב מה מטרת שיקול הדעת; ככלל הוא יפעיל את שיקול הדעת עם נטייה לדחות את התוקף, אלא אם כן הוא מצא סיבה שלא.

היו"ר מיכאל איתן

זה מה שאמרת.

הלל סומר

כן.

יעקב שפירא

שההנחיה של בית-המשפט להעביר את זה לכנסת - - -

היו"ר מיכאל איתן

הכנסת לא נזכרת אצלו בכלל.

יעקב שפירא

אני מדבר על המהות של ההצעה.

יולי תמיר

מה נדרש כדי שהכנסת - - -

היו"ר מיכאל איתן

מי מבין את זה?

רון שפירא

למה דוחים? אם לא חוקי, אז בטל.

איל זנדברג

למה לדחות, סתם?

רון שפירא

אין שום שיקול אחר שבגללו שווה - - -

היו"ר מיכאל איתן

למה אתה לא מתייחס למלה שלי?

איל זנדברג

כי אני אומר: מצד אחד היא נסבלת, מצד שני, אם אני מוסיף אותה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מסכים לזה. הוא מתנגד למילה "כנסת".

קריאה

אנחנו מדברים עכשיו על מהות.

היו"ר מיכאל איתן

לא, זה לא עניין משפטי - זה עניין מהותי.

איל זנדברג

זו תוספת שאין לה ערך, כי - - -

היו"ר מיכאל איתן

הנה, אתה רואה, אתם לא מדברים על אותו דבר. הוא אומר: תשמע, לבית-המשפט יש שיקול דעת, הוא יכול להחליט. במלים אחרות, זה אומר שהוא יכול להחליט שהוא מוותר על השיקול דעת. אני אין לי שום - - -

רבותי, מה שאיל אומר זה שיהיה כתוב שבית-המשפט - הגיע לבית-המשפט שחוק מבטל, אם יתחשק לו הוא יכול גם להמליץ. זהו. זה מה שיוצא. יש לו שיקול דעת, גם לא אוטומטי, להחיל.

איל זנדברג

זה קיים גם היום - גם היום יש לו שיקול דעת. אתה רק מנחה אותו מתוך התעלמות מהפרמטרים האחרים שהוא צריך לאזן. ואני אומר, שאם לא מזכירים את הביטוי הזה, ברור ששיקול הדעת להאריך הוא מתוך התחשבות בהליכי חקיקה.

היו"ר מיכאל איתן

לי לא ברור שום דבר. אני מבקש שיהיה כתוב. תראו, מה ששמים על השולחן - שיהיה על השולחן; רוצים שלא יהיה על השולחן - תוציאו את זה.

איל זנדברג

אז תעשה משהו אחר - - -

היו"ר מיכאל איתן

אם על השולחן כרגע הנימוק הוא שאנחנו אומרים שנותנים לבית-המשפט את שיקול הדעת להגן על אזרח כאשר הוא נפגע מחוק שפוגע בחוקה, ולתת לו כל תרופה וסעד מיידיים כדי שהוא יזכה בחופש אם הוא עצור, או לא יכניסו אותו לבית-סוהר אם רוצים להכניס אותו - וכל הדברים האלה. שורה ארוכה. כל זה קיים, ועל זה אני רוצה להגן. אבל אני גם רוצה להגן על זכותה של הכנסת לקבל איזה פרק זמן להגיב.

איל זנדברג

תכתוב את שניהם, זה בסדר. אחד לא כתוב - אתה אומר שהוא מובן מאליו, והשני - אתה אומר שצריך לכתוב אותו: יבטל את החוק, ולמרות - ומתוך התחשבות בזכויות - - -

היו"ר מיכאל איתן

ברגע שבית-המשפט ביטל את החוק אני אומר לו: כל התוצאות מתקיימות מייד לגבי הפרט. זה מה שאני רוצה שיקרה. אבל אני אומר שלבית-המשפט יהיה שיקול דעת - על-פי שיקול דעתו. אני אומר לו: תשמע, ככל שאתה מאזן את הדברים מתוך מגמה שהכנסת תוכל להגיב, תן להם פרק זמן, ככל שאתה יכול לתת פרק זמן תוך כדי האיזונים שאתה צריך לעשות. זה ברור. אין לי שום בעיה. אבל אני לא מוכן שיהיה כתוב שחוץ מכל מה שיש לבית-המשפט, יהיה לו גם שיקול דעת ואם יתחשק לו אז הוא יכול לדחות. זה לא, כי לא זו המטרה. המטרה היא לא לתת לו עוד סמכות שהוא יגיע למסקנה שהוא רוצה. אני רוצה לומר לו: הקו הוא שאתה צריך לתת לכנסת את האפשרות. זה לא צריך לפגוע - תפעיל את שיקול דעתך. אבל המטרה המרכזית שלנו היא האקט של הביטול.

איל זנדברג

אבל ההצעה של ד"ר סומר קולעת במידה מסוימת לחששות שלך. הוא אומר: בית-המשפט צריך להפעיל את שיקול דעתו מתוך - - - ככלל, בית-המשפט צריך לשקול את העניין הזה ולדחות את מועד הביטול. זו צריכה להיות נטייתו, אלא אם כן יש טעם לקצר. זה החשש שלך - בלי להגיד שמטרת הדחייה מלכתחילה היא לאפשר לכנסת לפעול. זו תוספת.

רון שפירא

אחד הדברים העיקריים שנאמרו במהלך הישיבה - לא ניסחנו אותם בהצעות - אני מבקש לומר שני דברים שכבר דיברנו עליהם. האחד, בסעיף 24, אחרי סעיף קטן (א), איפה שכתוב "בהרכב של תשעה שופטים", אם הולכים בוורסיה של נאמן, אני מציע להוסיף סעיף קטן שעוסק בהרכב, שייאמר: "בהרכב של בית-המשפט העליון במלואו; היה וההרכב איננו זוגי, השופט שנבחר לאחרונה לבית-המשפט העליון לא יהיה בהרכב" או משהו כזה. או "היה וההרכב הוא זוגי" - להוריד את השופט האחרון שנבחר לבית-המשפט העליון. או אפשרות אחרת: הרכב של תשעה שופטים - אם מתעקשים דווקא על תשעה, שיקבעו את המנגנון בחוק; החוק יקבע את המנגנון של בחירת תשעת השופטים.

היו"ר מיכאל איתן

בארצות-הברית זה נעשה בהגרלה.

רון שפירא

לא חשוב. כל מה שיקבעו בחוק יהיה תקף.

היו"ר מיכאל איתן

אבל יהיה שלב מיון, יש שלב מיון שנקבע בהגרלה.

רון שפירא

בתשעה שופטים הוא לא נקבע בהגרלה.

היו"ר מיכאל איתן

יש להם ועדות שמחליטות אילו פסקי-דין יעלו לדיון בעליון.

הלל סומר

זה עובד בצורה קצת אחרת. זה לא בדיוק הגרלה. אם יש מספיק קולות נגד, בשלב הדיון של המתמחים, ברגע שמספיק מתמחים אמרו "לא", זה לא עובר הלאה. אבל זה לא משנה.

איל זנדברג

צריך לדון בהצעה הזאת.

רון שפירא

דבר נוסף - הצעה שהעלינו אבל לא כתבנו אותה כהצעה. אני מציע, וגם אמנון רייכמן הציע את זה, שב-(ב) ו-(ג), במקום "התעורר ספק של ממש" וכן הלאה, יהיה "בית-משפט שסבר שחוק הוא בלתי חוקי, יעביר אותו לבית-המשפט העליון", נקודה.

לא התעורר ספק של ממש. אגב, אני אגיד למה החוק כמות שהוא - אני יכול להגיע לערעור בבית-משפט מחוזי ולהגיד שהוא טעה בשאלת הספק של ממש. היום, אם הוא קבע שיש ספק של ממש, אני מבקש בקשת רשות ערעור ועולה למחוזי ואומר שהוא טעה בשאלת הספק של ממש. גם זו שאלה. ספק של ממש - אף אחד לא אומר באיזו מידה של עומק אני צריך לנמק את זה. ספק - יש לי ספק. אני יכול לנמק את זה בשתי שורות. סברתי שהחוק הוא לא חוקי. אני אתן פסק-דין מנומק שכותב מדוע הוא לא חוקי - - -

איל זנדברג

אבל זו לא ההצעה.

רון שפירא

בית-המשפט שסבר שהחוק אינו חוקי - בלתי חוקתי - יכתוב פסק-דין מנומק, יכתוב מדוע זה בלתי חוקתי, ואז יעביר את זה לבית-המשפט העליון, כי הוא לא מוסמך.

הלל סומר

החלטה.

רון שפירא

יכתוב החלטה.

אליעזר כהן

זה גם ימנע כל מיני עיכובי משפט סתמיים, כי יודעים שזה עולה לעליון, והעליון בודק.

רון שפירא

ככה הוא כותב: יש לי ספק של ממש, סברתי שהחוק לא חוקתי, אני לא מוסמך, ועל כן בית-המשפט העליון.

איל זנדברג

אפילו באסטוניה עושים את זה.

אתי לבני

ואת (ג) אפשר להשאיר? ספק של ממש?

רון שפירא

לא, לא, אותו הדבר.

זאב סגל

עד שלא נעשה את הדבר, אני מסכים שהגישה הזאת - אבל המשפט צריך להימשך.

איל זנדברג

זה ייקבע בחוק.

זאב סגל

לא, תבין רגע. אני מכיר - הרי כמה מחברי הטובים הם שופטים. אני יודע דבר אחד: יבואו עם הסיום הזה ויגידו: יופי, הללויה, עכשיו בית-המשפט יעכב את המשפט, נדחה את הישיבה, ייקח חצי שנה.

איל זנדברג

הפרטים ייקבעו בחוק.

זאב סגל

חס וחלילה. בניסוח כלשהו זה צריך - לא, זה מספיק חשוב הדבר הזה. לא "פרטים ייקבעו בחוק". זה חשוב מאוד שאיכשהו המשפט לא ייעצר, אחרת אנחנו עושים פה - - -

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 13:00.