היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני מבקש לפתוח את הישיבה. אני מאוד מודה לאורחים המכובדים שלנו שהגיעו כדי לסייע לנו בעבודה. אני רוצה לציין שזו הישיבה ה-25 שלנו, חצי יובל. כל מה שאנחנו עושים, אנחנו מקווים מאוד שיושלם לכדי המהלך שאליו אנחנו מתכוונים, כינון חוקה. אבל אמרתי ששיטת העבודה שלנו היא כזאת שאנחנו עובדים גם עם איזה שהוא fallback position; כלומר, גם אם לא נעביר את הכול כמסמך אחד, אין ספק שנצליח לתקן ולשנות רבות בחוקי-היסוד, שכן אנחנו משקיעים עבודה רבה בחוקי-היסוד הקיימים. נסנן אותם כך שחלקים מהם שאינם ראויים להיות במסמך חוקתי ועדיף שיהיו ברמה של חקיקה רגילה - נוריד לחוקים שונים. אני מקווה מאוד שגם מהבחינה הזאת תהיה לתוצר של העבודה שאנחנו עושים, גם אם לא יעבור במלואו, חשיבות רבה; גם אם זה יהיה שלב בדרך ארוכה.

מלווה אותנו אזרח. בדרך כלל אזרחים כותבים לי מכתבים, ואני דוגל בוועדה פתוחה לגמרי. זה לא סיכון גדול מדי. כי הרבה כותבים, אבל רק מעטים - כשאני כותב להם שיבואו וישתתפו בדיונים - באמת מטריחים את עצמם ומגיעים לדיונים. מדי פעם בפעם יש כאלה. אבל יש אחד שכתב לי מכתב, ומאז הוא אולי המתמיד ביותר בהשתתפות כאן, זה מר נהיר, קיבוצניק מסעד. בבקשה.

אליעזר נהיר

כפי שאמר היושב-ראש, הנושא הזה מאוד מעניין אותי ומאוד חשוב לי.

בעניין הוועדה לבחירת שופטים, רשמתי לעצמי ארבע נקודות: כדאי להוסיף נבחרי ציבור - אנשים, מה שנקרא מהשוק, במובן הטוב, שניים או שלושה, שייצגו את ה-commonsense, השכל הישר; אני מכיר אנשים כאלה. רצוי שהם לא יהיו מפלגתיים וכדומה. יש הרבה אנשים כאלה, כמו יושב-ראש שוק מחנה-יהודה שמופיע בהזדמנויות שונות ואומר דברים.

הדבר השני, אפשר להגיע להסכמה פה אחד. זה הכי טוב. כבר היו במדינה החלטות שהתקבלו פה אחד. הדבר השלישי, אני חושב שאותם חברי ועדה לבחירת שופטים אשר באים מבית-המשפט העליון, מלשכת עורכי-הדין וכדומה, לא טוב שיהיו כאלה שמכהנים עכשיו. ככל שהם רחוקים מהכהונה, גמלאים למשל, יותר טוב. אני רואה ואני מקבל את הדוח של הוועדה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתה אומר שבוועדה לבחירת שופטים יֵשבו, גם אם מדובר באותם גופים שבהם הם כיהנו, אנשים שהם "לשעברים".

אליעזר נהיר

אני התעניינתי בוועדה של פרופסור זמיר לניסוח הקוד האתי. אני רואה ששם יש אנשים בדימוס.

הנקודה הרביעית: אנשים לא יציגו את מועמדותם להיות שופטים, אלא הוועדה תיצור רשימה. היא תעבור על כל מיני רשימות של אנשים ותפנה אליהם. ואם הם מוכנים - - -

היו"ר מיכאל איתן

צדיקים מלאכתם נעשית בידי אחרים. אני מודה לך.

פרופסור דפנה ברק, ביקשנו שאת תפתחי את הדיון בסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה. בבקשה.

דפנה ברק-ארז

שלום רב. אני קודם כול רוצה להבהיר מה התבקשתי לעשות וגם להתנצל בפני חלק מעמיתי מהאקדמיה שחלק מהדברים שאומר, ואולי אפילו כולם, יהיו לגביהם מובנים מאליהם. התבקשתי להציג סקירה על היקף סמכויות בג"ץ לפי סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, ושהסקירה הזאת תוכל לשמש בסיס לדיון שלפנינו, כלומר: מטרתה לתאר מה יש, כדי לדעת מה אנחנו רוצים. לכן ההתייחסות שלי תהיה דסקריפטיבית, ועדיין לא תכלול דעות או הצעות; אותן אני אשמור למהלך הדיון, לכן, עם המכירים את המאטריה הזאת הסליחה.

אציג את הדברים בשיטתיות אבל בקצרה, וכמובן אשמח להשיב על השאלות אם הדברים יהיו קצרים מדי, כי אני מתחשבת במגבלות הזמן.

ההערה הראשונה על סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה היא ההערה ההיסטורית. כלומר, כדי להבין את מסגרת ההגדרה של סמכויות בג"ץ, כדאי להבין מאין הדברים צומחים. זו אולי אחת ההוראות בשיטה הישראלית שיש להן ההיסטוריה העתיקה ביותר, במובן זה שאנחנו מדברים בעצם על גלגול של חקיקה מנדטורית, ולא סתם גלגול של חקיקה מנדטורית, אלא גלגול של החקיקה המנדטורית התשתיתית של ארץ-ישראל.

סמכות בג"ץ עוגנה עוד בסעיף 43 לדבר המלך במועצה, שהניח את היסודות לשיטת המשפט בארץ-ישראל. אם אני ממש אקרא את נוסח הסעיף, אפשר יהיה להמחיש עד כמה הדברים דומים לנוסח המופיע לפנינו היום: "בית המשפט העליון בשבתו כבית דין לצדק גבוה יהיה לו השיפוט לדון ולהחליט באותם העניינים שאינם תביעות ומשפטים, אלא בקשות שאינן בגבולות שיפוטו של כל בית משפט אחר, ואשר יש צורך לפסוק בהם למען הצדק".

אם נשים את נוסח הדברים הזה מול הנוסח של סעיף 15(ג) המגדיר את היסוד לסמכות בג"ץ בחוק-יסוד: השפיטה, נראה שזה בעצם אותו נוסח בשיפורים קלים ובעדכונים של השפה העברית, ובאמת אפשר לראות בצורה מאוד פשוטה כיצד הנוסח הזה התגלגל מדבר המלך במועצה לפקודת בתי-המשפט משנת 1924, פקודת בתי-המשפט מ-1940, חוק בתי-המשפט משנת 1957, ובסופו של דבר אותו נוסח בשיפוצים קלים בשפה העברית, ואולי אפילו לא מספיקים, כי הנוסח מסורבל, כמו שאנחנו יודעים, אותו נוסח בסופו של דבר עוגן בשנת 1984 בחוק-יסוד: השפיטה.

אני חושבת שההיסטוריה הזאת חשובה, לא רק כמצוות אנשים מלומדה המסבירה את ההיסטוריה, אלא משום שהיא חלק בלתי נפרד מהבנת הסעיף. כדי להבין את האופן שבו בג"ץ פועל צריך להבין כיצד התגלגלו הדברים באופן היסטורי כבר עשרות שנים, ויש בסעיף לא רק מה שיש בו, אלא גם כל המסורות הכתובות והלא-כתובות שהתקשרו בהפעלתו במשך השנים. ומכיוון שנוסח החקיקה בעיקרו לא השתנה, שוב, הפנייה להיסטוריה הזאת רלוונטית במיוחד.

אם אנחנו נוטשים רגע את ההערה ההיסטורית הזאת ועוברים לנוסח שלפנינו, נמצא בסעיף 15 שתי הוראות שבעצם משוחחות זו עם זו. סעיף 15(ג) הוא הסעיף העיקרי והכללי שמסמיך את בג"ץ לתת סעד למען הצדק בהגדרה מאוד רחבה שהיא עוד ההגדרה המנדטורית, ולצדו סעיף 15(ד) שהוא סעיף ספציפי המתווה את הקטגוריות המרכזיות של פיקוח בג"ץ; ואני תכף אומר מה הן אותן קטגוריות מרכזיות.

חשוב לשים לב שסעיף 15(ד) הספציפי, כפי שכיניתי אותו, פותח במלים "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג)". כלומר, זו לא רשימה סגורה של מקרים שרק בהם בג"ץ מוסמך לטפל. עם זאת, זה בהחלט משקף את התחום העיקרי שבג"ץ עוסק בו. וכאשר בג"ץ עוסק גם בעניינים נוספים במסגרת סעיף 15(ג), הוא בהחלט משווה לנגד עיניו את הקטגוריות הטיפוסיות שבהן הוא אמור לעסוק במסגרת סעיף 15(ד). כלומר, יש הרחבה מעבר לסעיף 15 (ד), אבל ההרחבה הזאת בהחלט מתחשבת בקטגוריות הטיפוסיות שלפני בית-המשפט.

הערה אחרת לגבי מסגרת הדיון: סעיף 15, כפי שנחקק, כמו קודמיו במסגרת החקיקה המנדטורית, הוא סעיף ששיווה לנגד עיניו את הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת, כלומר - את התפקיד הבג"צי המסורתי. אנחנו יודעים כיום שהסעיף הזה שימש בהמשך גם בסיס לביקורת על חקיקה: הדיונים על בית-משפט לחוקה - כן או לא, והאם לייחד את הביקורת השיפוטית רק לבית-המשפט העליון או גם לבתי-משפט אחרים. אני כרגע לא מתמקדת בשאלה הזאת, גם משום שנמסר לי שהיא שאלה שכבר נדונה כאן, וגם משום שאנחנו עוסקים בחוק-יסוד: השפיטה, להבדיל מחוק-יסוד: החקיקה, ואני חושבת שאנחנו צריכים להתמקד כרגע בעיגון התפקיד המסורתי של בג"ץ, ואילו הדיון בתפקיד החוקתי של בית-המשפט ראוי לו שייעשה בכריכה אחת עם חוק-יסוד: החקיקה, המגדיר את מעמדם של חוקי-היסוד. אם יהיה צורך, ארחיב על זה בהמשך, אבל אני מסבירה מדוע אני לא מתמקדת בזה, אלא יותר בהיסטוריה, במסורת הקיימת.

הייתי רוצה לפרט בכל זאת מעט יותר על שני הסעיפים - הסעיף הכללי והסעיף הספציפי. הסעיף הכללי הוא אותו סעיף שאומר שלבית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ יש סמכות לדון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר. אם אנחנו מעיינים בסעיף הזה, אנחנו רואים שיש פה לכאורה שני תנאים לסמכותו של בג"ץ, ולאמיתו של דבר אין פה שום תנאי שהוא תנאי ספציפי. כי יש פה בעצם תנאי חיובי ותנאי שלילי: תנאי חיובי - מקרה שבו יש טעם לתת סעד למען הצדק; ותנאי שלילי - ובלבד שהעניין אינו בסמכותו של בית-משפט אחר. ובכן, מה הם אותם קווים שבהם ראוי לתת סעד למען הצדק? מובן שההגדרה מאוד רחבה.

אני חושבת שמה שעולה מהסעיף הזה הוא שלבג"ץ יש באמת התפקיד העודף - להושיט סעד באותם מקרים שלא נופלים בתוך רובריקה ספציפית - ולכן גם מופיעה ההתניה בעניין הסמכות של בית-משפט אחר. צריך לציין שההתניה - שלא בסמכות בית-משפט אחר - היא בעצם התניה שמבחינה פורמלית איבדה את משמעותה במהלך השנים, אם כי מבחינה מעשית היתה לה חשיבות, ואני אסביר. בגלל ניסוחים לא מוצלחים בחקיקה הישראלית בהקשרים אחרים, מאוד קשה ליישם את התנאי - שלא בסמכותו של בית-משפט אחר. אני לא אכנס עכשיו לכל הפרטים הטכניים, אבל אנחנו נראה שכמעט כל נושא הופקד בסמכותו של בית-משפט אחר, ולכן אם היינו מפרשים את סמכות בג"ץ באופן מילולי, היינו צריכים להגיע למסקנה האבסורדית שסמכות בג"ץ חלה על אפס מקרים, ואפילו הדוגלים בפסיביות שיפוטית מסוימת, אני מניחה שלא היו שמחים לתמוך בפרשנות שלבג"ץ אף פעם אין סמכות. הדבר נובע מזה שגם סמכותו של בית-המשפט המחוזי מוגדרת כסמכות שיורית, ואני לא אכנס לכל הפרטים.

מה שבכל זאת עולה מהסייג הזה הוא שכנראה לא מתאים או לא ראוי במקרה הרגיל שבג"ץ יושיט סעד באותם מקרים שיש להם הסדר סטנדרטי ומתפקד בהקשרים אחרים. ואנחנו באמת יודעים שבג"ץ עושה שימוש רב בעיקרון של סעד חלופי, היינו, נמנע בדרך כלל מלהושיט סעד באותם מקרים שמטופלים היטב בבתי-משפט אחרים, אבל לא משום שאין לו סמכות, אלא משום שמבחינת המדיניות השיפוטית ושיקול הדעת לא ראוי שיעשה כך.

לסעיף 15(ד) יש לדעתי חשיבות רבה, אף שהוא לכאורה מיותר, כי הוא לא פוגע בכלליות הסעיף הכללי. אבל הוא נותן לנו, אני חושבת, את התחושה האמיתית לגבי המקרים שבג"ץ מטפל בהם במסגרת העשייה השגרתית שלו. החשיבות של הסעיפים אינה אחידה מבחינת שכיחות השימוש בהם, אם כי לכולם יש חשיבות - לחלקם חשיבות מעשית, לחלקם חשיבות יותר סימבולית, כמו שאני רואה את הדברים. לכן אתייחס אליהם אולי לא לפי סדר הופעתם, אלא לפי סדר ענייני.

אפתח דווקא בסעיף 15(ד)(2), שמדבר על סמכותו של בג"ץ לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין. אני פותחת בסעיף הזה, כי הסעיף הזה בעצם משקף את מרבית העניינים שבג"ץ עוסק בהם: מה התפקיד המסורתי של בג"ץ? - ושוב, אני שמה בצד את הנושא של בית-משפט חוקתי - להפעיל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת בפעילות השגרתית שלה, כאשר היא מפעילה תפקידים על-פי דין, כלומר, מכוח סמכויות סטטוטוריות; וזהו התחום שמוסדר בסעיף 15(ד)(2) במפורש - לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, ובעצם לכל רשות אחרת הממלאת תפקיד ציבורי על-פי דין. זה הסעיף העיקרי.

אברהם רביץ

האם בית-משפט רגיל לא יכול לתת צווים לשלטונות, לממסד? הרי את אומרת שאם הדברים האלה נעשים בבתי-משפט - בית-משפט שלום, בית-משפט מחוזי וכו' - אז בג"ץ לא רואה את עצמו חייב לעסוק בזה.

דפנה ברק-ארז

אני שמחה על השאלה; אבהיר: יש בהחלט לא מעט מקרים שבהם גם בתי-משפט אחרים שאינם בג"ץ - בית-משפט שלום, בית-משפט מחוזי - מכוח עניינים שהוסדרו באופן ספציפי בחקיקה, מפעילים ביקורת שיפוטית על פעולות של הרשות המבצעת, אלא שהדבר הזה נעשה במסגרת של חקיקה מסוימת ועניין מסוים שהוסדר בחקיקה. אתן דוגמה: למשל, עתירות אסירים נדונות בבית-משפט מחוזי, וזה בהחלט מצב מובהק של הפעלת ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת.

עם זאת, בג"ץ מיוחד בכך שיש לו סמכות כללית להפעיל ביקורת על הרשות המבצעת, גם במקרים שלא זכו להסדר מסוים בחקיקה; והמדיניות השיפוטית הנוהגת בבג"ץ, כמו שאמרתי קודם, היא שאם יש סעד חלופי אפקטיבי בבית-משפט אחר, בג"ץ יסיר את ידו מהטיפול בשאלה, ואנחנו גם רואים זאת בשנים האחרונות.

בעצם אי-אפשר לדבר על סעיף 15 במנותק מהסדרים חקיקתיים אחרים; יש מגמה גוברת של העברת תפקידים וסמכויות לבתי-משפט אחרים, מגמה ששותפים לה גם המחוקק וגם בית-המשפט העליון עצמו. כלומר, בית-המשפט העליון היה הזרז לפעולה הזאת, שנועדה להסיר מעל שכמו דברים שיותר קשורים לבירור עובדתי, לדברים שאינם עקרוניים אלא קשורים במשהו יותר סטנדרטי וכו'. עם זאת, גם אם אנחנו מביאים בחשבון את העשייה המינהלית הגוברת בבתי-משפט אחרים, עדיין אני חושבת שאני יכולה לומר שזה לב עיסוקו של בג"ץ.

אברהם רביץ

השאלה שלי בעצם היא מדוע לא יוסמכו בתי-המשפט הרגילים לעסוק בעתירות נגד הממסד, עתירות רגילות שעפות היום ישר למעלה.

דפנה ברק-ארז

אתה מתפרץ לדלת פתוחה. לצדך יושב פרופסור זמיר, והוא ודאי ירחיב על זה בהמשך: במסגרת חקיקתו של חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, שפשוט לא נמצא לפנינו, כי הוא נחקק בחקיקה רגילה, זו בדיוק היתה המגמה. החוק הזה נחקק בכוונה להעביר יותר ויותר סמכויות פיקוח לבית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים; ופרופסור זמיר עומד בראש ועדה שתפקידה לעדכן ולהרחיב את התוספת הזאת, על מנת שבג"ץ לא יצטרך לעסוק באופן מי בדברים שאין הצדקה מיוחדת שדווקא בית-המשפט העליון יֵשב בהם כערכאה ראשונה. זו בהחלט המגמה, מגמה מוצדקת מהרבה בחינות, ואפילו לא ניכנס לכולן כרגע.

אני אומרת שגם אם נגביר את שיתופן של הערכאות האחרות בעשייה הזאת של הביקורת השיפוטית, עדיין לב ההגדרה של תפקיד בג"ץ הוא להפעיל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת. אולי זה יהיה לגבי פחות מקרים, אולי יהיו מקרים בעלי חשיבות ציבורית רבה יותר - אלו שהוחלט שלא להעביר אותם לבתי-משפט אחרים - אך זה עדיין יהיה לב ההתעסקות. אני חושבת שהדברים הללו יהיו ברורים אפילו יותר אם אתייחס לקטגוריות האחרות, שתיראנה חשובות, אבל יותר שוליות מבחינת השכיחות בהשוואה לקטגוריה הזאת, גם אם ניקח בחשבון את ההעברה לבתי-המשפט האחרים. אולי באמת נעשה זאת והדברים יתבהרו עוד יותר.

נוסף על ביקורת של בג"ץ על הפעילות הביצועית של הרשות המבצעת, שזה הדבר העיקרי שמוסדר בסעיף 15(ד)(2), יש לנו פסקאות (3) ו-(4), שעוסקות בביקורת שיפוטית על גופים שיש להם סמכויות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות. כלומר, לבג"ץ יש סמכות לבקר לא רק פעולה ביצועית או חקיקתית, כשמדובר בחקיקת משנה של הרשות המבצעת, אלא גם סמכויות שפיטה שמופעלות על-ידי ערכאות אחרות שלא כפופות לבית-המשפט העליון בדרך של ערעור. כי כאשר מדובר בערכאות הכפופות לבית-המשפט העליון בדרך של ערעור, מובן שהוא מפעיל עליהן ביקורת, אבל אז הוא עושה זאת בדרך המלך של מנגנון הערעור. מצד אחד בתי-דין מינהליים רבים - - -

אברהם בורג

ועדת הכנסת דנה בחסינות - זה כלול בתוך היריעה הזאת? במבנה, אני לא מתכוון בפרקטיקה.

דפנה ברק-ארז:

יש בהחלט ביקורת שיפוטית על ועדת הכנסת. אני חושבת שאפשר להתלבט בשאלה אם זה נעשה במסגרת סעיף 15(ד)(2) או במסגרת סעיף 15(ד)(3). לפי סעיף 15(ד)(3) אנחנו מגיעים לאותה תוצאה, תכף אני אראה את זה, ולכן אין חשיבות מעשית רבה לשאלה הזאת.

אברהם בורג

מה שמעניין אותי זו השאלה העקרונית, כשאת מדברת על סמכות ערעור על ערכאות, האם הכוונה לערכאות בעץ השיפוטי או שנמצא - - -

דפנה ברק-ארז

כשמדובר בבית-משפט שלום ובבית-משפט מחוזי, אז במקרה הרגיל - גם לזה יש חריגים, אבל אני לא רוצה להגיע לחריגים לפני העיקר - בעיקרו של דבר, הפיקוח עליהם נעשה בדרך הרגילה של ערעור מבית-משפט שלום למחוזי, וממחוזי לעליון, וכל התפקיד של סעיף 15(ד) הוא לטפל בגופים האחרים. יש מקרים נדירים שאפילו על בית-משפט אפשר להגיש בג"ץ, אבל זה באמת יותר בשוליים ויותר שייך לקונספציה של הבנת הסעיף.

סעיף 15(ד)(3) עוסק במרבית המקרים של ביקורת שיפוטית על סמכויות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות. החשיבות של הסעיף הזה בסימן ירידה, כפי שאסביר. אמנם היתה לסעיף הזה חשיבות רבה מאוד, משום שבעבר כל מקרה של החלטה של גוף בעל סמכויות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות אפשר היה לעתור עליו לבג"ץ. כמובן, לא בכל מקרה בג"ץ היה מושיט סעד, הוא היה מפעיל מבחנים - "טעות משמעותית", "חוסר צדק" וכו'. היום יש הרבה מאוד גופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים שבעבר נפלו למסגרת 15(ד)(3) ושבפועל הביקורת עליהם לא נעשית במסגרת הסעיף הזה, מהסיבה הפשוטה שפותחו מסגרות חקיקתיות משלימות שהקנו זכויות ערעור על הגופים האלה.

כדי שזה יהיה פחות ערטילאי, אני אומר כך: המקרה הטיפוסי - בית-דין מינהלי, לא בית-משפט לעניינים מינהליים, איזה שהוא טריבונל מינהלי - בעבר, כשהיתה החלטה בעייתית של בית-דין מינהלי, הדרך הנכונה לתקוף אותה היתה להגיש עתירה לבג"ץ. היום יש לנו דברי חקיקה רבים, ובראשם חוק בתי-דין מינהליים, והם מקנים זכות ערעור על אותם טריבונלים מינהליים, שוב, לבית-משפט מחוזי וכו', כדי להקל מעל בג"ץ את העומס.

לכן, סעיף 15(ד)(3) נותר המסגרת העקרונית להפעלת ביקורת שיפוטית על גופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים, אבל תדירות השימוש בו או חשיבותו המעשית לצורך ביקורת שיפוטית על טריבונלים מינהליים ירדה, ואנחנו רואים שעיקר השימוש בסעיף הוא לאו דווקא למקרים הטיפוסיים שהיו תחת עיניו של המחוקק בשעה שהוא נחקק.

הדוגמה הבולטת ביותר היא בית-הדין לעבודה. כאשר יש ביקורת שיפוטית של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ על בית-הדין לעבודה, היא נעשית במסגרת סעיף 15(ד)(3). כאן אבהיר שאין ערעור מבית-הדין לעבודה לבית-המשפט העליון, אלא בהקשרים מסוימים של ערעורים פליליים. אם כן, יש לנו כאן דוגמה דווקא של ערכאה מאוד מרכזית במדינת ישראל, שהפיקוח עליה הוא לא בדרך הנורמלית, במרכאות או שלא במרכאות, של ערעור לבית-המשפט העליון. ויש עוד טריבונלים כאלה או אחרים שלפעמים לא הוסדרה עליהם זכות ערעור בחקיקה, ולכן יש זכות ערעור לבג"ץ.

לכן, סעיף 15(ד)(3) נותר כמסגרת חשובה באופן עקרוני, אף שתדירות השימוש בו ירדה במידה רבה בגלל העובדה שפותחו מנגנונים אלטרנטיביים, כי באמת זה לא היה סביר שכל טריבונל מינהלי, הביקורת השיפוטית עליו תהיה בבית-המשפט העליון. אם מבית-משפט שלום אי-אפשר להגיע במישרין לבית-המשפט העליון, מדוע שמוועדת ערר כזאת או אחרת אפשר יהיה להגיע במישרין לבית-המשפט העליון?

סעיף 15(ד)(4) הוא סעיף שמשלים לנו את התמונה לגבי הביקורת השיפוטית על טריבונלים שיפוטיים. זה נושא שיש לו כמובן חשיבות ציבורית מיוחדת במדינת ישראל, או מבחינת ההתייחסות המיוחדת אליו, וזו הביקורת של בג"ץ על בתי-הדין הדתיים. הביקורת של בג"ץ על בתי-הדין הדתיים, שוב, אינה דבר חדש, והוא הוסדר בסעיף 15(ד)(4) באופן שנתן בכוונה התייחסות מיוחדת ורגישה יותר למעמד המיוחד של בתי-הדין הדתיים במשפט הישראלי. באופן יותר ספציפי - המקרה הטיפוסי של התערבות בג"ץ בפסיקת בתי-הדין הדתיים נוסח באופן מכוון כנותן מסגרת התערבות יותר מצומצמת מאשר בערכאות שיפוטיות רגילות: בערכאות שיפוטיות רגילות, לבג"ץ יש סמכות והוא אמור להתערב גם במקרה של מה שמכונה טעות בדין, כלומר טעות בפסיקה. לעומת זאת, בפסיקה של בתי-דין דתיים, הגדרת המקרה הטיפוסי להתערבות אמורה להיות חוסר סמכות, חריגה מסמכות של בית-הדין הדתי, ולא טעות בדין. זה נובע כמובן מהתפיסה המיוחדת של מעמד בתי-הדין הדתיים בישראל ומאוטונומיית השיפוט שלהם; הם שופטים על-פי הדין המיוחד להם.

הנושא הזה היה נושא למחלוקות ציבוריות גדולות, כי יש פה גם מקום לפרשנויות בשאלה מהו אותו מקרה של חריגה מסמכות; ואנחנו יודעים שבשנים האחרונות היתה הרחבה מסוימת של ביקורת בג"ץ כלפי בתי-הדין הדתיים. אני רק רוצה להבהיר שגם אם אנחנו מביאים בחשבון את אותה הרחבה, בג"ץ בהחלט מבדל את ההתערבות שלו בבתי-הדין הדתיים מההתערבות שלו בפסיקה של ערכאות אחרות. הוא לא מתערב כעניין שבשגרה, כעניין מובן מאליו, בתוכן פסיקתם של בתי-הדין הדתיים. נכון שידועים תקדימים מפורסמים של התנגשות מערכות, אבל אם אנחנו בודקים את היום-יום של ההתעסקות של בית-המשפט בבתי-הדין הדתיים, אנחנו רואים שההבחנה הזאת נשמרה. ובכל מקרה, לא אוכל להיכנס כרגע לכל הפרטים. צריך לציין שיש מקום ויש הצדקה להתייחסות המיוחדת להתערבות בבתי-דין דתיים מול ההתערבות בטריבונלים אחרים.

אברהם רביץ

אבל את יודעת שפסקי-הדין בנוגע לבתי-הדין הדתיים כולם באמת סביב חוסר-סמכות; לא כולם, רובם. היו כ-50 פסקי-דין של הבג"ץ - - -

דפנה ברק-ארז

טוב, זה נושא לדיון נפרד. להערכתי זה מעט. באופן כמותי זה מועט. יכול להיות שזה כואב במקרים כאלה או אחרים, אבל זה בהחלט מועט מבחינה מספרית.

אברהם רביץ

יש לך רעיון איך מסדרים את העניין הזה?

דפנה ברק-ארז

אני כרגע אדבק בתוכנית.

יש פה עוד פסקה - (1) בסעיף קטן (ד), שיש לה חשיבות סימבולית יותר ממעשית, אף שיכולה להיות לה חשיבות מעשית, ואני אסביר. הסמכות של בג"ץ לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין, היא בעצם הגלגול של הצו המסורתי של הבאס קורפוס, מורשת המגנה כרטה. אנחנו יודעים שבמקרה הרגיל שאדם נעצר, ואפילו יש לו טענות חמורות לגבי מעצרו - - -

היו"ר מיכאל איתן

הבאס קורפוס היה במגנה כרטה, או שהוא היה במאה ה-17? נדמה לי שהחוק היה במאה ה-17, והמגנה כרטה במאה ה-13.

דפנה ברק-ארז

זה מוקדם יותר. למרות שאני לא מומחית להיסטוריה של משפט אנגלי, למיטב ידיעתי זה מוקדם למאה ה-17; בכל מקרה זה קדום דיו.

הרעיון הוא באמת שתפקידו של בג"ץ לשמור על חירות האזרח. אבל במישור היומיומי, בדרך כלל הטיפול במקרים של מעצרים ומאסרים שלא כדין נעשה במסגרת הפרוצדורה הפלילית. עם זה, אני חושבת שלסעיף הזה יש איזו שהיא חשיבות סימבולית או חינוכית, במובן זה שאם כשלו הפרוצדורות הפליליות וכדומה, עדיין לבג"ץ יש תפקיד שיורי בשמירת חירות האזרח. אם נעלה על הדעת מצבים שאנחנו לא רוצים להעלות על הדעת - אדם נחטף מביתו בחשכת הלילה, אפילו ללא צו מעצר וכו' - הסעיף הזה לא בדיוק זוכה לשימוש תדיר.

היו"ר מיכאל איתן

נעצר מישהו ולא השתמשו בסעיף בחוק שמאפשר אפילו להביא אותו לפני שופט.

דפנה ברק-ארז

זה רק לגבי הסעיף הזה ? החשיבות המעשית שלו, לפחות שכיחות השימוש בו, לא רבה, אבל הוא קיים.

לסיכום, אני חושבת שהתמונה המלאה לגבי סמכות בג"ץ או הפרקטיקה של סמכות בג"ץ יכולה להתקבל רק לאור בדיקה במקביל של הביקורת השיפוטית הנעשית בערכאות אחרות, כמו שאמרתי, כי בג"ץ נוהג להשתמש רבות בעקרון הסעד החלופי, ולא ממצה את פוטנציאל הסמכות שיש לו, כפי שהוא מעוגן בסעיף 15. בג"ץ הרי מפעיל הרבה מבחנים של שיקול דעת, ואגב מלבד סעד חלופי, הוא משתמש בפנייה מוקדמת, פנייה מאוחרת וכדומה. המבחנים האלה, אגב, לא מעוגנים בחקיקה, אבל אני חושבת שהמקום הנכון לעגן אותם הוא לא במסגרת חוק-יסוד: השפיטה, משום שהם בעצם חלק מהמשפט המינהלי המהותי, ולא חלק מהסמכויות.

נקודה אחרונה לגבי המעמד החוקתי של סמכות בג"ץ: מכיוון שסמכות בג"ץ מעוגנת בחוק-יסוד, אז מובן שלא ניתן להגביל את סמכות בג"ץ בחקיקה רגילה, וזה עיקרון חוקתי חשוב. אם היתה אי-בהירות לגבי הנושא הזה, אז הוא הובהר בפסק-דין חדש יחסית של בית-המשפט בעניין חרות, במסגרת מערכת הבחירות האחרונה. עד כאן התיאור שהתבקשתי לתת.

היו"ר מיכאל איתן

רציתי לשאול אותך: בסעיף 15(ד) הביטוי "שלא כדין" עובר כחוט השני, כמה פעמים, ובפסקה (4) "ללא סמכות", זה כאילו ללא סמכות כדין - אפשר לומר, נכון?

דפנה ברק-ארז

כן.

היו"ר מיכאל איתן

לעומת זאת, בסעיף 15(ג) מדובר בכלל על "ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק". ואנחנו למדנו שיש פערים בין הדין לבין הצדק. השאלה שנשאלת היא, האם בעצם לפי 15(ג) בית-המשפט יכול להתערב בעניינים שהם לא בהכרח על-פי הדין ? אולי לפעמים מנוגדים לדין - אבל הם על-פי הצדק?

דפנה ברק-ארז

השאלה שלך - יש בה כמה ממדים, ואני אשתדל לענות בקצרה. נפתח אולי בחלק הראשון שלא אליו כיוונת, אבל רציתי להדגיש אותו, ואז אחזור לשאלתך.

קודם כול, יש חשיבות להבחנה בין "שלא כדין" ל"ללא סמכות", ואני עמדתי על זה, וחשוב לי לחזור ולהדגיש את זה. כאשר בג"ץ מוסמך להתערב במקרים שהם שלא כדין, ההסמכה שלו הרבה יותר רחבה מאשר במקרים שבהם הוא מוסמך להתערב בשל חריגה מסמכות. מובן שהסמכות היא על-פי הדין, אבל פגיעה בדין יכולה להיות גם בדרכים אחרות, לא רק על-ידי החריגה מסמכות. אז קודם כול, יש לייחס חשיבות רבה לניואנס הזה. למרות שגם הסמכות היא במסגרת הדין.

עכשיו, לגבי סעיף 15(ג), אז קסתות רבות של דיו נשפכו על השאלה אם הצדק הוא צדק במסגרת הדין, או צדק מחוץ לדין. אני יכולה להגיד את דעתי, אבל האמת ניתנת להיאמר שיש דעות שונות בנושא הזה. יש דעות המדברות על כך שהצדק הוא צדק בהתאם לדין. אז למה בכל זאת מדברים על צדק? אם המוקד של הדרישה של צדק הוא לאו דווקא לצורך חריגה מן הדין, אלא באותם מקרים שבהם אולי הדין עם העותר, אבל אין ערכאה שיכולה להושיט לו סעד במהירות הראויה, או שאין ערכאה שיכולה להושיט לו סעד אפקטיבי - כלומר, לאו דווקא תוך חריגה מהדין, אלא כאשר אנחנו רוצים לסייע לו על מנת להשיג צדק במסגרת הדין. אנחנו יודעים שצדק במסגרת הדין הוא לא תמיד צדק מהיר די הצורך, לא תמיד צדק אפקטיבי די הצורך. לכן בסעיף 15(ג) השתמשו כדי לתת לבג"ץ כל מיני סמכויות מיוחדות, לאו דווקא בניגוד לדין.למשל, בשעתו, באמצע שנות ה-70, כשבג"ץ הכיר לראשונה בסמכותו לפסוק סעד של פיצויים באותם מקרים שבהם לא היה אפשר לתת סעד אפקטיבי בדרך של ציווי לעותר. השופט ברנזון ביסס בשעתו את האפשרות של בג"ץ לפסוק פיצויים במקרים שנגרם עוול לא ניתן לתיקון על הרעיון של צדק. הצדק מחייב שנפתח גם סעד כספי. כלומר, זה לאו דווקא בניגוד לדין.

עם זאת, יש לציין שהדברים שאמרתי עד עכשיו אינם בלתי-שנויים במחלוקת במובן זה שיש פסק-דין חשוב ושנוי במחלוקת של בית-המשפט העליון מן השנה האחרונה, שנקרא "הפורום למען הנגב", אולי אני טועה בשם העמותה. זהו מקרה מפורסם של עמותה שהגישה עתירה לבג"ץ בעניין קשה של ילדים בדואים שהולכים כל יום לבית-הספר דרך נהר שוטף של מי ביוב באזור הדרום. ובג"ץ נתן כסעד ביניים, עד להשלמת הדיון בנושא, סעד למען הצדק במתכונת של בניית גשרון קטן, על מנת שהילדים לא יצטרכו להמשיך ולבוסס במי ביוב בדרכם לבית-הספר. והסעד הזה ניתן כעניין של צדק. אני חושבת שברמה האישית כולנו מרגישים אינטואיטיבית שזה די צודק שילדים לא יצטרכו לבוסס במי ביוב. הבעיה המשפטית הפורמלית שהנושא בכל זאת עורר היתה נעוצה בכך שלפי דיני התכנון והבנייה החלים במקום, לכאורה לא היה אפשר להקים את הגשרון. במקרה מיוחד ומאוד לא שכיח זה, בג"ץ נתן סעד למען הצדק, לא בעניין פוליטי, אלא בעניין פתרון מצוקה. זהו פשוט מקרה שבו בג"ץ התעמת במישרין עם השאלה מה המשמעות של צדק והאם הצדק הוא תמיד במסגרת הדין; והיתה פה הלכה שנפסקה באותו פסק-דין, פסק-דין יחסית חדש. אגב, הדיון בעתירה הזאת עדיין מתנהל. זה ניתן כסעד ביניים.

הצדק הוא בדרך כלל צדק במסגרת הדין, ויש משמעות לרעיון של צדק גם אם אנחנו פועלים במסגרת הדין, אבל יש גם אותן גישות המכירות באפשרות ללכת אולי חצי צעד מעבר לדין אפילו, לצורך צדק מיידי.

אברהם רביץ

יש פסוק: צדק צדק תרדוף. מפרשים המפרשים שתרדוף אחר הצדק בצדק.

הלל סומר

לי יש רק הערה אחת שאני אשתדל להתמיד בה. אני לא אוהב את המצב שדפנה ברק-ארז התייחסה אליו באחת הנקודות שלה, של פער, שכולנו יודעים עליו, בין לשון החוק לבין המציאות. אני חושב שדפנה ברק-ארז דיברה מאוד בעדינות אבל מאוד בבירור על השאלה אם פסקי-הדין - ואני לא מביע כרגע דעה לגופם - על בתי-הדין הרבניים אכן עוסקים בחריגה מסמכות. אני חושב שיש לומר ביושר, שהם לא עוסקים בחריגה מסמכות. מבחינתי יש שלוש אפשרויות: האחת היא לעצום עיניים; להגיד, אנחנו חיים בשקט עם זה שפה ושם בית-המשפט העליון מתערב בבתי-דין דתיים גם בעניינים שאינם חריגה מסמכות, ולהשאיר את החוק שיכתוב "חריגה מסמכות". זה לכאורה המצב הקיים. הדוגמאות המפורסמות הן פסקי-הדין של בבלי ולב מהשנים האחרונות.

אני לא המומחה הגדול בתחום הזה, אבל בגדול, השאלה המרכזית, ויתקנו אותי חבריי אם אני טועה, לפחות באחד מפסקי-הדין האלה היתה אם בתי-הדין הדתיים חייבים להכיר בחוקים אזרחיים מסוימים במסגרת דיונם ביחסים בין בני זוג. השאלה אם חייבים להחיל דינים אזרחיים או לא היא לא שאלה של סמכות. משפטן מקצועי לא היה אומר ביושר, בחלוקות הקלאסיות שלאורן נבנה סעיף 15(ד), שזה עניין של סמכות. אני לא אומר שזה לא בסדר שבית-המשפט העליון יוכל להחיל במקרים מסוימים על בתי-דין דתיים חוקי מדינה. אבל אם רוצים - - -

אברהם רביץ

זה לא נאמר, אבל היסוד היה חוסר סמכות.

הלל סומר

בוא נגיד, זה לא חוסר-הסמכות הקלאסי. אין לי בעיה עם התוצאה של פסקי-הדין של בבלי ולב. יש לי בעיה עם העובדה שאם רוצים שבתי-המשפט יתערבו ושבית-המשפט העליון יוכל להתערב בבתי-דין רבניים בעניינים עקרוניים חוקתיים - וככה אני תופס את פסקי-דין בבלי ולב - אז בואו נאמר את זה בלשונו של החוק, אני חושב שיש פער מסוים, וזו הנקודה שבה אני קונסיסטנטי.

קריאה:

יש לך הגדרה של סמכות?

הלל סומר

מה שנקרא, כשאני אראה את זה אני אדע את זה. כשאני למדתי סמכות - זה לא נראה כמו סמכות.

דפנה ברק-ארז

אתה צודק במשהו, אבל בכל זאת אתה גם לא צודק במשהו. כי כמו שאתה יודע וכמו שפרופסור זמיר אמר, יש דרכים שונות להגדרת סמכות. ועוד בשנת 1957 השופט זילברג בעניין סידיס פירש חריגה של בית-הדין הרבני מהוראת חוק המופנית אליו במפורש כחריגה מסמכות. ובעניין בבלי, למעשה, אולי הרטוריקה היתה שונה, אבל העיקרון המשפטי היה אותו עיקרון משפטי. אז אני לא אומרת שבית-המשפט בחר בפרשנות המצמצמת ביותר להתערבות בבתי-הדין הרבניים, ודאי שלא, אבל אני חושבת שאם אנחנו מסתכלים נכוחה גם על דברים שנעשו בשנות ה-50, אולי המהפכה יותר קטנה, ומה שאולי היה שונה היה הרטוריקה של השופט ברק מול הרטוריקה של השופט זילברג.

יצחק בוקובזה

גברת דפנה ברק דיברה על נושא השיוריות. בקטע של שיוריות שישנה כאן של בג"ץ, לפני שהיו כל ההרחקות של הנושאים לבית-המשפט המחוזי, השיוריות היתה מה שלא נוסח לבית-משפט אחר, והיו הרבה דברים כאלה - "למען הצדק" וכו' וכו'. לי נדמה היום שמשום שהרחיקו הרבה דברים לבתי-משפט בערכאות נמוכות יותר, השיוריות הפכה להיות מה שהממשלה לא עוסקת בו והכנסת לא מחליטה בו - פתאום זה הופך להיות נושא לבית-המשפט.

נתחיל מאותו מקרה ישן של שירות הביטחון - לכאורה הוא קשור לזכויות וחובות, ומי ומה ולמה - ונעבור לדבר האחרון: בית-המשפט רוצה להכריע בשאלה - או לפחות הפנה אותה לפתחה של המדינה - כמה הוא סל הצריכה הנורמטיבי למשפחה. זה מה שנקרא, לדחוק את הרשויות המבצעות והמחוקקות להחליט בדברים. לא כל דבר אפשר להחליט בו. אנשים שעוסקים במעשה יודעים שדברים נדחקים מכיוון שאין להם שיעור. - - - ובעוד חמש שנים בית-המשפט יחליט שהוא יכול לפסוק מהו שיעור הדברים.

אני רק רוצה לבדוק אם בעניין השיוריות הזאת של פעם בין ערכאות המשפט השונות, מה שלא נמצא בסמכותו של אף אחד, בג"ץ נכנס בו. היום, מה שהממשלה והכנסת לא מחליטות, בג"ץ רואה את עצמו רשאי יותר להיכנס בו. זו המגמה שמסתמנת כרגע.

יצחק זמיר

יש לי שאלה לסדר. האם הדיון הוא על סעיף 15 - סמכות בג"ץ, או שזו רק שאלה בעקבות הסקירה? השאלה היא אם הדיון מתמקד בזה וכל מי שיש לו משהו לומר בנושא הזה יאמר עכשיו.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו לא דנים על סעיף 15. אנחנו דנים בחוק-היסוד, ויש בו נושאים שונים. אנחנו מחלקים את הזמן פחות או יותר לסוגיות שונות שעולות.

קריאה

סעיף 15 הוא סעיף ארוך ומסורבל. אבל יש תלי תלים של כתיבה על כל מלה בו. אם אנחנו מתכוונים באמת לגעת בניסוח, ואני לא מציעה שאנחנו נעשה את זה - - - אם בדעתנו לדון או לשקול מחדש את הנוסחים של פרטי (ג) ו-(ד), אז אנחנו חייבים לכל הפחות להקדיש דיון שלם לסעיף 15. אנחנו מצדנו נביא את מחלקת הבג"צים ואולי גם מומחים שונים. לא אגב עריכה של כל חוק-יסוד: השפיטה נשנה את הדברים הכל כך קריטיים האלה של סעיף 15.

היו"ר מיכאל איתן

תראי, את סוחבת אותנו למקום אחר, וזה מוקדם לדעתי. אבל אם יש לכם מחשבות לגבי ניסוח מחדש - - -

קריאה

אין לנו מחשבות לגבי ניסוח מחדש, על אף הסרבול של הנוסח. אני רוצה להגיד משהו. הוויכוח שהיה ביני לבין דפנה ברק-ארז עכשיו הדגים איך כל מלה פה כל כך קריטית לגבי בתי-הדין המינהליים.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא החוק היחיד שכל מלה בו קריטית.

קריאה:

כן, אבל אנחנו מקיימים פה דיונים ארוכים מאוד על מאגר הוראות ביטוח, על איזה תקנות, על פסיקים קטנים, שעות רבות, ואילו בסעיף 15 אנחנו דנים אגב כל החוק - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני מבטיח לך שאם אנחנו נציע שינויים בסעיף 15, את תקבלי הודעה על כך.

דפנה ברק-ארז

אני רק רציתי להגיד שההערה, ואני מצטרפת לפרופסור זמיר, נוגעת יותר לשאלה של מדיניות בג"ץ והפעלת שיקול דעתו, ולא עוסקת בשאלה של סמכות בג"ץ שבה אנחנו עוסקים עכשיו. כי הדובר טוען שבג"ץ אולי עושה שימוש-יתר בסמכותו, אבל זה לא העניין.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, השואל הוא ראש עירייה במדינת ישראל והוא גם משפטן בהשכלתו. השאלה שלו היא שאלה שכולם מכירים אותה, והיא מונחת על השולחן. אני אנסח אותה במסגרת הדיון של היום. הוא אומר לנו במלים אחרות: חברים נכבדים, אתם עוסקים כעת בניסוח הצעה לחוקה למדינת ישראל. אני רוצה לדעת, מבחינת המערכת הקונסטיטוציונית במדינת ישראל, מה יהיה המשחק בין הרשויות ומה תהיה סמכות בג"ץ כרגע מול הרשות המבצעת. הוא לא מדבר על הרשות המחוקקת, הוא לא מדבר על ביקורת שיפוטית. הוא שם את זה בצד. אז ניקח את זה ביחד: האם יש מקום שבחוקה של מדינת ישראל יוגדרו סמכויות בג"ץ באופן שתהיה מגבלה כלשהי על יכולתו לפרש את החוק בצורה שהוא יוכל לעסוק בכל תחום שהוא?

יצחק בוקובזה

לא כל לקונה בביצוע של המדינה, בניגוד ללקונה בחוק, מחייבת הסדר - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתה הלכת צעד קדימה. אתה אומר בעצם שהמלה "שיורית" מתפרשת כרגע ככל דבר בעצם. הבעיה היא במלה "שפיטות" - זה בעצם מה שאתה אומר.

דפנה ברק-ארז

אני רוצה להגיד שני דברים: אני גם אתייחס לגופן של הטענות, אבל נדמה לי שגם עו"ד בוקובזה לא חולק על הרעיון שראוי שלבג"ץ תהיה סמכות שיורית רחבה, כדי להושיט סעד במקרה של פגיעות חמורות בזכויות הפרט. ולכן נדמה לי, כך אני מבינה את ההערה שלו, שיש לו מחלוקת, השגה, לגבי הפעלה של מקרה זה או אחר.

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל, לא הוא, בעקבות שאלתו, אם יש מקום שבחוקה של מדינת ישראל תהיה הוראה שמתייחסת לעניין השפיטות ותביא לכך שבעניין השפיטות תהיה מגבלה מסוימת על העיקרון שהכול שפיט, או שאנחנו מקבלים את העניין שהכול שפיט עד הסוף, ללא מגבלה.

יצחק בוקובזה

אני כן חולק. הרי אם משפט דן בנושא שנוגע לאדם בנקודה ובמקום מסוימים, גם אם הוא עושה חצי צעד לעבר החוק, אין לי בעיה. איפה יש לי בעיה? כאשר יש לך השלכות מרחיקות לכת. אם נשתמש בלשון המשפטית הטכנית - כשצריכים לפסוק נגד מישהו, ויש השפעות על צדדים שלישיים, מזמינים אותם לדין.

היו"ר מיכאל איתן

אולי אין מישהו, יש בעיה ואין אף מישהו - - - וזה חל על כולם.

יצחק בוקובזה

כל המדינה היא המישהו הזה. אם אתה פוסק משהו עם השפעות רחבות. אז לכאורה את כל המדינה אתה צריך להזמין לדין כדי לראות מה דעתה בדבר הזה.

דפנה ברק-ארז

אני רוצה להגיד שלהבנתי, לתחושתי, יש אגדה או תחושה או מיתוס שבג"ץ מתערב בכל דבר, כמו שעלה עכשיו מהדברים של עו"ד בוקובזה, ושמשפיעים על עניינים של צדדים שלישיים בלי שהם היו מיוצגים בכלל. עם כל הכבוד - אני אומרת את דעתי - זה לא נכון.

קודם כול, אם יש עניין שיש בו השפעה על צדדים או על גופים נוספים, כל הצדדים הרלוונטיים מצורפים לדיון בפני בג"ץ. אין דבר כזה שבג"ץ בכלל דן בעתירה אם לא כל הצדדים מיוצגים. טבעו של מעשה השיפוט הוא שאם יש החלטה בעניינו של אדם אחד, לאותו תקדים, לאותה נורמה יש לפעמים השלכה רחבת היקף; זה טבעו של מעשה השיפוט.

אני אומרת את השקפתי בצורה הברורה ביותר: תפקידו הראשוני של בג"ץ, כאשר אנחנו מדברים בביקורת על הרשות המבצעת, זה קודם להיות סעד לאזרח מול הכוח הדורס של הרשות המבצעת. הכוח ההורס של הרשות המבצעת יכול להיות מופעל גם בעניינים שיש להם רגישות פוליטית.

ניתנה כאן הדוגמה של החקירות בשב"כ, זו היתה הדוגמה הראשונה - אה, אתה מדבר על גיוס בחורי הישיבות. טוב, זה עניין אחר. אני חושבת שפסק-הדין בעניין גיוס בחורי הישיבות הוא דווקא דוגמה לריסון שיפוטי מובהק של בית-המשפט. הרי מה בית-המשפט עשה בעניין גיוס בחורי הישיבות? מעבר לזה שהוא נתן לכל הרשויות הנוגעות בדבר את כל הזמן שהן רק רצו, ולקח שנים עד שבית-המשפט נתן פסק-דין בנושא הזה, כלומר, הוא נתן את כל השהות הדרושה לרשויות, אם רק ירצו להוציא בעצמן את הערמונים מהאש. גם לאחר שהחליט בנושא הזה, הוא החליט החלטה פורמלית. הוא בעצם אמר, אני פונה לכנסת ומבקש ממנה לחוקק בנושא. כלומר, לא פסק לגופו של עניין. הכנסת בנושא הזה היתה צריכה עוד זמן. ניתנו עוד הארכות עד לתקופה של שנתיים. בית-המשפט אמר, אני לא מוכן להיות חותמת גומי להארכה עד אין סוף, אבל כאשר הכנסת חוקקה חוק של ארכה לשנתיים נוספות, כי היתה צריכה זמן לעשות את העבודה, בית-המשפט אמר שגם החוק הזה עובר את הביקורת השיפוטית שלהם.

כלומר, אני חושבת שדווקא אם ניקח את הדינמיקה של ההכרעה בנושא הזה, נראה ביטוי מרוסן ומאוזן להפעלת הכוח השיפוטי.

אברהם רביץ

מה קורה כשהכנסת מחליטה שהעם - נקרא לזה ככה - עדיין לא בשל להגיע לידי החלטה, וזו ההחלטה של הכנסת?

היו"ר מיכאל איתן

חבר הכנסת רביץ, זאת לא הנקודה. מה שקרה הוא שההסדר היה מבוסס על צווים של שר הביטחון. הן התחילו בכמויות קטנות מאוד, ובשלבים מסוימים הן תפחו ותפחו, ובית-המשפט אמר שזה לא ההסדר הנכון ושאם רוצים, אפשר לשנות את החוק: "מה אתם רוצים? אתם בעלי הסמכות; תשנו את החוק. אתם לא יכולים להגיד שבהיעדר חוק יישאר מצב תופח ותופח, עם כמויות גדלות והולכות".

שלמה כהן

שאלה: מישהו הגדיר כאן את השאלה, הכול שפיט או לא הכול שפיט? בעצם, הוויכוח שמתעורר גם היום סביב השולחן הזה הוא בשאלה אם בג"ץ פעיל מדי, אם בג"ץ, בגלל סעיף 15(ג) או בגלל סעיף 15(ד) או בגלל הרכב השופטים או בגלל הדין כפי שהתפתח בישראל ובעולם בכלל בשנים האחרונות, או מכל מיני סיבות אחרות הרחיב וטיפל בנושאים שאולי לדעת אנשים שונים לא היה צריך לטפל בהם.

הנה, היום כשבאתי לכאן ראיתי שתי הפגנות: אחת נגד הגדר, ואחת בעד הגדר. אני מניח לפי ההפגנות שהיום יש דיון בבג"ץ על הגדר. אני יכול לראות אנשים שונים שיבואו ויגידו: מה פתאום בג"ץ מתעסק בנושא כל כך פוליטי, ביטחוני, עם השלכות דיפלומטיות בין-לאומיות, כמו הגדר? ואני שומע אותו דבר מחברי כאן מאחור, בעניין "אמות הסיפין רעדו" - לגבי מונח שהמדינה השתמשה בו בתשובה לעתירה על תיקונים בחוק לגבי הקיום בכבוד. ויש שאלות אחרות שעולות לפעמים - שאלת הגיוס ושאלות אחרות - שהן באמת שאלות ציבוריות שנויות במחלוקת. ואז אומרים - מה בית-המשפט נכנס לתוך הדברים האלה שהם שנויים במחלוקת פוליטית?

ואני אומר לכם, רבותי, זה בדיוק תפקידו של בית-המשפט. ואוי לנו ואבוי לנו, ולא נהיה דמוקרטיה בכלל, אם לרשות השופטת לא תהיה מעורבות פעילה בנושאים האלה, הכול במסגרות מוגדרות. קודם כול, אנחנו צריכים להגדיר לעצמנו, ואני, כמו דפנה ברק-ארז, מתנצל אם אני אחזור על כמה עקרונות באמת בסיסיים ומובנים מאליהם.

אחד מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה הוא שלאזרח מותר כל מה שלא נאסר עליו בדין, ולשלטון מותר רק מה שהותר לו בדין. את הדין הכנסת קובעת, והשלטון זה גם המחוקק. בכל הבהלה הגדולה שקמה כאשר הכנסת ביטלה שלושה סעיפים בחוקים, צריך לזכור: גם המחוקק הוא רשות שלטונית, גם הוא מוגבל. אני יכול לתת אלף דוגמאות שכולם יסכימו כאן עליהן, למשל, שהכנסת תשתגע ותחליט מחר שלרב רביץ אסור להניח תפילין, או שלקירחים כמונו אסור להצביע, או שחייבים לשים מזוזה או כל מיני דברים אחרים - אלה כל מיני דברים שלא תהיה מחלוקת שלא ייתכן שבמדינה שקוראת לעצמה דמוקרטית, חופשית, שחיה על-פי עקרונות בסיסיים מסוימים, גם הכנסת לא יכולה לחוקק.

עכשיו, מה הכנסת יכולה לחוקק ומה היא לא יכולה לחוקק - קובעת הכנסת כרשות מכוננת. ושוב, אתם כאן קובעים. ואז, מי יחליט אם המעשה השלטוני הוא כדין או שלא כדין - המעשה השלטוני של הרשות המבצעת או המעשה השלטוני של הרשות המחוקקת. בכל שיטה דמוקרטית בעולם - ועד היום לא המציאו שיטה יותר טובה - מי שמחליט במחלוקות מכל הסוגים הוא הרשות השופטת. אין גוף אחר. אחרת, מה תעשה? תחזיר לכנסת להחליט אם היא פעלה נכון כרשות מחוקקת ולא סתרה את עצמה כרשות מכוננת? אתה לא יכול, כי אתה נותן לחתול לשמור על השמנת. גם אתה לא רוצה את זה.

לכן, הפתרון הנכון והפשוט והבסיסי שהולך לפי עקרונות - - -

היו"ר מיכאל איתן

גם השופט וגם מערכת בית-המשפט צריכים לשפוט על-פי דין, על-פי חוק. נכון? באופן תיאורטי, הדין מפורש. יכול להיות שאין גבול לפרשנות.

שלמה כהן

לא. יש גבול לפרשנות. זו טעות.

היו"ר מיכאל איתן

תראה לי איפה גבול הפרשנות. איך שמים גבול לפרשנות? שני בני אדם רואים אותו דבר, אחד מפרש את זה שחור והשני מפרש את זה לבן. ואחד מפרש את זה פעם שחור ואחרי חודש הוא מפרש את זה לבן.

שלמה כהן

אדוני היושב-ראש, יש ספקטרום, יש מרחב פרשני, יש מקום לפרשנויות שונות, לא הכול ניתן לפירוש בכל דרך. הדבר שאמרת עכשיו לא רק לא נכון תיאורטית, הוא גם לא נכון מבחינת הפרקטיקה. זאת אומרת, אין מצב שבית-משפט מפרש בכל דרך שבא לו.

היו"ר מיכאל איתן

שלמה, אני ישבתי פה בכנסת והרמנו ידיים, ורצתי לרביץ ואמרתי לו: אל תצביע עבור החוק הזה; לא משנה כרגע איזה חוק. אחרי חודשיים היה כתוב שמה שעשינו זה חוקה לישראל. ואחרי עוד כמה שנים פירשו את זה שזה גם מכשיר חוקי-יסוד אחרים שהם גם כן הפכו להיות חוקה. אז אתה אומר שיש גבול לפרשנות? אף אחד מאתנו לא ידע, אף אחד מאתנו לא חלם, לא היה כתוב בשום מקום שעשינו חוקה, והנה הסתבר בפרשנות שאפשר להגיד שעם ישראל עשה חוקה. אז אני כעת מפחד להצביע. כל הזמן אני לא יודע מה אני מצביע פה.

שלמה כהן

אני שמעתי את הטיעון הזה, ואתה חוזר עליו פעם אחר פעם. ועם כל הכבוד, באמת עם כל הכבוד לטיעון, ויש כבוד - לטענה הזאת שלך, גם ברמה הציבורית וגם ברמה השיפוטית, אין יסוד. מכיוון שאתם קבעתם חוק-יסוד, קראתם לו חוק-יסוד, הגבלתם את היכולת של עצמכם לשנות אותו, קבעתם פסקות הגבלה, קבעתם בו את כל המאפיינים של חוקה. עכשיו, אם אתה אומר שחברי כנסת מסוימים לא הבינו מה הם עושים - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא רק חברי כנסת, גם לא העיתונאים, ולא הציבור, ואף אחד לא הבין. אחר כך הסבירו להם בדיעבד. וזה הוביל אחר כך לפסק-הדין של חרות, שעוד פעם, עם פרשנות אפשר להגיע אתו רחוק.

שלמה כהן

אני לא חושב שאפשר להסתכל על המעשה המפואר הזה, לפי הבנתי, של חקיקת חוקי-היסוד, ולהגיד שאנשים לא הבינו מה הם עושים.

מיכאל איתן

הם הבינו. הם רק לא התכוונו לזה. הם הבינו מצוין. מי שהביא את זה והציג את זה לפני חברי הכנסת, ונשאלה שם השאלה אם זה יכול להביא לביטול חוקים, אמר: לא, זה לא יביא לביטול חוקים. אני אראה לך את זה בפרוטוקול.

שלמה כהן

אני מבקש להבהיר שאני חוזר לתגובתי על הערכתך. לא כל פרשנות אפשרית. זה לא נכון מה שאמרת, שבמסגרת הסמכות של בית-משפט לפרש דין, הוא יכול לתת כל פירוש שבא לו. זה פשוט לא נכון, וזה גם לא קורה. אתה רואה הרבה מאוד פסקי-דין שבהם בית-המשפט אומר לך: אולי בנסיבות אחרות, במצב אופטימלי, הייתי יכול להגיע לתוצאה שהיתה נראית לי הרבה יותר צודקת. אך אני לא יכול כי החוק לא מאפשר לי לעשות את זה, לא החוק ולא חוק-היסוד.

והאיפוק השיפוטי - ואני מגיע לנקודה שאולי תפתיע כמה אנשים - בניגוד לאגדות הרווחות על אקטיביזם שיפוטי, אני חושב שבית-המשפט העליון, בעיקר בשנים האחרונות, חוטא בפסיביזם שיפוטי, לא באקטיביזם שיפוטי. מי שרוצה לראות אקטיביזם שיפוטי, שיראה מה עשה בית-המשפט העליון בישראל בשנות ה-50, כאשר לא היתה חוקה והיתה מדינה במצוקה נוראה - ביטחונית, דמוגרפית, כלכלית, איומה ונוראה - עם ממשלה מאוד מאוד חזקה שחלק גדול מהכנסת עומד מאחוריה, ובית-המשפט העליון הזה אמר לממשלה הזאת: את ישראל אלדד אתם תעסיקו כמורה, אם אתם רוצים או לא רוצים; ואת "קול העם" - אתם לא אוהבים אותו? tough luck, אתם תצטרכו לתת לו מה שמגיע לו. זה היה אקטיביזם שיפוטי. מה ראינו בשנים האחרונות? הכירו בזכויות הומוסקסואלים, באיחור של 25 שנה, נתנו עוד כמה - - - לקרוא לזה אקטיביזם שיפוטי, לקרוא לזה "הכול שפיט" ? זה פשוט לא נכון. זה לא פרופורציונלי, זה לא ניתוח היסטורי נכון של התפתחות המשפט הישראלי.

אם בכלל אתם רוצים את הדוגמה לפסיביזם, זה בדיוק הנושא של גיוס בחורי ישיבה. דחיית גיוס בחורי ישיבה לפני החקיקה היה מעשה אפליה מינהלי, שהוא אלף-בית של איסור מינהלי. יושבים פה כמה מגדולי המומחים בישראל במשפט מינהלי, והם יגידו לך שבשיעור הראשון במשפטים אתה מלמד שלשלטון, לרשות המבצעת, אסור להפלות. ובמשך 40 שנה ויותר נעשתה אפליה על-ידי רשות מבצעת, ובית-המשפט לא העז להתערב בה.

אברהם רביץ

עו"ד כהן, אני רוצה לשאול אותך: האם יכול לקרות במדינת ישראל שהפרשנות תהיה מושפעת מתפיסת עולם, מאידיאולוגיה, מאורח חיים שנוי במחלוקת - ולא משנה עכשיו רוב ומיעוט - יכול להיות דבר כזה?

שלמה כהן

אם תרשה לי: אמר פעם ראש ממשלה אנגלי, שעל שאלה רעה מקבלים תשובה רעה. והשאלה שלך בעייתית, ולכן אני מתקשה להשיב עליה. אתה בעצם שואל אותי שאלה אחרת. אתה מעלה שאלה, לדעתי מאוד חשובה, ואם תרשה לי, אני אציג אותה טיפה אחרת: בית-משפט הוא רשות שלטונית, והוא אמור להיות אובייקטיבי ולא מעורב במחלוקות ציבוריות למיניהן - מה הוא נכנס, מה הוא דוחף את ראשו לכל מיני נושאים שנויים במחלוקת ציבורית? ואני אומר לך שהיותו של נושא נתון במחלוקת ציבורית לא מקנה לו חיסיון מביקורת שיפוטית. זו נקודה שחשוב מאוד להפנים אותה. זה דבר שאני אומר לחברי החרדים כל הזמן. הרבה מאוד זכויות שאתם תרצו להגן עליהן שנויות במחלוקת ציבורית. הרבה מאוד זכויות שלכם שאתם תרצו להגן עליהן, ואני מקווה שלא יבוא היום בישראל שתצטרכו להיאבק כדי להגן עליהן, שנויות במחלוקת ציבורית. אני רואה כנסת, במצב מסוים - אחרי שאין בעיות מלחמה ושלום ובעיות נוראיות אחרות - שמנסה לכרסם בזכויות. אני יכול לראות בחלומות בלהות מצבים - חס וחלילה, מובן שבביטוי חלום בלהות אני לא מתייחס לשלום.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה לקרוא לעצמי לסדר. מבחינה פרקטית, כרגע השאלה מתמקדת במה שהצגתי קודם: האם זה אפשרי, האם מישהו מציע שתהיה התייחסות, בהקשר של סמכויות בג"ץ, למגבלות מסוימות שיוטלו בחוקה? זו כרגע השאלה הפרקטית, מעבר לשאלה הפוליטית.

יצחק קליין

גם עו"ד בוקובזה וגם הרב רביץ העלו את השאלות המהותיות שעומדות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל אני לא שומע שהם הציעו איזו הצעה. כל הזמן אנחנו מקטרים, ואני יחד אתם, אבל אנחנו לא עושים שום דבר. אז גם לקטר אסור לנו?

יצחק קליין

אני רוצה להציע תשובה לרב רביץ ולכמה חברים אחרים שרואים בדאגה את מה שהם מפרשים כאקטיביזם שיפוטי. לפי התיאור שלהם, בג"ץ מתערב בנושאים השנויים במחלוקת ציבורית; ואני אומר להם ואני אומר לכולנו: אוי לנו ואבוי לנו אם בג"ץ יהסס מלהתערב בנושא מפני שהוא שנוי במחלוקת ציבורית. הגבול הוא בדין, במה שאתם קובעים פה. הגבול הוא החקיקה.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה הדין, "קיום בכבוד" מוגדר בדין? הממשלה צריכה לדאוג לאזרח - - -

יצחק קליין

בג"ץ עדיין לא החליט כלום. על מה קפצתם? באמת, לא קרה כלום. הוגשה עתירה לבג"ץ, המדינה הגיבה ואמרה שהתיקונים האלה לחוק לא פוגעים בקיום המינימלי בכבוד של אנשים. בג"ץ לא אמר כלום.

היו"ר מיכאל איתן

האם יש הצעות? האם יש משהו קונקרטי? את הוויכוח נעשה בהמשך; לא מוכרחים לעשות אותו עכשיו.

אברהם רביץ

דווקא יש לי הצעה; הצעה שמרחפת מעלינו כל הדרך.

יצחק זמיר

אני מבקש בפתח דברי לעשות הבחנה שניטשטשה במהלך הדיון כאן: ההבחנה בין מסגרת הסמכות של בית-המשפט לבין דרך ההפעלה או מדיניות ההפעלה של הסמכות. משום שהדברים שהושמעו, הדיון שהיה כאן לאחרונה, לא התייחסו למסגרת הסמכות, אלא לדרך הפעלת הסמכות - נושא חשוב בפני עצמו. אני רק לא חושב שדרך הפעלת הסמכות שייכת להגדרת הסמכות של בית-המשפט, משום שתהא הסמכות אשר תהא, בכל מדינה אשר תהא, במסגרת אותה סמכות - למשל, אם ניקח את בית-המשפט העליון של ארצות הברית: במסגרת הסמכות שלא השתנתה, היו שנים שבהן בית-המשפט היה יותר מה שנקרא אקטיבי, והיו שנים שבהן היה פחות אקטיבי - דרך הפעלת הסמכות שייכת לדברים אחרים. נדמה לי שזה לא שייך לנושא שנמצא על סדר היום כאן, והוא סעיף 15. הוא לא מדבר על דרך הפעלת הסמכות, לא על המדיניות של בית-המשפט, אלא על המסגרת.

וגם, עם כל הכבוד - העניין הזה של הפרשנות, היכן שמים את הגבול לפרשנות, זו שאלה. אין ספק שבית-המשפט מוסמך לפרש חוקים. אין ספק. השאלה היא איך הוא מפרש וכמה הוא מרחיק לכת. אבל זו לא שאלה של מסגרת הסמכות, אלא שאלה איך להפעיל את הסמכות, וזה דיון נפרד.

דרך אגב, תרשה לי לומר במאמר מוסגר, אני מקבל את הדברים של חברי ומבקש להוסיף עליהם תשובה חשובה מאוד: אם בית-המשפט נותן לחוק פרשנות שאיננה תואמת את הכוונה האמיתית של הרשות המחוקקת, הרשות המחוקקת מוסמכת להבהיר את כוונתה ולתקן את החוק. ובית-המשפט העליון אמר את זה פעם אחר פעם. הוא אמר: כך אני מבין את החוק, אבל מובן שהכנסת יכולה לומר את דברה. זאת התשובה. והיא אכן עשתה זאת בכמה הזדמנויות, וכדין עשתה. ויש שאמרו שזו התערבות שלא כדין; זה לא נכון. זה תפקידה של הכנסת. היא עשתה זאת, והיא צריכה לעשות זאת.

היו"ר מיכאל איתן

את הביטוי חוק עוקף בג"ץ אפשר למחוק מהטרמינולוגיה שהיתה שגורה מאוד ככתב אישום נגד הכנסת, בכל פעם שהכנסת רצתה לחוקק.

יצחק זמיר

נכון, נכון. זה לא ביטוי שצמח בבית-המשפט. וזה ביטוי לא נכון.

לעניין מסגרת הסמכות. המסגרת היום היא סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, ועליו פרופסור ברק נתנה סקירה טובה ונכונה. אני רוצה לחזור ולומר את מה שהיא אמרה: הניסוח המסורבל של סעיף 15 לא ניתן להבנה אלא על רקע ההיסטוריה המאוד מיוחדת של הסעיף הזה שהולכת לא רק ל-1922 אלא למסורת בת מאות שנים במשפט האנגלי. סעיף 22 לדבר המלך במועצתו, סעיף 43 לדבר המלך במועצה משנת 1922 ניסה לתרגם בכמה מלים את המשפט המקובל באנגליה זה תקופה ארוכה מאוד. וההצלחה של המחוקק המנדטורי היתה מוגבלת. וכאשר ניסו לתרגם את הניסוח האנגלי של המחוקק המנדטורי לעברית, זה היה כישלון.

למשל, הביטוי "הסמכות של בג"ץ לדון בעניינים שאינם תביעות אלא בקשות שיש בהן צורך כדי לעשות צדק" - זה תרגום קלוקל, לא מדויק, של הביטוי האנגלי necessary for the administration of justice. כל מי שמכיר את מערכת המשפט האנגלית יודע שזה "דרוש לשם ניהול מערכת בתי-המשפט". זה התרגום המדויק. ולכן הפירוש המילולי של סעיף 15 לא יצלח.

זה סעיף יוצא דופן בחוק-יסוד: השפיטה, ואולי בספר החוקים, מבחינה זו שהוא לא רק מסורבל, אלא הוא מפורט וקשה להבנה באופן שאיננו תואם את הדרך הרגילה שבה מנסחים חוקה. ולכן קיים פיתוי לקחת את הנוסח הזה ולנסח אותו אחרת, פשוט יותר. עקרונית אני חושב שהדבר אינו בלתי-אפשרי. עם זאת, מהצד השני, יש כמה טעמים טובים להשאיר את הנוסח של הסעיף כפי שהוא כיום על מכונו, כחריג בחוק-יסוד: השפיטה, או אפילו במסגרת חוקי-היסוד.

דבר ראשון, משום שהסעיף הזה נמצא אתנו כבר כ-80 שנה. ניתנו עליו מאות פסקי-דין, אם לא אלפי פסקי-דין, והיום המערכת המשפטית יודעת מה הוא אומר. פה ושם, לעתים רחוקות מתעוררת שאלה, ושאלה כמובן תתעורר אם ננסח אותו מחדש, והרבה יותר שאלות יתעוררו אם ננסח ניסוח חדש. והיום אלו חריגים. היום עורך-דין רגיל יודע מתי לפנות לבג"ץ, ונדיר שדוחים אותו מבג"ץ מכיוון שלבג"ץ אין סמכות. כלומר, הסעיף הזה אומנם קשה על פניו, אבל הוא מתפקד יפה.

דבר שני, יש חשיבות מרבית לעיגון בחוקה, בחוק-יסוד, של סמכות בית-המשפט העליון בתפקידו כבית-משפט מינהלי או בית-משפט חוקתי. זו גם הפרקטיקה המקובלת במדינות העולם. אני זוכר, כאשר חוק-יסוד: השפיטה נוסח, אני כיהנתי במשרת היועץ המשפטי לממשלה. ובאו חברי כנסת למשרד המשפטים, או שאנשי משרד המשפטים באו אל הכנסת, וחברי הכנסת אמרו: יהא אשר יהא, הסעיף הזה הקובע את סמכות בג"ץ חייב להיות בחוק-יסוד. מדוע? משום שלרשות המבצעת ולרשות המחוקקת בישראל, כמו במדינות אחרות, אין עניין רב בסמכות של בתי-המשפט בעניינים אזרחיים ובעניינים פליליים. אין פיתוי גדול להתערב, ובדרך כלל לא מתערבים, אבל יש להם לא רק עניין רב, אלא יש להם פיתוי עצום להתערב בסמכות של בית-המשפט העליון כבית-משפט מינהלי או בית-משפט חוקתי, משום ששם הוא קובע גבולות גם לרשות המבצעת וגם לרשות המחוקקת.

ולכן, כמו שאנחנו רואים מלשונן של הצעות חוק פרטיות שהוגשו לכנסת, יש חשש שייעשה ניסיון להצר בחוק רגיל את סמכותו, את צעדיו של בית-המשפט העליון. והמעט שאנחנו יכולים לעשות זה לעגן אותו ולתת לו תוקף חזק יותר בחוק-יסוד. אני חושב שהדברים האלה נכונים היום לא פחות מאשר אז, ולדעתי נכונים אפילו יותר מאשר אז.

גם יש החשש שאם ינסו לשנות את ההגדרה של סמכות בית-המשפט העליון כבית-משפט גבוה לצדק, הנוסח לא ייקבע על-ידי נסחי חוק במשרד המשפטים. הוא ייקבע כאן על יסוד אינטרסים פוליטיים, כפי שהכנסת עובדת, ובצדק היא עובדת כך. והתוצאה של הדבר הזה יכולה להיות תוצאה רעה, תוצאה גרועה. לכן, נדמה לי שעקפנו אותה, זה לא חד-משמעי, אבל עקפנו אותה לכיוון הזה של להשאיר את סעיף 15 כחריג בספר החוקים.

לכל היותר אפשר אולי, אני לא רואה את ההצדקה לזה כרגע, אבל אפשר אולי לעבור על הסעיף הזה סעיף קטן אחרי סעיף קטן ולראות אם יש משהו שלא מתקבל על הדעת במיוחד. לאור הפסיקה, לאור הפרקטיקה, אני לא חושב שזה נכון.

אני רוצה להוסיף לסיכום, שכל הטענות נגד בג"ץ, לרבות הטענות ששמענו היום, הן לא לגבי הסמכות. הן טענות במישור אחר לגמרי. הן תהיינה קיימות, ינוסח עניין הסמכות כפי שינוסח. לא יבוא פתרון לזה. הפתרון, אם בכלל, הוא בכיוונים אחרים. צריך לדון. אם הכנסת רוצה לדון ? זה דיון אחר. תודה.

קלוד קליין

אני אנסח את זה בצורה שתצריך את התערבותי. אני פשוט מציע להוסיף תת-סעיף לסעיף 15; 15(ו) למשל, בעניין הביקורת השיפוטית. הכוונה היא שתוגדר הסמכות של בג"ץ לשבת גם כבית-דין לחוקה. עכשיו, אני רוצה להסביר מה היתרונות ואחר כך גם לראות מה ההרכבים האפשריים. אף שאני לא שותף לרעיון של הגבלה של בית-הדין, ההצעה שלי לפחות נכנסת לאותה מסגרת שאומרת - אם אנחנו חיים היום עם הביקורת השיפוטית על חוקים, היא קיימת, לא סביר להניח שהיא תבוטל, אני חושב שכולם יסכימו עם זה, אלא אם יקרה דבר שאי-אפשר לצפות ? אם כן, עדיף להסדיר את העניין. ולכן אני מציע להסדיר את העניין, להסדיר את הסמכות ואת דרך הפעולה של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-דין לחוקה. יש לי כאן כמה רעיונות, ואני אעבור עליהם מהר מאוד, כי זה אולי קצת שולי לגבי הדברים שנאמרו.

אני חושב שהיתרון הראשון הוא של הסדרת הדברים. היום יש אי-סדר. אני אביא דוגמה אחת של הבעייתיות: כולם אומרים שאולי זה לא סביר שכל בית-דין, כל בית-משפט בישראל, יכול לעסוק בביקורת שיפוטית. גם הנשיא ברק אמר את זה כמה פעמים, חזר בו, וחזר שוב לאותו רעיון. לכן, צריך להסדיר את זה.

הדרך להסדיר את זה היא להוסיף סעיף קטן באותו סעיף 15, נניח (ו), שיאמר: בית-המשפט העליון יֵשב כבית-דין לענייני חוקה, הוא ורק הוא יהיה מוסמך - לא לפרש, כי הפרשנות נשארת בכל רמה - הוא ורק הוא יוכל להכריז שחוק סותר אחת מן ההוראות שבחוק-יסוד.

אחר כך, יש אפשרות, לא נדון עכשיו בכל הפרטים, אבל אני רק אומר שצריך אולי הרכב יותר רחב, זה ברור, אולי כל בית-המשפט העליון, לפחות במספר בלתי זוגי. אני אישית כבר כתבתי זאת. אני רק אזכיר שאני חושב שהיה טעם להוסיף כמה חברים מחוץ לבית-המשפט העליון לעניין הזה. זה כבר דיון אחר. לדעתי זה אפשרי. נניח אם יש 13 שופטים של בית-המשפט העליון, להוסיף שני שופטים חיצוניים - זה ייתן הרבה, זה ייתן ייצוג, וזה גם ייתן איזו ראייה אחרת באותו בית-דין לחוקה. אבל יהיה ברור שהבסיס לבית-הדין לחוקה הוא בית-המשפט העליון.

סיגל קוגוט

סליחה, פרופסור קליין, לא היית בדיון הקודם, כשאנחנו אמרנו שאנחנו עושים הפרדה מתודית, רק מתודית - כי המקום הוא ודאי כאן - בין הסמכויות לביקורת על המינהל לבין הסמכויות לביקורת על חקיקה. יהיה לנו הנוסח. כולם דיברו על זה. אנחנו רוצים לשמוע את דעתך, אבל תהיה לנו ישיבה עם נוסח של הצעת ועדת נאמן, ואנשים יעירו עליה הערות. תהיה ישיבת ועדה מיוחדת רק לעניין זה. ודאי שלא נעשה את זה כלאחר יד.

קלוד קליין

אם כן, אפסיק פה. לגבי סעיף 15 כפי שהוא היום, אני לא חושב שיש לגעת בו. אני גם לא רואה אפשרות לשנות את הרעיון שאפשר לפגוע בתפיסת השפיטות של בית-המשפט העליון, זה לא נראה לי ריאלי. לכן אני בוודאי לא מציע לגעת בזה.

ידידיה שטרן

אני כאורח לרגע שלא בקי ברקע רוצה להזהיר את עצמי. בכל זאת אני רוצה לפתוח ולומר שצצו פה בשעה וחצי שאנחנו יושבים נושאים רבים ומגוונים, ומה שמקשר ביניהם זה בסך הכול היותה של הוועדה הזאת ועדת החוקה, חוק ומשפט. נדונו פה הרבה נושאים, ועל כל אחד יש לי מה להעיר. לא ברור לי סדר הדיון.

אם מדברים, כך הבנתי, על סעיף 15, אני חושב שחשוב לשאול בנוסח שהשופט זמיר שאל, האם אנחנו רוצים לגעת או לא רוצים לגעת במישור העקרוני. אם לא נוגעים אז לא נוגעים; אבל אם חושבים לגעת ? במה ראוי לגעת.

מעשה של חוקה הוא מעשה היסטורי. במובנים רבים הוא חד-פעמי בחייה של אומה. ואם אחרי 56 שנה של שימוש בחוקים הללו, בחוק הזה, ובאופן כללי בחוקים הללו, יש הרבה אי-שביעות רצון - ובזה אין ספק - לא מהחוק, אלא מהתוצאה - יש בחברה הישראלית חיכוך ניכר סביב התפקוד הריאלי של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ - אם זה נכון, כקביעת מציאות עובדתית, יכול להיות שזה כשלעצמו מצדיק בדיקה סיסטמטית של העניין.

הלל סומר ידידי שאל: 15(ד)(4) מדבר על ההגבלות או על סרטוט הסמכויות בין בתי-דין דתיים לבין בג"ץ. אמר מה שאמר. לדעתו יש בעייתיות. התשובה שהוא קיבל לא סיפקה אותי. ושוב, האמירה הנכונה של השופט זמיר היתה שאין לנו הגדרה לסמכות. זאת אומרת, התשובה על השאלה הקשה בוודאי ? גם תרבותית גם תיאורטית-משפטית ? בעניין התוויית גבול הסמכות בין מערכת חילונית למערכת דתית במדינת ישראל, היא שהחוקה הישראלית, אם לא יהיה שינוי, תלויה בהגדרת המלה "סמכות", ולדעת פרופסור זמיר אין לה הגדרה ברורה.

האם זה לא הזמן, כשעושים חוקה לישראל, בלי קשר לשאלה מהי העמדה הספציפית לגבי התשובה, לדון בשאלה הזאת ולקבל סוג של פתרון שיקדם אותנו לקראת הכרעה יותר ברורה? אם יש אי-שביעות רצון, ויש אי-שביעות רצון, סביב התשובה על השאלה הזאת, אז על השולחן הזה צריך לתת פתרון, או לפחות לנסות לתת פתרון.

אברהם רביץ

שורש הבעיה הוא בקביעת הביניים של עו"ד ד"ר שלמה כהן, שאומר - לא, יש ספק.

ידידיה שטרן

אנחנו לא ועדה לבדיקת המציאות.

שלמה כהן

אבל השתַתָּ את דבריך על מציאות מסוימת, ועם כל הכבוד, אני חולק עליה - - -

ידידיה שטרן

אבל יש פרופסור למשפטים ועוד פרופסור למשפטים, ואפשר להעמיד קאדר שלם של פרופסורים למשפטים שירגישו שלא בנוח. צודק השופט זמיר. אנחנו לא יודעים מה זה סמכות, וסרטוט הקו לאורך מלה שאין לה הגדרה הוא כנראה סרטוט בעייתי. אני הרי רוצה לקדם את הדיון. אני שואל מה אפשר לעשות, אם אפשר לעשות, כדי לחוקק חוק קצת יותר טוב.

דפנה ברק-ארז

רק כמה הערות קצרות על הדברים שנאמרו, בעיקר על-ידי ידידיה שטרן. אני חושבת שכדאי לחזור להבחנה בין סמכות לבין שיקול דעת, כי אני מוכנה להסכים אתך, וגם עם הרב רביץ, שיש אי-שביעות רצון בחוגים מסוימים, ולא נגיד כרגע יותר או פחות, מהחלטות מסוימות או מגישות מסוימות של בית-המשפט העליון. אבל אני חושבת שאותן מחלוקות ואותה אי-שביעות רצון לא נוגעות להגדרת סמכות בג"ץ. אני חושבת שאותה אי-שביעות רצון, במידה שהיא קיימת, וחלקית היא קיימת, מתייחסת שוב לאופן הפעלת שיקול דעתו של בית-המשפט העליון בחלק מהעניינים. כי גם הרב רביץ, אני חושבת - לא אשים דברים בפיו - יסכים כי טוב שיש לבית-המשפט העליון סמכות לבקר את הרשות המבצעת. מהבחינה הזאת הוא סומך את ידיו על סעיף 15(ד)(2). לכן, אני מוכנה לקבל את ההנחה שלך שיש דברים רבים שנויים במחלוקת, אבל לא לגבי הסמכות.

הערה נוספת, ממש נקודתית, לגבי ההערה שסמכות בג"ץ תלויה בהגדרה של הסמכות וכו'. אני לא רוצה לפרש את דבריו של פרופסור זמיר ? הוא יושב בחדר, הוא יכול לפרש אותם בעצמו ? אבל אני חושבת שכמו שאני הבנתי את הערתו, זה לא שאין הגדרה למושג סמכות, אלא ? כפי שאני חושבת ? פרופסור זמיר וגם אני חולקים על הגדרת הסמכות של ד"ר סומר ושלך.

ומשפט אחרון לעניין זה: גם לפי הגישה שבבית-המשפט העליון נהג לפיה עוד בשנות ה-50, בכל מקרה סמכותו של בג"ץ ביחס לבתי-הדין הדתיים לא היתה תלויה במלים "ללא סמכות", משום שאין חולק - ועל זה אין מחלוקת, אפילו בכתיבה של המצמצמים בביקורת בג"ץ לגבי בתי-הדין הרבניים - שיש לבג"ץ סמכות לבקר אותם גם בעניינים שהם לא של סמכות במסגרת סעיף 15(ג). אלא שבשל ההגדרה היותר מצומצמת במסגרת סעיף 15(ד)(4), ראוי שתהיה נקוטה בידיו של בית-המשפט העליון גישה יותר מצומצמת. אבל ללא ספק זה לא תלוי בהגדרת סמכות.

היו"ר מיכאל איתן

אני מבקש, אולי זאת הנקודה - - - אם אנחנו מדברים, ואתם מעבירים את הכדור לעניין של הפעלת הסמכות, אז אולי אנחנו צריכים להקדיש תשומת לב מיוחדת לדרכי המינוי של השופטים.

אברהם רביץ

או, זה מה שאני רציתי לומר.

היו"ר מיכאל איתן

כי זה הצד השני של המטבע. אנחנו נעבור כרגע לדיון בסוגיה הזאת. שניכם הוזמנתם לדבר על הנושא של מינוי השופטים. פרופסור זמיר עמד בראש ועדה מטעם הוועדה לבחירת שופטים.

ידידיה שטרן

תרשה לי בכל זאת להגיב. שני דברים: ראשית, שלא יובן שכוונת הדברים היא ללכת אל שביל שיש בו העדפה מסוימת, אני הייתי מציע שהחוקה הישראלית תבהיר את הסוגיה. הסוגיה כמות שהיא היום אינה ברורה, סוגיית הקו המתווה בין בג"ץ לבין הפסיקה של בתי-דין דתיים.

הלל סומר

פרופסור זמיר צודק וידידיה שטרן צודק. התשובה ברורה. מה שבג"ץ רוצה הוא יעשה. התשובה מאוד ברורה.

ידידיה שטרן

לא, לא. אלה דבריו של הלל סומר, לא דברי. זה לא המקום להיכנס לפרטים. זה לא המקום, אבל יש גם לי רעיונות. אני חושב שזה סוג של סוגיה שראויה לדיון ספציפי, למרות הגישה הבסיסית שיציב עדיף מאמת, בהקשר זה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל, באמת, אני שאלתי קודם אם יש גם הצעות קונקרטיות.

ידידיה שטרן

דבר שני, רק ריבאונד לדבר הקודם, ואז אני אגש לנושא שביקשת שאדבר עליו. בנוגע לשפיטות, כאן, אולי בניגוד לעמדה שהצד הדתי יאהב, אני סבור שאין דרך אינטלקטואלית, לא תיאורטית ולא מעשית, להגדיר את גבולות השפיטות בחוקה. אני סבור שזה לא מקרה שאין הצעות טובות. ולכן, גם אם יש אי-נוחות, האי-נוחות צריכה להתבטא במדיניות שיפוטית, ולא באמירה נורמטיבית ברמה חוקתית. לדעתי, כל אמירה נורמטיבית ברמה חוקתית תהיה בכייה לדורות, משום שהיא תצמצם את גבולות השפיטות בצורה שאנחנו לא יודעים לאן היא תגיע.

אני כן שותף, מבחינה נפשית הייתי אומר, לתחושה שהאיזון - בניגוד לדעתך - בתקופה האחרונה מוגדר בצורה רחבה; המדיניות השיפוטית לקחה אותנו למקומות שלא היו ידועים בעבר. אני לא סבור שהמציאות השתנתה. היא ודאי השתנתה, אבל לא זו הסיבה היחידה להתקפות. אני סבור שיש גם במציאות השיפוטית שלנו, בדרכי השימוש בסמכות, משום הרחבה מעבר למה שהיה מקובל בעבר, וכאן שוב יש מחלוקת בקריאת העובדות. אבל אני לא חושב שדיונים בחוקה הם הפתרון לשאלה הזאת. כאן אני רק מביע עמדה לגבי מה שנאמר קודם.

עכשיו ניישר קו עם מה שהיושב-ראש ביקש. אני הבנתי שהתבקשתי להציג כאן עמדה כלפי הדואט הזה שהיה ביניכם, הרב רביץ ועו"ד כהן, בשאלה אם יש קשר בין הזהות האישית של השופט לבין טיב השפיטה שלו; אני אומר את זה בצורה חדה יחסית. אני סובר שהתשובה חיובית. אבל אני מבקש לקבל את הגוונים שבדברי, ולא רק את הכותרת שבדברי.

מקובל להציג את זה כאן בישראל כמאבק בין מי שסובר שבית-המשפט צריך לחתור למקצועיות נייטרלית, אובייקטיבית, נטו גרידא, לבין מי שסבור שבית-המשפט העליון צריך להיות ייצוגי במובן מסוים. שני הצדדים עושים לדעתי דה-לגיטימציה לא נכונה לעמדה האחרת. המקצוענים קוראים לייצוגיים - פוליטיים - והייצוגיים קוראים למקצוענים - כאלה שמנסים לשמר, במובן של חבר מביא חבר, את השליטה, ההגמוניה שלהם בבית-המשפט העליון. אני מבקש להביע עמדה שנופלת באמצע, בין שתי העמדות הללו, ויש לה השלכות פרקטיות על השאלות את מי ואיך כדאי למנות שופטים בחברה כמו החברה הישראלית.

בעיני, הגדרת המקצועיות עצמה כוללת לא רק הכרה של כל השבילים הנידחים של המשפט, וזה כמובן תנאי הכרחי, לא רק עמידה איתנה במסורת השיפוטית, מחויבות לתקדים, מחויבות למערכת הנורמטיבית הקיימת, אלא מקצועיות במהותה כוללת גם את המחויבות לזהות מסוימת. לא תיתכן מקצועיות עקרה מזהות. בעיני, מקצועיות עקרה מזהות יש בה פגם מהותי. אין אדם שאין לו זהות, ואני לא רואה דרך, לא נפשית ולא רוחנית וגם לא אינטלקטואלית, לקבל הכרעה ערכית בלי שאתה בא מתוך מערכת זהות פרטית שלך. ולכן, אני לא מקבל את התיוג של הייצוגיות כדבר פוליטי בהכרח. יכולה להיות ייצוגיות שאולי צריך לקרוא לה שיפוטיות - זו הצעה שהועלתה בוועדה שפרופסור זמיר ישב בראשה - אבל לענייני, המונח לא מחייב. מה שחשוב זה התוכן.

שלמה כהן

המונח הומצא בלשכת עורכי הדין.

ידידיה שטרן

אוקיי, הזכויות שמורות לכם. האמת היא שאני מציע שהוויכוח לא יהיה מי בעל זכות היוצרים על המונח, אלא איך מגדירים את המונח. אני עוד לא ראיתי הגדרה טובה שלו. ועל זה צריך לתת את הדעת, כי זה העיקר פה. מה אנחנו מתכוונים כשאנחנו אומרים "שיקופיות"? אנחנו בורחים מ"ייצוגיות", את זה אני מבין. מה אנחנו לא אומרים אני יודע. אותי מעניין, ובעבורי העיקר הוא מה אנחנו רוצים לעשות - לאן אנחנו הולכים כשאנחנו אומרים "שיקופיות" ? וכן האחריות, יציקת תוכן ממשי. ואם תרצו, זו בעצם מטרת דברי, לנסות ליצוק תוכן כראות עיני לתוך המונח הזה.

כדי לשים את הדברים הללו בפרספקטיבה, אני רוצה לומר שהשאלה לכאורה נוגעת לרשות השופטת או אם תרצו לשופטים, אבל זה נכון בה במידה - - - המתח הזה קיים למעשה במקומות רבים אחרים. השאלה היא איזה מטכ"ל אנחנו רוצים. האם המטכ'"ל צריך להיות באיזה שהוא מובן ייצוגי או רק מקצועי? האם אנחנו מעלים על דעתנו שמטכ"ל שמורכב רק מאנשי ימין קיצוני או מאנשי שמאל קיצוני יקרא את המציאות וייתן לה אותם פתרונות מבצעיים כמו מטכ"ל מהסוג השני?

לא רלוונטי לשאול אם השיקול הזה רלוונטי או לא, משום שהוא הכרחי. אין דרך להימלט ממנו. אתה יכול להציע לקבוע כללים, ועל זה אני רוצה לדבר, על השאלה מה עושים נוכח העובדה האפיסטמולוגית שאלו החיים, שהדעה שלך מכתיבה לך את מי שאתה. הזהות שלך, מה שקראת בימי חלדך, זה אתה. זה הסך הכול. זה עושה את ההבדל בינך לביני לבינו. אין דרך אחרת. וזה לא אומר שאין לנו מכנה משותף לשיח. זה לא אומר שזה בא במקום מקצועיות או מחויבות. מובן שהכול במסגרת כללים. אבל אסור לומר שהכללים הם שמייצרים את התודעה בלבדה. זו פשוט לא אמת.

עכשיו, זה נכון למשל גם לגבי פקידי האוצר. האם נכון לומר שפקידי האוצר מקבלים את ההחלטות שלהם רק בדרך מקצועית? ואולי, רבותי, יש קשר בין ההשקפה המדינית-החברתית שלהם לבין דרכם בהקצאת המשאבים בתקציב המדינה? אז אם כל אנשי האוצר - - -

היו"ר מיכאל איתן

חשבתי שהכנסת קובעת את זה. אנחנו ככה גם לא קובעים לגבי בתי-המשפט, גם לא לגבי פקידי האוצר, אז מה אנחנו עושים פה בעצם? אנחנו בעניינים הגדולים.

ידידיה שטרן

אני רוצה לומר שהטיעון שלי לא מוגבל לנושא הדיון פה, וראוי לראות אותו כך; הנושא נוגע לכל ההוויה של קבלת החלטות בכל תחום שהוא. עכשיו, כמובן שתחום המינון בין המקצועיות לייצוגיות צריך להשתנות לפי טיבו של התחום. לדעתי, בתחום שלנו המינון צריך להיות משמעותי דווקא לכיוון מתן תוכן לזהות, יחסית לשתי הדוגמאות שהבאתי קודם, המטכ"ל והאוצר.

כמה שיקולים רלוונטיים, אני חושב: (א) ככל שלפעולה יש השפעות חברתיות שחוצות את החברה על-פי השסעים המרכזיים בה, כך לזהות האישית יש יותר מקום לבוא לידי ביטוי בדרך קבלת ההחלטות. אם תחשבו במונחים כאלה, ודאי שבית-המשפט חשוב מאוד. (ב) ככל שמשך הזמן שאליו מתמנה המתמנה ארוך יותר, ולכן היכולת להגיב על שינויים קטנה יותר, כי הוא כבר מתמנה, כך גם יש חשיבות יותר גדולה שתיווצר מין מניפה של זהויות בתוך הגוף המחליט. אז קציני צבא מתמנים למטכ"ל נניח לתקופה מסוימת, פקידי האוצר גם הם לתקופה אפילו קצרה מזה, אבל שופטים מתמנים בדרך כלל לתקופה ארוכה הרבה יותר - עד גיל הפרישה - וצריך להקפיד, אם כן, הרבה יותר. (ג) אופי ההחלטות המתקבלות - יש גופים שמקבלים החלטות אופרטיביות מעיקרן, ויש גופים שמקבלים החלטות עקרוניות. בית-משפט הוא מוסד שהאתוס שלו שמרני, שהוא מחויב לתקדים. הוא לא עושה מהפכות כל יומיים. לכן דווקא בגלל זה יש חשיבות לשאלת הזהות וכו'.

תראו, כדי שיתקבלו דברי עליכם, כולכם, אף שכולכם באים מכיוונים שונים, אני רוצה להיעזר במינוחים. אני חושב שהדעה שמדברת על מקצוענות כאתוס של בית-המשפט העליון מתייחסת למקצוענות באופן צר, כאילו השופט יכול לעשות פעולה שהיא בעלת אופי סמי-מדעי, ניתנת לבדיקה, ניתנת לכימות, ניתנת לאימות על בסיס קריטריון חיצוני כלשהו, וזה כמובן לא קיים; כאילו פעולת השפיטה היא פעולה אוניברסלית, דהיינו, בתרבות אחת ובתרבות שנייה ובתרבות שלישית בהכרח יגיעו לאותה תוצאה, דבר שבוודאי לא יקרה; וכאילו יש פה איזה אלמנט אובייקטיבי. זו מקצוענות במובן הצר, ואני מציע להתנגד לה. הנהייה אחרי סוג כזה של שופט ברורה לגמרי: ניתן לסמוך עליו. שופט כזה הוא חסר פניות. שופט כזה, אם הוא רק מוכשר דיו, אם האיי-קיו שלו גבוה מספיק, סביר שנרצה שהוא יסדיר את המחלוקות המורכבות בחברה שלנו. הוא לכאורה מתאים ביותר.

אבל רבותי, אין כל ספק, ואני חושב שכולם יודו, שהמקצוענות הצרה מניחה הנחות שהן כולן לא ריאליות. היא מניחה הנחה שלכל שאלה משפטית יש תשובת אמת אחת הכרחית; לא נכון. היא מניחה הנחה שמערכת הכללים של המשפט היא הרמונית, דהיינו, שאין סתירה בין חוק אחד לחוק שני, ויש בכך תשובה הכרחית על כל שאלה בחוק; ודאי שלא נכון. המשפט איננו אובייקטיבי.

למשל, פרופסור הארט, מורנו ורבנו, סובר שהמשפט זה כללי שחמט. כללים של שחמט לא משתנים כשמשתנה זהות המשַׂחק. אני תוקף את העמדה הזאת. אני סובר שהנשיא ברק לא מקבל את העמדה הזאת; גם אני לא. אין לנו מחלוקת. העמדה הזאת בוודאי לא מקובלת על רבים, ופרופסור ברק כותב: "כללי פרשנות המעלים פתרון אחד ויחיד הם אגדה" - אמירתו של פרופסור ברק; ואני הקטן כמובן מסכים.

אין עקרונות שמנביטים תוצאה הכרחית, ודובר על זה קודם. יש מתחם של אפשרויות לגיטימיות, יש מתחם - תשובה לך: לא הכול אפשרי, אני מסכים עם מה שנאמר פה, אבל יש מתחם. לא תשובה נקודתית. איך נבחר בתוך המתחם? אין הוראה מחייבת. יש שיקול דעת שיפוטי. איך יפעל שיקול הדעת השיפוטי? תלוי מי מפעיל אותו. במה זה תלוי? רק במומחיות שלו? רק במספר פסקי-הדין שקרא? אולי זה כרוך בשאלה איפה הוא חונך ומה הוא למד ומה הוא ספג.

היו"ר מיכאל איתן

הוא מביא את זה אתו אל כס המשפט.

ידידיה שטרן

אז אנחנו מסכימים שתהליך השפיטה הפרשני איננו מצטמצם ליישוב פורמלי, אלא גם לקביעת העובדות, ואגב, בדרך כלל זה נסתר בדיון. מדברים על פרשנות העובדות, ולדעתי גם בירור העובדות מבטא מגוון אפשרויות ראשומוני.

מה אם כן הבעיה? אם כולם מסכימים, כמו ששלמה כהן אומר, מה הבעיה? בעיני לפחות, הבעיה היא רמת המודעות הנמוכה לקשר האפשרי בין מה שאמרתי עכשיו, שלכאורה הכול מסכימים לגביו, לבין השאלה את מי כדאי למנות לשופט. כאן נוצר נתק. אני טוען ששופט חייב לפסוק באופן לא פרטי. שופט חייב להרגיש מחויבות להמשכיות תקדימית, למסורת שיפוטית, לרצף לוגי ורעיוני. הוא בא מ-school of thought שלפיו הוא לא יכול לבוא באופן עצמאי ולעשות כרצונו בקו המחשבה או באסכולה. אבל הרכיבים הספציפיים של ניסיון החיים שלו, של הגירויים התרבותיים והחברתיים שלו וכדומה, הם כולם לא רק אילוץ, הם ההכרח, והם הלכתחילה של תהליך קבלת ההחלטות שלו. וכל זה הכרחי כשאנחנו שואלים את השאלה את מי אנחנו ממנים לשופטים.

אם אנחנו ממנים לשופטים אנשים שאנחנו לא יודעים מה התשובה שלהם, מה מקורות ההזנה התרבותיים שלהם, מי הם במובן היותר עמוק מהשאלה אם הם מקצוענים, אם הם כתבו פסקי-דין טובים - אנחנו גורמים שישבו בבית-המשפט, לאו דווקא העליון, אנשים שהם מקצוענים במובן הצר, אבל לא מקצוענים במובן שאני מציע כאן לפניכם.

מקצוענות וייצוגיות, כפי שאני מדבר עליהן, הן לא מונחים הפכיים, הם מונחים משלימים זה את זה. אם זקוקים להוכחות, אז בשנה האחרונה, ב-2003, התפרסם בארצות-הברית מאמר מרתק, ואני מציע שאנשים יקראו אותו. הוא נבדקו אלפי פסקי-דין של שופטים בערכאה פדרלית, ערכאת ערעורים פדרלית. בדקו אמפירית את פסקי-הדין שלהם בסוגיות שחוזרות על עצמן הרבה פעמים בהרבה מקרים. סוגיה אחת שנשאלה: אישה שמתלוננת על אפליה על רקע מיני ? האם באופן כללי תלונתה תתקבל, כן או לא? התברר שאם שלושת השופטים מונו על-ידי דמוקרט, היא תזכה ב-75% מהמקרים, על-ידי שני דמוקרטים ורפובליקני אחד - ב-49% מהמקרים, על-ידי שני רפובליקנים - ב-38% מהמקרים, ואם על-ידי שלושה רפובליקנים ? היא תזכה ב-31% מהמקרים. זו תוצאה פסולה לחלוטין של שיטת מינוי פוליטית, ואני לא בעדה. אבל בואו לא נסגור את הדברים במנעול. יש פה אמירה חשובה לענייננו.

הנתונים האלה מלמדים אותנו שהשופטים שם אין להם תודעה של צדק? הם לא מעוניינים לעשות הישר והטוב בעיני המחוקק? הם לא משחקים את המשחק שאנחנו משחקים פה? ודאי שכן.

אם תרשו לי להיות קונקרטי, אני לא רוצה לזרוק אבן לתוך השלולית הרגועה שלנו ? מקרה מוזר הוא שבכל הנושאים המרכזיים, בפסקי-הדין הקלאסיים של דת ומדינה בישראל, השופטים הדתיים היו בהם בדעת מיעוט. הם מקצוענים, חוץ מזה שהם בדעת מיעוט. אז בואו נסתכל במציאות ונאמר: יש כאן עובדות שמחייבות טיפול. אני רוצה להדגיש, אני לא שם את עצמי בתוך המשבצת שאומרת אז בואו נהיה פוליטיים, אז בואו נהיה ייצוגיים. אני רוצה להדגיש את המורכבות, אני רוצה להגיע להצעה.

רבותי, אני מציע קודם כול לוותר על הרעיון של שופט ייצוגי סקטוריאלי. אני מציע לוותר על הרעיון. הוא לא מביא תועלת לאיש, חוץ מקצת כוח סמלי שיש פה.

במסגרת זו צריך להוריד, לדעתי, מעל סדר היום ? ואני יודע שהועלו פה הצעות; לדעתי הן לא ראויות ? הכללת אנשים שאינם בעלי השכלה משפטית בבתי-המשפט. ערכם של אנשי רוח, אנשי דת ? רב כמובן בעיני, אבל אני לא חושב שהאנשים הללו יוכלו לתפקד בפועל כשיצטרכו לעסוק בחומרים משפטיים. הם ימצאו את עצמם לדעתי חסרי אונים, שבויים ב"הוראות" שיקבלו מחבריהם המקצועיים. תהיה זילות של המעמד שלהם בבית-המשפט. הם לא חלק מהשפה המשותפת המשפטית, ולכן ככל שיהיו גדולים, יוקטנו על-ידי ההליך עצמו.

אני גם חושב שהאנשים הללו, בגלל שהם לא שותפים למסורת השיפוטית, עלולים לקבל החלטות אישיות מדי. לדעתי, הרכיב הזהותי, אם לא יאוזן על-ידי רכיב מקצועי, עלול להביא לתוצאות לא רצויות.

קריאה

אני לא צריך להגיד לך שאתה יכול למצוא בישראל הרבה מאוד רבנים משפטנים וכן הלאה. הרבה מאוד, לא אחד ולא שניים.

ידידיה שטרן

מנקודת ראות האינטרסים של הדתיים, לא הייתי מציע - אם מותר לי רגע לדבר בצורה סקטוריאלית - לא הייתי מציע שניקח אדם שאיננו יכול לספק לכלל הישראלי פתרונות, רק משום שהוא מגיע עם מיומנות או עם השקפת עולם ייחודית פרטיקולרית. אני מתנגד לזה.

זה דבר אחד. הדבר השני - אני כמובן התנגדתי - אני רק חוזר לשופט המקצוען הצר, זה שאין לו תווי פנים ייחודיים, "האיש ללא תכונות" אני קורא לו ביני לביני כשאף אחד לא שומע, כי הוא יודע את המשפט, הוא בא מ- nowhere והוא הולך ל-nowhere - לא מאמין בו.

אני גם טוען שהשופט הדתי והשופט הערבי והשופט המזרחי, מלבד הפונקציה הסמלית, בפועל אינם מספקים מענה של ממש במציאות. רבותי, בבית-המשפט יש תהליך שגדולים וטובים ממני קוראים לו מיתו-תרפיה. מה זאת אומרת מיתו-תרפיה? אנחנו השופטים שמייצגים את ההגמוניה פטורים מלטפל באינטרסים של הדתיים או של הערבים או של הנשים; הנשים - זה כבר נפתר - אוקיי, פעם זה היה - משום שיש להן נציג בהרכב. הוא יגיד את הדברים הנכוחים שלו, הוא יביא את עמדת המשפט העברי, יתבל אותה בלשון משנאית יפה, יוסיף לעוגה קצת מלח או סוכר - תלוי איך מסתכלים על זה - אבל אנחנו דנים כמו שההגמוניה רוצה שנדון. אבל אנחנו פטורים. לנו יש תרפיה, כי מישהו אחר ? אנחנו שמים אותו בתוך המיתוס הפרטי שלו, והוא יטפל במיתוס הפרטי שלו; ממילא אני יכול לקדם את המיתוס הפרטי שלי. אין לי מחויבות כלפיו, כי הוא דואג לאינטרסים הללו.

אני חושב שהשופטים הדתיים, אם מותר לומר, לא סיפקו את הסחורה, במובן התרבותי, לקהל שבחר אותם; וזה לא משנה אם זה טוב או רע. לא בזה אני דן כרגע. מבחינת התוצאה הם לא סיפקו את הסחורה לקהל ששלח אותם, משום שבדרך הטבע הם נשארו בעמדת מיעוט. תשאלו: אז מה אתה מציע? תמיד הם יהיו עמדת מיעוט. אתה רוצה שהם יהיו רוב? מישהו צריך להיות בעמדת מיעוט. אז מה הפתרון? לאן הולכים?

אני מציע דבר שהוא קצת יותר עדין, אני רוצה לקרוא לו "השופט המקצוען הרחב". זו העמדה, זו ההצעה שלי, ומובן שצריך לחשוב איך מממשים אותה, אבל באופן כללי אני רוצה לומר שמאחר שאני מסתכל על השופט לא כעל מייצג זהות אלא כעל בעל זהות - ואני מבקש לשים לב להבחנה - הוא לא פֶּה של סקטור, הוא מביא את עצמו לשיפוט. זה דבר שונה לגמרי בתפיסה התודעתית.

אני רוצה לומר שבעצם לא צריכה להיות בבית-המשפט העליון הגמוניה ופריפריה, כפי שבפועל יש היום. זה כבר לא מתאים לחברה הישראלית. רבותי, הפריפריות, אם תרצו, במידה רבה מאוד מצרות את התוך של ההגמוניה בחברה הישראלית. זה צריך לבוא לידי ביטוי לא על-ידי שופטים סקטוריאליים, אלא על-ידי הרכב מאוזן בבית-המשפט העליון. קרי: ברור לי שאין דרך להביא לתוך בית-המשפט את מלוא קשת הזהויות בחברה הישראלית. אי-אפשר. והרי שופט חרדי גם לא מייצג אותי למשל; או שופט דתי שהיה במחוזי ובמקרה יש לו כיפה על הראש, אבל הזהות הדתית שלו היא לא חלק ממנו, גם הוא לא מייצג אותי וכו' וכו'. ושופט ערבי מוסלמי לא מייצג את השופט הערבי הנוצרי, והאיש בכפר לא מיוצג על-ידי האיש מהעיר. אז ברור שאי-אפשר ללכת לרמת רזולוציה. ואני לפחות לא חושב שראוי להגדיר את בית-המשפט העליון מעל לגבולות שקיימים היום.

לכן אני חושב שקודם כול צריך לשנות את השיח, אחר כך צריך לחשוב על דרך מינוי של שופטים שקודם כול תחשוף, בכנות ככל האפשר, את הזהות הפרטית של השופטים, לא תראה בה מכשול, לא תראה בה זילות של תהליך הבחירה. צריך למצוא את הדרך לעשות את זה מכובד. אבל צריך לעשות את זה. זה לא נכון להגיד שזה לא רלוונטי. ושנית, אני חושב שדבר בסיסי בתכונת השיפוט, מלבד דברים שכולנו יודעים - מזג שיפוטי יושר וכדומה - דבר חשוב במיוחד הוא הרעיון של I as you - יכולת האמפתיה והסימפתיה של השופט לזהויות אחרות. הייתי רוצה שופטים שהם בעלי ביקורת על הזהות של החברה שממנה הם באים.

מה שאני מנסה לומר הוא שבחלקים מסוימים של המשפט, ובעיקר במשפט הציבורי, ופה אני רומז לדברים שאולי יידונו בעתיד, בחלקים מסוימים של המשפט הכרחי למנות אנשים "רחבים" שאינם מסתתרים מאחורי הגדרת המקצועיות הקלאסית. האם הוועדה הקיימת לבחירת שופטים מתאימה לכך? כן או לא? לעניות דעתי, בשינויים קטנים, כן. ואני מניח שפה אני חולק על חלק מחברי. האם היא עושה את זה בפועל עד היום? אני חולק על חלק אחר מחברי - לדעתי, בחלקים גדולים לא.

דפנה ברק-ארז

אני רוצה לשאול את ידידיה שטרן שאלות הבהרה כדי להבין בדיוק מה הוא רוצה, כי הדברים היו מאוד עמוקים ומאוד מעניינים, אבל אני רוצה לשאול, בפן המעשי של הדיון, אחרי שהשתכנעתי, נניח, שחשוב הצד האישי ואנחנו רוצים גם אנשים שאנחנו יודעים מה הם חושבים, ואנחנו לא רוצים אנשים ללא תכונות. אבל בסופו של דבר, כאשר תהיה מעין הכרזה כזאת, אולי שימוע לגבי השקפות עולם של שופטים, האם בסופו של דבר זה לא ייתרגם לוולגריזציה של כיסאות, בסופו של דבר? כלומר, אחרי שהוועדה לבחירת שופטים - - -

היו"ר מיכאל איתן

היום אין וולגריזציה של מינוי? אני שואל.

דפנה ברק-ארז

אבל אנחנו מביטים אל עתיד יותר טוב.

אני מנסה להבין במה ההצעה "מרימה" אותנו מתוך בעיות שאנחנו מתמודדים אתן. אני מבינה שאתה לא היית רוצה שכך ייעשו הדברים. אבל בסופו של יום, האם לא זה מה שיהיה? אדם יחשוף את השקפת עולמו, וגם החשיפה הזאת, דרך אגב, תהיה פשטנית, כי ברוב הדיונים אי-אפשר לומר אם אתה בעד הפלות או נגד הפלות, נניח, אם לוקחים את ההקשר האמריקני. בתור שופט אתה עושה דברים קונטקסטואליים, אתה בוחר את ההקשר. אתה גם לא רוצה אדם שמציג את השקפת עולמו בססמאות. בסופו של דבר, האם ההרכב יהיה דומה להרכב של הוועדה לבחירת שופטים? זה לא יהיה בעצם שיטת הכיסאות אבל בשם אחר?

ואולי עוד חצי שאלת הבהרה: האם השיטה שאתה מציע היא לא בעייתית במיוחד לגבי מועמדים שבאים מעולם השפיטה? אם אנחנו חושבים למשל על אנשים שבאים מהאקדמיה או מהפרקטיקה, אז אפשר להבין שהם אנשים, נניח, שיש להם רקורד ציבורי, והם התבטאו בהרבה הזדמנויות ואפשר לשפוט את הדברים. אך שופטים בערכאות יותר נמוכות, אתה היית רוצה שהם לא יהיו כל הזמן במצב של גילוי מלא של השקפת עולמם. לכן אנחנו נמצאים פה אולי באיזה דיסוננס.

ידידיה שטרן

התשובה לא יכולה להיות חדה. אבל אני חושב שבעצם ההסכמה שזה תפקיד הוועדה יש צעד גדול מאוד קדימה. אם מקבלים את הניתוח, אפשר לחלוק על פרטים, אבל אם מקבלים את התזה הבסיסית שאני מציג כאן, דוחים תזה אחרת.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא הבנתי. מה בפועל ההצעה?

ידידיה שטרן

עדיין לא דיברתי על המבנה של הוועדה לבחירת שופטים ואיך ייראה בית-המשפט העליון; אלה סוגיות הנובעות מהשאלה. כרגע אני מדבר במשבצת הראשונה. אני מציע שינוי תודעתי הגון, שאומר: זה לא נכון להסתיר שמטרתנו לשקף את החברה הישראלית בבית-המשפט. זה לא נכון לומר שאפשר לשקף את החברה הישראלית בלי לדעת את עמדות המועמדים בנושאים מרכזיים. זה נכון שיש חשש, דווקא בגלל השיקוף, לזילות. צריך למצוא את הפתרונות, למשל, ישיבות סגורות של הוועדה. אם אי-אפשר לסמוך על הוועדה שדיוניה לא יפורסמו, אינני יודע, האם הזנב צריך לכשכש בכלב? האם אנחנו לא צריכים לקחת את האנשים ולדעת מי הם רק בגלל שיש לנו בעיות ביישום?

אני מציע את המטרה ומציע לפעול להשגתה. יש פה אנשים שמכירים את המצב יותר טוב ממני, כמי שגם לא מעורה בתהליך וגם לא ישב בוועדה, ואני לא אשמח לתשובות שזה כבר נעשה. אני יודע שזה מה שיישמע. אני לא חושב שזה מה שנעשה. ואם יוסכם שזה לא מה שנעשה ויש מה לעשות, בעיני זו תרומה גדולה. איך ה-common law של הבחירה יממש את העניין הזה? אינני יודע. זה תהליך ארוך של ניסיון וטעייה. אני מציע רק להגדיר את המטרה בשלב הנוכחי.

היו"ר מיכאל איתן

עדיין אין הצעה. שים לב. אני חושב שמתאים שפרופסור זמיר ידבר עכשיו, ייתן מענה, ואחר כך אנחנו ניתן לחברים לדבר, לד"ר קליין, שלא דיבר עוד היום, לחבר הכנסת פינס ולחבר הכנסת רביץ. נראה שלא נגיע היום לנושא אחר. אנחנו עוד לא מסיימים את הדיון בחוק-יסוד: השפיטה.

יצחק זמיר

אני מסכים לכמה דברים של פרופסור שטרן עד כדי כך שאני חושב שהוא בעצם התפרץ לדלת פתוחה, אני חושב באמת שמה שנראה כמו המלצה על יסוד קו מחשבה מעמיקה וגם הצגה יפה, בעצם מייצג את מה שהשופטים בדרך כלל חושבים, לרבות חברי הוועדה לבחירת שופטים, והייתי אומר - כל משפטן רציני.

יתרה מזאת, אני חושב שמה שהוא מציע, ביסודו של דבר, זה מה שנעשה, להוציא אולי המשפט האחרון שלו, משום שפרופסור שטרן אמר, כשדיבר על הצד המעשי, שהוא בעצם לא מציע שינוי דרסטי, אלא אולי שיפוץ מסוים של הרכב הוועדה לבחירת שופטים. מה שכן מטריד אותו זה הדרך שבה הוועדה לבחירת שופטים מתפקדת.

אני רוצה שוב לעשות, ראשית, את אותה הבחנה שעשיתי בדיון הקודם. אנחנו כאן עוסקים בקביעת מסגרת לסמכות או להרכב של הוועדה, לא בדרך שבה בעל הסמכות מפעיל את סמכותו. זוהי שאלה, אבל השאלה הזאת לא תלויה בהרכב. אתה יכול לשנות את ההרכב לחלוטין, והתפקוד יהיה גרוע לחלוטין מבחינתו של ידידיה שטרן, לא מבחינתי. אלו שתי שאלות נפרדות. השאלה היא מה צריכה להיות המדיניות, התפיסה של הגוף הבוחר את השופטים, יהא הרכבו אשר יהא. וזה לא דבר שנקבע בחוקה. בחוקה כן קובעים כיצד השופטים מתמנים, מהו ההרכב של הגוף שממנה אותם. אבל אתה לא יכול לבוא ולהכתיב להם מדיניות מסוימת; יכול להיות שהיא טובה להיום, בהרכב מסוים של הכנסת, ולא תהיה טובה מחר.

מעבר לזה, לפי דעתי, כמי שהתנסה בתהליך של מינוי שופטים - אני חושב שאולי חבר הכנסת איתן התנסה בזה, אני לא יודע מי עוד סביב השולחן הזה - על יסוד הניסיון אני חושב שהוועדה מתפקדת כפי שאתה רוצה או מציע שתתפקד. זאת דעתי. אלה רק דברי הקדמה.

מיכאל איתן

נדמה לי רק - ותרשה לי לתקן את דבריך באיזו נקודה - לגבי העניין הזה של הגישה, של הצורה, שהוא שם אותה על השולחן, שמדובר בטיפול בהשקפות עולם. נדמה לי שבוועדה דווקא זה היה לא לגיטימי. קרה פעם ששאלו, אתה פעם שאלת מישהו, את אחד המועמדים, שאלה לגבי השקפת עולמו או איך היה נוהג במקרה כזה או אחר באחת הסוגיות הפוליטיות שהיו על הפרק, והיתה על זה ביקורת קשה מאוד. אחר כך היתה פעם נוספת שמישהו שאל זאת, ואני דווקא ראיתי איזו שהיא תרעומת. אמרו שזו כאילו שאלה מתחת לחגורה; אני חושב שזה היה קשור בנתניהו, היתה איזו שאלה פעם. ופעם אחרת, באיזה עניין קונקרטי שאלו את אחד המועמדים - - - ואמרו שלא, שזו שאלה שאסור לשאול; בסוגיה שהיתה קשורה באיזה אירוע ומתוכה ניתן היה ללמוד, נגיד על גישה מסוימת, אמרו: לא, אסור לשאול שאלות כאלה.

יצחק זמיר

התשובה תלויה בשאלה מה פירוש השקפת עולם, פרופסור שטרן מסכים אתי, ואני מניח שגם אנשי הוועדה מסכימים אתי שהשקפת עולם שיש אתה הזדהות עם מפלגה פוליטית היא פסולה. אתה לא ממנה מישהו שיהיה נציג נאמן - - - אז השאלה היא מה פירוש השקפת עולם לגיטימית בהקשר זה.

אני קודם כול רוצה להציג הצגה עובדתית את הוועדה שמונתה לבדיקת הנושא הזה - דרך הבחירה של שופטים. זה שנים אחדות הביקורת על השיטה הקיימת היא ביקורת קולנית. יש עמה גם תרעומת והצעות שונות לשינוי השיטה. היא הביאה את הוועדה לבחירת שופטים להחליט לפני כארבע שנים על מינוי ועדה שתבדוק את הנושא הזה ביסודיות. מונתה ועדה ששיקפה את ההרכב של הוועדה לבחירת שופטים, במובן הזה שהיו בה שופט - אני כיהנתי אז כשופט - חבר הכנסת - זה היה פרופסור אמנון רובינשטיין - וחבר לשכת עורכי הדין - זה היה עו"ד גיא רון.

היו"ר מיכאל איתן

לפחות שני חברים מזוהים עם מרצ. אז אנחנו חוזרים לאותו עניין; בדיוק לאותו עניין. אני לא מדבר על השופט; אף אחד לא יודע את עמדותיו. אבל שני החברים, אחד חבר פעיל במרצ, שניהם פעילים בעצם במרצ. גם יורי הוא פעיל שמאל. הוא לא איש מרצ? הוא איש שמאל מובהק עם דעות שמאל מובהקות. הוא מתגאה בזה. למה אתם מחביאים את זה מתחת לשולחן? זה לא בושה. אנחנו פתוחים. אבל כשמקימים ועדה כזאת, ובתוך הוועדה - - -

אני אומר שבאמת השימוש במפלגות יוצר בוויכוח הזה זילות. אבל אנחנו יודעים שבכל העולם הדמוקרטי וגם במדינת ישראל יש גושי מחשבה, יש אנשים שנחשבים יותר שמרנים, ליברלים, שמאל וגושים דתיים. זה פחות או יותר יש בכל מקום. לכן אמרתי, לא מפלגות. לא מעניינות אותנו מפלגות. מעניינות אותנו השקפות עולם. והבעיה המרכזית, שלמה - זה לא יעזור לכם, אתם יכולים לצעוק עד מחרתיים - היא שבית-המשפט העליון מזוהה בצדק עם השקפה שנקראת, נגיד בארצות-הברית, "ליברלית". אני לא רוצה להגיד שבישראל היא נקראת ליברלית, כי אני ליברל, ואני רואה את עצמי ליברל לאומי. אתם יודעים למה אני מתכוון. בישראל היינו אומרים "ליברל שמאל". עם זה בית-המשפט מזוהה היום.

אני אומר עוד הפעם: אתם רוצים לברוח מהבעיה - תברחו מהבעיה. כולם יודעים על מה אני מדבר.

שלמה כהן

אתה אומר דברים חסרי יסוד. כל הסקרים סותרים בדיוק את מה שאתה אומר. הרי בבחירות, במערכות הבחירות האחרונות, רוב הציבור הצביע בעיקרון למפלגות ששייכות לגוש המרכז ימינה. ורוב עצום של הציבור נותן אמון בבית-המשפט העליון.

היו"ר מיכאל איתן

גם אני נותן אמון. אתה חוזר פעם אחר פעם על הטיעון הזה. אני רוצה לומר לך, זה טבעם של בני אדם; יש מוסדות כמו הצבא, כמו המשפט, שחברה לא יכולה להתקיים בלעדיהם. ואלה מוסדות שבכל מדינה ובכל חברה אפריורי מקבלים שיעורי תמיכה עצומים. יש כאן ספר - מחקר שנערך על-ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה ועשה השוואה של רמת האמון במדינות הדמוקרטיות המערביות. רמת האמון במדינת ישראל כלפי בית-המשפט נמצאת בירידה מדאיגה מאוד, והיא נמצאת ברמה פחותה מרמות אמון במרבית הדמוקרטיות המערביות. אל תשווה את זה לרמת האמון בכנסת, כל פעם אתה משווה את זה לכנסת. עזוב את הכנסת בצד.

עכשיו כך: אתה יכול לדבר. תגיד לי, אתה מדבר בשם מי? בשם אותו גוף שאתה אומר שהפסיד בבחירות פעם אחר פעם? אני מדבר עכשיו בשמי, בשם גלעד ארדן, בשם אליעזר כהן, בשם הרב רביץ, בשם אותו גוף שמנצח פעם אחר פעם בבחירות. ואני, מיכאל איתן, אומר לך עכשיו, אני לא בעד שגם מוקד הכוח הזה - אולי זה בריא שלא מי שזוכה בשלטון זוכה בכול. עדיף שמוקדי הכוח יהיו מפוזרים. עדיף שההרכב של בית-המשפט יהיה שונה מההרכב ששולט בכנסת מבחינת הדעות והמחשבות. אולי זה עדיף. אני חושב שזה עדיף. אני אפילו בטוח שזה עדיף. אבל דבר אחד לא בסדר: שאנחנו מרגישים שאין קול שיוצא משם, קול של מיעוט שיוצא משם. אנחנו לא רוצים את השליטה שם, אני לא רוצה שליטה שם. אני רוצה מגוון דעות, ואני לא רואה את מגוון הדעות הזה. אני רואה את כולם מתיישרים עם מגמות, ואין שם או שניים או שלושה שיגידו משהו אחר. לא שומע.

קריאה:

אתה מכיר את השופט אדמונד לוי?

היו"ר מיכאל איתן

אני רואה אותו כותב: אני מסכים, אני מסכים. שלמה, אתה יכול להגיד מה שאתה רוצה, אבל שלא תחשוב שאתה משכנע מישהו. אני מבטא מחאה, לא שלי אישית. אני לא לבד. אני מראה לך מה קורה פה, סביב השולחן הזה. אז או שאתם רוצים להתחשב ולתת מגוון ולחנך את האנשים שזה לא נורא שבית-המשפט יהיה שונה מהכנסת, זה אולי טוב לכולנו, גם לרוב בכנסת, או שאתם רוצים שתישאר התחושה שהוועדה שבוחנת - כל אחד שם מביא חבר בדמותו ובצלמו. ואחר כך תתפלאו על אחוזי הצניחה ועל הביקורת שלנו. אז בסדר. תקבלו את זה. תגידו כל הזמן שזה לא נכון וזה לא יכול להיות וכולנו הוזים.

שלמה כהן

אמרת כל כך הרבה דברים שלא מתיישבים עם המציאות. לצערי לא רשמתי, ואני לא רוצה להיכשל. ראשית, אני פה, להבדיל ממך ומהאחרים, לא יושב בתור נציג של שום גוף פוליטי. אני ראש לשכת עורכי הדין, ואני מדבר בשם לשכת עורכי הדין, על בסיס של החלטות של המוסדות המוסמכים של הלשכה.

נדמה לי שידידיה שטרן אמר פה משהו - שכל אדם מביא אתו איזו שהיא זהות - ואף אחד לא חולק על זה. אבל זה לא קשור. אתה רוצה? אני אציג לך ואתן לך את החלטות המוסדות המוסמכים, שהתקבלו ברוב דעות גדול, נגד שינוי ונגד הצעת החוק שלך לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים.

היו"ר מיכאל איתן

היה הרכב בראשות ראש לשכה אחר שהיו לו דעות אחרות.

שלמה כהן

סליחה, היתה גם כנסת אחרת שחשבה אחרת ממה שאתה חושב עכשיו. אני מדבר אתך על לשכת עורכי הדין בשש השנים האחרונות. היא מקבלת החלטות ברוב גדול מאוד במוסדותיה המוסמכים, ואני מייצג פה את העמדות האלה, ולא עמדות של שום דבר אחר - אם זה מצטלב ואם זה לא מצטלב עם עמדות של גופים אחרים. זה הדבר הראשון.

הדבר השני, הנחת היסוד שלך, ששיעור האמון של הציבור בבית-המשפט בכלל, ובעיקר בבית-המשפט העליון, נמצא בירידה, אינה נכונה, לפי כל הסקרים. תביא את סקרי המכון הישראלי לדמוקרטיה, תביא את הסקרים של כל העיתונים שמתפרסמים אחת לכמה שבועות.

גלעד ארדן

גם לי יש אמון מלא בבית-המשפט בשאלות נקודתיות ספציפיות; אך אין לי בו אמון שיכריע בנקודות ספציפיות שקשורות בדברים שדיבר עליהם ידידיה שטרן. אבל מה אנחנו נתפסים פה לאמון? אפשר להשוות בכלל בין גוף שמנהל כל דבר פתוח מבחינת הציבור לבין גוף שרק הדיון עצמו בו פומבי? איך מגיעים להחלטה - אם למשל היינו מציגים בפני הציבור איך פסלו את הפרופסורית בתל-אביב האם האמון הזה היה גדל או פוחת? חלק מזה הוא שהדיונים בבית-המשפט העליון לא מוצגים לציבור; אין שם מצלמה כל הזמן. אולי האמון הזה היה פוחת? בוא לא ניתפס לא בזה ולא במה שהכּנסת חושבת. כי טומי לפיד, נגיד, כשהיה x, חשב ששיטת הוותק לא טובה, והיום הוא פתאום שותק. הפוליטיקאים - בסדר, אבל כשצריך לדון לגופו של עניין אם משהו נכון או לא נכון, אז אין קשר מי תומך, מה תומך ומה הסקרים אומרים.

שלמה כהן

תן לי לענות לך על שלושה דברים חסרי יסוד שאמרת. האחד הוא מי אני ואיזה עמדות אני מייצג; השני, שהוא מאוד מאוד חשוב, הוא שאתם מייצרים בעיה שלא קיימת.

גלעד ארדן

אצלך היא לא קיימת. במיליה שלך זה לא קיים.

היו"ר מיכאל איתן

חוצפה כזאת, אתה בא ואומר לי שהבעיה שלי לא קיימת, ואני חושב שהבעיה קיימת. אתה אפילו לא מוכן להקשיב לי.

שלמה כהן

נדמה לי שאמרת שתיתן לי להשיב.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מוכן לקבל את זה שאני בוכה וצועק ואתה תגיד "אתה מדבר על בעיה שלא קיימת".

שלמה כהן

מותר לי להגיד, גם אם אתה לא אוהב את זה.

היו"ר מיכאל איתן

לא, אני לא מוכן לקבל את זה. אני לא מוכן לקבל את זה.

שלמה כהן

אם אסור לי להגיד את מה שאתה לא מקבל - - -

היו"ר מיכאל איתן

אסור לך להגיד את זה. כי זה כבר לא דיאלוג. כשבאים לבן אדם והוא אומר "יש לי בעיה, יש לי בעיה", ואומרים לו "אל תבלבל את המוח, אין לך בעיה" - אז אין דיאלוג. אין יותר דיאלוג. אני מוכן להקשיב אם אתה בא ואומר לי: תשמע, יש לי בעיה. גם אם אני לא מרגיש אותה, אני פותח את האוזן, מנסה להבין מה הבן-אדם רוצה. אתה בכלל לא מוכן לשמוע אותי ולדבר אתי. אתה אומר: תשתוק, אין לך שום בעיה. איזו התנהגות זאת?

שלמה כהן

מיקי, בינתיים ההתנהגות היא שאתה מדבר. שאלת אותי כל מיני דברים; אני מבקש זה כמה דקות להשיב לך; הבטחת שתיתן לי להשיב ולא אפשרת לי להשלים אפילו משפט אחד. אז תרשה לי בבקשה. גם אם תשמע דברים שאתה לא אוהב, זה לא יהיה לך חדש, אני מניח.

מיקי, אתם מייצרים בעיה שלא קיימת. ואני לא אומר את זה ברמה האישית - שאתה בוכה, ואני לא שומע לך. ודאי שאני שומע לך, ואני שומע את הרב רביץ ואני שומע אנשים אחרים. אני מדבר על השאלה האמיתית, לפי הבנתי, שהיא שאלת אמון הציבור במוסדות השיפוט שלו. זו השאלה האמיתית.

לפי כל מבחן סטטיסטי, לפי כל סקר, לפי כל קריטריון אובייקטיבי, שיעור האמון של הציבור בבתי-המשפט שלו גבוה לא רק יותר מבכל המוסדות האחרים במדינת ישראל - אני לא מדבר על הכנסת, עזוב את הכנסת, זה באמת סיפור לגמרי אחר - אלא הוא עומד פחות או יותר באותו מקום עם צה"ל, למעלה, וכל האחרים נמצאים במקום הרבה יותר נמוך; בוודאי הממשלה. אגב, גם המשטרה והפרקליטות זוכות לרמת אמון יחסית גבוהה, אבל בית-המשפט וצה"ל זוכים לשיעור אמון גבוה ביותר.

נכון שהיתה ירידה קלה בעשר השנים האחרונות. היא מוסברת על-ידי רוב הסוציולוגים בירידה קלה בהתייחסות של הציבור אל כל מוסדות הציבור.

תשווה את זה למה שקורה בארצות אחרות. שיעור האמון בבית-המשפט שלנו גבוה בהרבה מהמקובל. אנחנו כנראה לא קוראים את אותו חומר. תקרא את החומר של המכון הישראלי לדמוקרטיה ותראה שאתה טועה גם בעניין הזה.

למה אני אומר שהנקודה הזאת מאוד מאוד חשובה? כי אני באמת מאמין שאתם באים לפתור בעיה שלא קיימת, במובן זה שיש לנו שופטים טובים. הם מונו בתהליך הכי טוב בעולם שאני מכיר, וזה שאתה אומר לי שהוא לא רווח בהרבה מקומות אחרים - כבר השבתי לכם על זה. במקומות אחרים פוליטיקאים תפסו שליטה על התהליך הזה, וכמו שאתם יודעים, פוליטיקאים לא מוותרים על מה שהם תפסו. באנגליה שר המשפטים ממנה שופטים, בגרמניה תהליך המינוי מאוד מאוד פוליטי, בארצות-הברית ? ראיתם מה שקרה בעניין בוש נגד גור, וזה קורה גם בנושאים אחרים, כגון הפלות. הרי ידידיה שטרן הראה את התוצאות - זו התופעה שאתה רוצה לראות פה ? תקרא לה שיקופיות או תקרא לה ייצוגיות או כל מיני שמות אחרים שמכוונים בעצם לייצוגיות? התוצאה של בוש נגד גור - חמישה שופטים רפובליקנים נגד ארבעה שופטים דמוקרטים - נתנו לנשיא שלא נבחר את הנשיאות. איזה אסון גדול מזה יכול להיות למערכת השיפוטית?

עכשיו, אם אתה רוצה ללכת על פופוליזם, על איזו דרך האומרת: יש גופים שדעתם לא נוחה - אגב, יש חלקים אחרים בציבור, ולשמחתי הרבה מבחינה סטטיסטית הגופים האלה הם קבוצות קטנות, הם בעיקר מתמקדים סביב החרדים.

היו"ר מיכאל איתן

עד כמה שזכור לי אני לא חרדי, וגם לא גלעד ארדן, וגם לא אליעזר כהן, וגם לא גדעון סער שיצא מפה.

שלמה כהן

אני לא חושב שאתה מדבר בשם גדעון סער.

היו"ר מיכאל איתן

בהחלט אני לא מדבר בשם גדעון סער.

שלמה כהן

אמרתי בעיקרם, ולא אמרתם בלבדם, וזה נכון שגם אצלם, כמו שאמרה דפנה ברק-ארז בצדק, הבעיה היא לא בהרכב ולא במינויים, אלא בעיקרה בתוכן של החלטות מסוימות, שאותן הם משייכים למינויים במידה מסוימת.

היו"ר מיכאל איתן

מחזירים את רשות הדיבור לפרופסור זמיר. תודה. אני מאוד מודה לך על הדברים.

יצחק זמיר

אני אמרתי שהוועדה מונתה לפני ארבע שנים בערך בהרכב מסוים, ואני מצטער על ההפסקה והתפנית שהדיון הזה קיבל ברבע השעה האחרונה. אני מצטער, ראשית, שבמקום שהדיון יהיה לגופו של עניין, הוא הפך להיות לגופו של אדם. אני מקבל התייחסות להמלצות של הוועדה, אבל לא נראה לי מה שדי מקובל בהתייחסות לגבי המערכת השיפוטית, שבמקום לדבר לגופו של עניין מדברים לגופו של אדם, בעיקר אדם מסוים. וזו כאילו כל הבעיה כולה. זה לא נכון.

הוועדה הזאת לנושא בחירת שופטים מונתה פה אחד, ואני לא זוכר בדיוק מה היה ההרכב שלה, אבל אני חושב שההרכב שלה לא היה מרצ; לא הרוב, מכל מקום. ואני חושב שאם הוועדה היתה באה ואומרת, נמנה חבר כנסת של ש"ס לוועדה הזאת, משום שהוא חבר כנסת של ש"ס, זה היה פסול. לפי דעתי והשקפתי, מינו שלושה אנשים שחשבו שיש להם הכשירות לטפל בנושא הזה. אני יכול להעיד, שהדיונים בוועדה היו לחלוטין לא פוליטיים, היו מאוד ענייניים, מאוד מקצועיים; ומי שקורא את הדוח הזה יוכל לראות זאת.

אם בכלל, אז יש כאן נגיעה לפוליטיקה בנקודה אחת, והיא, מה שנקרא, הייצוגיות או השיקופיות. ומי שכל הזמן דחפו להרחיב בנקודה הזאת היו פרופסור רובינשטיין ועו"ד גיא רון. הם כל הזמן דחפו בנקודה הזאת. אז אני לא יודע למה צריך לפסול מראש, או בדיעבד, את האנשים האלה, שלפי דעתי עשו עבודה מקצועית, במסירות, לגוף העניין.

מכל מקום, הוועדה הזאת הגישה דוח. הדוח הזה עדיין נמצא באינטרנט, וכל אחד יכול לעיין בו. הדוח הזה נדון בחלקו בוועדה לבחירת שופטים. אני חושב ששם היה מדובר בוועדת משנה. הדיון לא הסתיים, אבל הוא הגיע עד נקודה מסוימת, וכלל בעצם את הנושא שאנחנו דנים בו. עכשיו אני מבקש להציג בפניכם את המסקנות וההמלצות של אותה ועדה, ועדת משנה, שבנושא הזה הן גם החלטות של הוועדה לבחירת שופטים.

ראשית, אני רוצה לבוא ולומר שהוועדה פתחה את שערה לפני כל המעוניין. היא פרסמה מודעות בעיתונים, קיבלה מכתבים מרבה הפלא, כל אלה שיש להם ביקורת מאוד חזקה על דרך מינוי השופטים, להוציא שני חברי כנסת של ש"ס, לא התייחסו בכלל, לא הגיבו, ואלו שהתייחסו התייחסו בצורה מאוד שטוחה, נאמר כך. המכתב של כל אחד מהם היה בן חמש או שמונה שורות.

הוועדה הזאת נתנה את דעתה גם לשיטת הבחירה הקיימת בישראל כמעט מאז ומתמיד וגם לשיטות מינוי שופטים המקובלות במדינות אחרות בעולם. המסקנה של הוועדה היתה, ששיטת המינוי המקובלת בישראל היא, לפחות, אחת השיטות הטובות בעולם. יש אולי גם שיטות טובות אחרות. יש כאלו שאומרים שזו השיטה הטובה ביותר, אבל זו אחת השיטות הטובות בעולם. יש כאלה שאומרים, אנחנו לא אמרנו את זה, אבל אמרנו שהיא שיטה טובה, ומקובל שהיא אחת השיטות הטובות בעולם. אני יכול לומר את זה גם על סמך מגעים שלי עם שופטים ומשפטנים וגם עם לא משפטנים במדינות נאורות, מה שנקרא, מדינות דמוקרטיות אחרות.

הוועדה המליצה חד-משמעית שלא לשנות את שיטת מינוי השופטים, ובהתאם לכך את ההוראה בחוק-יסוד: השפיטה לגבי מינוי שופטים, וההמלצה הזאת נתקבלה גם על הוועדה לבחירת שופטים.

עם זאת, הוועדה אמרה שאפשר לשפר את השיטה בנושאים שונים, ויש לה שורה ארוכה של המלצות. הוועדה לבחירת שופטים עדיין לא דנה ברוב ההמלצות האלה, אם כי, אני יודע זאת, חלק מהן כבר מתבצעות הלכה למעשה בשטח. אפשר היה לבצע אותן בדרך מינהלית, ומערכת בתי-המשפט אימצה אותן ויישמה אותן.

אחת ההמלצות הלא-טכניות, נאמר, היא ההמלצה בשאלה שידידיה שטרן קרא לה: הייצוגיות, והוועדה קראה לה שיקופיות. ההבחנה הזאת חשובה כאן מאוד; היא הבחנה מקובלת בעולם, וגם לשכת עורכי הדין בישראל אימצה אותה, בין ייצוגיות לבין שיקופיות. באנגלית זה בא לידי ביטוי בהבחנה בין representative לבין reflective.

representative היא השיטה המקובלת בכנסת וברשויות המקומיות: הציבור מיוצג לפי הנטיות החברתיות או הפוליטיות שלו; ומקובל בעולם הרחב, ואני חושב שגם כאן אין חולק על זה, שאתה לא יכול למנות שופטים באופן ייצוגי. אם כן, שהכנסת תהיה בית-משפט. שם הייצוגיות היא המרבית. אלא מאי? על-פי תפיסה מקובלת בהרבה מדינות, רצוי שבית-המשפט יהיה שיקופי - reflective. ולא מדובר רק על בית-המשפט העליון, אלא על מערכת בתי-המשפט בדרך כלל.

היו"ר מיכאל איתן

אם כי, סליחה שאני קוטע אותך כאן, זו גם הערה שהשמיעה דפנה ברק-ארז קודם: ברגע שאתה מייחד לבית-המשפט העליון את תפקידו כבית-משפט לחוקה או כפורום היחיד שבו תהיה פסילת חוקים, על רקע הגדרה ערכית, הולמים או אינם הולמים את ההערכה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אז יש גם היגיון לבוא ולומר שהטיפול במינוי שופטים לבית-המשפט העליון צריך להיות שונה מאשר בכל ערכאה אחרת. כן או לא?

יצחק זמיר

תראה, זה נושא לדיון שדנים בו בבית-משפט לחוקה, ובעצם גם בבית-משפט לחוקה אני חושב שלא. נניח שהיום יש כנסת שבה יש רוב לסיעה פלונית, סיעה של הימין. היא לכן ממנה בית-משפט לחוקה שכולו משקף את העמדה שלה, או שרובו משקף את העמדה שלה. אבל בעוד שנה יהיו בחירות, והתוצאה הפוכה. האם זה דמוקרטי והאם זה צודק שבית-המשפט ימשיך להנציח, במשך שנים, תפיסה שלא משקפת את דעת הקהל כפי שבאה לידי ביטוי בבחירות?

אבל לא זו השאלה. אנחנו מדברים על בית-המשפט העליון כרגע, לא על בית-המשפט לחוקה - בית-המשפט העליון, אגב, חלק לא עיקרי מתפקידו זה לדון בעניינים אזרחיים ובעניינים פליליים, ולשם זה אף אחד לא מציע שימונו אנשים באופן ייצוגי על-פי ההשתייכות המפלגתית שלהם. מכל מקום, ההצעה הזאת, שהרכב בית-המשפט העליון ישקף את הרכב הכנסת בשעה נתונה, ויישאר כזה במשך שנים רבות לא הועלתה לא לפני הוועדה שאני ישבתי בה; לא בפורום הזה, ועד כמה שאני יודע, לא בשום פורום אחר.

לכן, מה עומד על הפרק? ואלו דברים שפרופסור שטרן נתן להם ביטוי: השיקופיות. הוועדה באה ואמרה: המשפט - כולנו יודעים - הוא מקצוע. הוא מחייב לימוד של שנים, ואחר כך עוד התמחות של הרבה מאוד שנים, ולא משנה מהי שיטת המשפט. לכל אדם מן היישוב מגיע שדינו ייחרץ בידי איש מקצוע טוב. הוא יחליט אם לשלוח אותו לבית-סוהר או שלא לשלוח אותו לבית-סוהר, לדוגמה. ולכן, השיקול העיקרי והראשון הוא שיהיה מדובר במשפטן או בשופט טוב מהבחינה המקצועית. אסור למנות אדם שאינו עומד על סף מסוים; ובית-המשפט אומר את זה כמובן. צריך להיות סף גבוה מבחינה מקצועית; תכף אני אדבר על הצד המקצועי שפרופסור שטרן הגדיר אותו כצד מקצועי צר. עם זאת, זה מה שאמרה ועדת המשנה וזה מה שכבר אישרה הוועדה לבחירת שופטים.

אם יש לך אדם שעומד על הסף, אז ראוי לתת משקל לעיקרון של השיקופיות. כלומר, שהוא גם יוכל לתת ביטוי למגזרים רחבים בציבור. השאלה היא מה פירוש "שנויה במחלוקת". יש כאלה שאומרים שמדובר בגוף מקצועי מאוד, כמו צבא או בית-חולים, ולכן השיקול המקצועי צריך להיות השיקול היחיד. גם אלה שמקבלים את עקרון השיקופיות מפרשים אותו בצורות שונות. הנשיא ברק למשל אומר: אני בעד שיקופיות, אבל הוא נותן לזה פירוש משלו. הוא אומר, אני צריך בבית-המשפט אדם, והוא יכול להיות גם חילוני, אבל שיוכל לשקף את האינטרסים ואת הזכויות של הציבור החרדי. אני יהודי, אבל אני יכול, מבחינת תפיסת העולם, עם מחשבה פתוחה, להבין, לראות, לשקף אינטרסים מיוחדים. צריך שיהיה לו הבסיס המקצועי כמובן, ויש דרכים לבדוק את זה. אבל נוסף על זה טוב שיהיו אנשים שיוכלו לשקף ציבור דתי, ציבור ערבי וכו'.

הוועדה באה ואמרה דבר נוסף: לא זו בלבד שאנחנו חושבים שזו המדיניות הנכונה, שצריך להתחשב בשיקול של שיקופיות, אלא זה קיים במדינת ישראל בפועל מאז ומתמיד, בלי לקרוא לילד בשמו. מאז ומתמיד התאמצה, ניסתה המערכת למנות לבית-המשפט העליון לפחות שופט דתי. בשעתו היה מדובר באישה אחת והיה מדובר באדם מהמחנה הדתי והיה מדובר במישהו מהמגזר הספרדי, ובפועל תמיד היו בבית-המשפט אנשים שייצגו את המגזרים האלה.

עכשיו, אני רוצה לומר לכם: על הייצוג של נשים לא מדברים כלל. על מספר השופטות, תודה לאל, הפסיקו לדבר. אבל אני רוצה לדבר גם על השיקופיות מבחינות אחרות. אני רוצה לומר לכם, השיקופיות - לא במובן הזה של הנשיא ברק, ששופט, למרות שהוא יהודי חילוני, יכול להבין, להזדהות ולהגן על אינטרסים של ציבור חרדי, או של ציבור ערבי - אני לא מדבר על זה. אני מדבר על משמעות יותר צרה, כלומר, על מישהו שגם בא מהמחנה הזה, ולכן הציבור הזה מרגיש שיש לו נציג נאמן; לא אדם חילוני שמבין את הציבור החרדי, אלא מישהו שומר מצוות.

מבחינת השיקופיות הזאת, אני לא מכיר בית-משפט עליון בעולם כולו שהוא כל כך שיקופי כמו בית-המשפט העליון בישראל. ואין דבר, איך לומר, מסולף ומעוות יותר מאשר לומר, ואומרים את זה: בית-המשפט העליון כולו מרחביה. זה כאילו שאומרים שבית-המשפט העליון של אנגליה הוא כולו מלונדון, ובית-המשפט העליון של ארצות-הברית הוא מוושינגטון. כולם גרים בירושלים, זה נכון, אם כי אני היחיד שגרתי ברחביה. אבל צריך לעבור על השופטים אחד-אחד - - -

גלעד ארדן

השאלה אם יש מקום להשוות, בגלל מבנה החברה בישראל, בין מדינות מתוקנות שאתה משווה אותנו אליהן - - -

יצחק זמיר

א. כן, משום שבכל מדינה באירופה, ותיקח את אנגליה - אם היית יודע מה אחוז המוסלמים שם, או בצרפת ? אנחנו קוראים על הבעיות שיש בכל אחת מהמדינות האלה: ייצוג של נשים בבית-המשפט העליון באנגליה ובצרפת, בכל מקום, וכן הלאה וכן הלאה.

בישראל, אם אתם תעברו על השופטים, תבדקו אחד-אחד מי הם, תראו שהם שופטים שנתמנו כמעט כולם לשופטי שלום, לאחר ניסיון של עשר שנים במקצוע בתחומים שונים, עורכי דין, פרקליטים בנושאים שונים, והתקדמו אט-אט, על-פי ההצלחה המקצועית שלהם: לבית-משפט מחוזי, ומבית-משפט מחוזי לבית-המשפט העליון, מן הצד המקצועי. אתם שואלים איפה הם נולדו, מתי הם הגיעו לארץ, מאיזו עדה הם? אין בית-משפט שיקופי היום בעולם, שאני מכיר, כמו בית-המשפט בישראל.

ניקח לדוגמה את מה שכל הזמן מדברים עליו, משום שזאת הבעיה הכי אקוטית - השאלות של דת ומדינה. נכון, הדוגמה שהביא פרופסור שטרן נכונה, שם הבעיות הכי קשות ושם השאלה מאין אתה בא יש לה השפעה. זה נכון. אז הציבור הדתי יכול לומר: אנחנו רוצים שיהיו בבית-המשפט העליון אנשים דתיים או שומרי מצוות כשיעורם באוכלוסייה? יש. יש. אתה תבוא ותגיד, אני רוצה שיהיו הרבה יותר - האחרים לא יקבלו את זה.

אמר נכון פרופסור שטרן: היום הם מתמנים לא על הבסיס הזה; מביאים את זה בחשבון, אבל הם מתמנים משום שהם שופטים טובים. אם אתה מתחיל לפעול באופן ייצוגי ואתה אומר: אלה יתמנו כדי לייצג את האינטרסים של הציבור החרדי, אז אני כשופט חילוני אומר: אם כך, זאת כבר לא בעיה שלי. אבל היום תראו את השופטים שהיה להם השם של השופטים הכי חילונים בבית-המשפט העליון - אני לא רוצה לנקוב שמות - פתאום הם מפתיעים את הציבור, ואז אומרים: לא ידענו שהוא נותן פסק-דין כזה.

שלמה כהן

דורנר, בעניין השידורים בשבת.

יצחק זמיר

למשל. היום האתוס, המדיניות של בית-המשפט העליון היא: שלטון החוק, זכויות האדם, שוויון, הגינות - זה משותף לכולם, ומחילים את זה על כולם. ומהבחינה הזאת, אני חושב, התפיסה של השיקופיות, לפי שיטתו של הנשיא ברק - של שופט שיכול להיות חילוני לחלוטין, אבל הוא בא להגן על זכויות של חרדים - היא התפיסה השלטת בבית-המשפט העליון.

מה שבאה הוועדה ואמרה הוא שאנחנו רוצים את מה שנעשה מאז הקמת המדינה ועד היום לגבי מינויים, לא רק בבית-המשפט העליון אגב, אלא בכל בתי-המשפט. אולי אומר בסוגריים, שאם השיקופיות היום פגומה, היא פגומה במובן הזה שהיום אין שופט ערבי בבית-המשפט העליון, ואני אומר לכם מידיעה אישית שבית-המשפט העליון היה שמח מאוד לקבל במינוי קבע שופט ערבי, ואין, מסיבות שכל אחד יכול להבין; וכך גם עולה חדש, מי שמייצג את הציבור הרוסי.

היו"ר מיכאל איתן

ושופט חרדי? יש גם בעיה של מזרחיים שאינם מיוצגים בכלל בבית-המשפט העליון, ובמחוזי - בשיעורים מאוד מאוד נמוכים ביחס למספרם. במחוזי עדיין השיעור נמוך מאוד יחסית.

יצחק זמיר

א. פנו לחרדים. בבית-המשפט העליון יש לך כרגע, אני חושב, שניים. במחוזי, אני חושב שהמספר גדל והולך כל הזמן.

היו"ר מיכאל איתן

זה נכון. בשלום זה כבר הסתדר.

יצחק זמיר

אתה יודע, מלבד בכנסת, שיעור המזרחיים לא מייצג את חלקם באוכלוסייה. הוא הולך וגדל, משום שזה תהליך. למרבה הצער, זה תהליך ארוך, משום שהם היו צריכים להשיג את הציבור האחר. אבל אם אתה שואל אותי אם בית-המשפט העליון, אם הוועדה לבחירת שופטים, רוצים לעודד, לקדם מינוי של שופטים מהמגזר הספרדי, מהמגזר הערבי - התשובה היא בהחלט כן. ויש לא פעם, עד גבול מסוים, עד הגבול של סף המקצועיות, העדפה מתקנת. אני יכול להעיד על כך באופן אישי, אולי גם אתה מכיר.

עכשיו, אני רוצה לדבר על השקפת העולם של השופטים. כלומר, מבחינת המגזריות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אין לנו ויכוח על זה. אם מותר, אספר לנוכחים כאן שהיה ויכוח בין שתי עמדות - שלי ושלך. אתם קבעתם בוועדה, שאם יהיה מקרה של שוויון בין שני מועמדים, תופעל העדפה מתקנת. ואני הצעתי, שאם שניים עברו את רף המינימום, יכולה להיות העדפה מתקנת. אחת הטענות הגדולות שלי היתה שאתם לא יכולים לדייק בניקוד ובהערכה ובבחינה שזה שווה לזה. אי-אפשר לדייק. אם היו הולכים לשיטתי, אני מאמין שהיו מצליחים להכניס יותר. אמרתי: רף מינימום, מרגע שעברו כמה את רף המינימום, צריך להביא בחשבון גם את השיקולים האחרים. אבל אתם אמרתם: לא, זה צריך להיות רק במקרה של שוויון.

יצחק זמיר

אני הייתי מסביר את זה קצת אחרת. אני מסכים אתך בעיקרון, אבל אני הייתי מגדיר את זה קצת אחרת והייתי אומר שלא יתמנה לבית-משפט, נאמר מחוזי, אני לא מדבר על העליון, אדם שמבחינה מקצועית לא ראוי להיות שופט.

היו"ר מיכאל איתן

על זה אין ויכוח.

יצחק זמיר

עכשיו, כשיש שניים ומאוד קשה למדוד, אני חושב שיש בפועל, וראוי שתהיה, מידה מסוימת של - - -

היו"ר מיכאל איתן

של הפעלת עקרון השיקופיות.

יצחק זמיר

כן. נכון. מקבל. מקובל.

אני רוצה עוד, ואני חושב שבזה אני אסיים, לדבר על השקפות. השופטים, כידוע, מאוד נזהרים שלא להיות קשורים לגופים פוליטיים במובן הצר, או מפלגתיים; לא להיות מזוהים, לא לנקוט עמדה, אפילו בשיחות סלון, בנושאים שנויים במחלוקת בין גופים פוליטיים. לכן הציבור הרחב לא יודע מה ההשקפה שלהם. מאוד לא נכון לומר שהם כולם שמאלנים ליברלים. תאמין לי, תמיד היה חלק גדול מאוד, ואני לא רוצה לומר רוב או מיעוט, אבל היו הרבה שופטים בעלי השקפה לאומית ימנית בבית-המשפט העליון. ואני לא שולל את מה שקורה היום בבית-המשפט.

אני להביא רק דוגמה אחת, שלי באה בהפתעה. אם אני כבר צריך לתת דוגמה אישית, יש אדם שהיה נשיא בית-המשפט העליון, וזה לא הנשיא שמגר, שכולם יודעים שהיה חבר האצ"ל, והיה עצור, והוגלה - כולם יודעים - אדם אחר שהיה שופט מקצוען מהדרגה העליונה מכל הבחינות: הידע, הכנות, הערכים. כן, מכל הבחינות הוא היה שופט מהשורה הראשונה. ושנים לאחר שפרש, פתאום יצא אל הציבור בכמה מאמרים והתברר שהוא קיצוני בימין. אף אחד לא ידע את זה.

לפי דעתי, חשוב מאוד וטוב מאוד שלא יודעים לאיזו מפלגה שופט מסוים מצביע.

היו"ר מיכאל איתן

בזה אני מסכים אתך. אבל חשוב שבפסיקות יהיה מגוון של דעות ושיהיו כמה דעות. זו הנקודה.

יצחק זמיר

למה הנשיא שמגר והשופט אדמונד לוי ועוד כל מיני אנשים אחרים - ואת זה כן בודקים; לא נכון מה שאמר פרופסור שטרן, שבודקים את המקצועיות בצורה צרה - אני הייתי חבר בוועדה לבחירת שופטים - פורמלית אפילו זה לא נכון, משום שיש היום ברשומות כללי מבחן למינוי שופטים. זו בהחלט לא גישה צרה, ובהחלט בודקים את ההשקפה, אבל לא הפוליטית. בודקים את ההשקפה במובן הזה של ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; המשוכנעות בשלטון החוק, בשוויון, בזכויות האדם וכדומה. אדם שחורג מן הקונסנזוס בדברים האלה, כפי שזה בא לידי ביטוי בפסקי-דין שלו, במאמרים שלו, בדיבורים שלו, אני חושב שלא ייבחר. אבל באמת לא שואלים אותו מה ההשקפה שלו על ההתנחלויות, ולפי דעתי זה יהיה סוף המערכת והאמון שרוחשים לה אם יתחילו לשאול שאלות כאלה.

לכן אני חושב שהשיטה הקיימת היום, שהוכיחה עצמה לדעתי היטב - ואני יכול להשוות את זה לא רק עם מערכות בתי-משפט במדינות אחרות, ושם הבעיה העיקרית היא ששופטים לוקחים שוחד. פשוט. השופטים לא עצמאים. בארץ אף אחד לא מדבר על זה; לוקחים את זה כדבר מובן מאליו. זאת מערכת המשפט שהשיטה הזאת בנתה, והיא באמת ידועה לתפארת בעולם כולו. לפי דעתי היא הוכיחה את עצמה. ולא צריך לשנות אותה.

אברהם רביץ

אני הולך לדבר בקיצור על דבר שיש להאריך בו הרבה. אבל אני רוצה לדבר כבר עכשיו, בגלל מה שאתה אמרת קודם, שצריך לבוא עם הצעות, וזה הזמן. אני לא יודע אם היום זה הזמן, אבל אנחנו עוסקים בסוגיה הזאת. אני רק אומר במסגרת זו את כיוון החשיבה שלי, ואני גם מגלה שאני אומר אותו לאחר ישיבות רבות גם בתוך החברה שאני חי בה וגם עם משפטנים מהשורה הראשונה שהיתה לי הזכות, הייתי אומר, לשוחח ולהחליף אִתם דעות בעניין. אני רק רוצה להתייחס לדברים - אני רואה בהחלט את הקושי להגיע לפתרון המתאים לבעיות דת ומדינה בוועדה לבחירת שופטים.

פרופסור שטרן אמר דברים חשובים מאוד. הוא דיבר על איזה דבר שהוא מצופה, למצוא איזה "מיקס" מתאים של הזהויות של השופטים. בעצם היתה כאן בריחה מדבר שיכול להיות שכמעט כולם אמרו, שקשה מאוד לתחם את הסמכויות, ולכן נמצא את הפתרון בקרב אלו שמשתמשים בסמכויות. וגם את זה קשה למצוא.

אני רוצה לומר בכמה משפטים קצרים מאוד את הכיוון ואת הניסוח. הכיוון שאני חושב שראוי שנחתור אליו הוא כדלהלן: אני מקווה שכולנו יוצאים מתוך הנחה שהמדינה המסובכת, המורכבת והמסוכסכת הזאת הגדירה את עצמה בהגדרה שיכולה לתת לנו מרווח נשימה, יכולה לתת לנו חיים משותפים. וההגדרה הזאת היא כפולה: זוהי מדינה יהודית ודמוקרטית. אני יוצא מתוך הנחה, על כל פנים, שכאשר הדבר הזה נוסח, כולנו כאן בוועדה הבנו שאנחנו לא עוסקים בדקלרציות, אלא מתכוונים לדברים שאמרנו. כי היו המון ויכוחים איך לנסח את זה. למשל, אני הצעתי בשעתי שההגדרה תהיה: מדינה יהודית אשר משטרה דמוקרטי. היו ויכוחים איזו מלה תהיה ראשונה: האם דמוקרטית ויהודית? זאת אומרת, היו לנו דיונים על עומק ההגדרות האלה ועל המחויבות שתנבע מהן.

ברבות הזמן הלכנו והתרחקנו, ומערכת המשפט תרמה להתרחקות הזאת בכך שנתנה לססמה הזאת איזה מין גדר כזה של הבעת השקפת עולם מרוחקת מהעשייה המשפטית היומיומית, מין דבר אבסטרקטי יפה.

בלי זה אין לנו זכות קיום כאן. אם אנחנו לא מדינה יהודית, אלא סתם עוד איזו מדינה דמוקרטית, אז מה לנו אלפיים שנה, מה לנו היום וכו'? את זה כולם הבינו. רק השאלה היא איזה מחיר היו מוכנים לשלם בשביל ההגדרה הזאת. האם המחיר יהיה באוויר, או שיהיה מחיר של חיי יום-יום, של בתי-המשפט שינהגו לפי זה, מכל הסקלה, כמובן עד בית-המשפט העליון.

אני מוכרח לומר את ההרגשה שלי, שאני מייצג כאן ציבור לא כל כך קטן, והציבור הזה לא חשב שהקטע הזה של מדינה יהודית בתוך המורכבות בא לידי ביטוי - כדי לא להיות קיצוני - בא לידי ביטוי מספיק אפילו בהגדרה האובייקטיבית, עד כמה שניתן.

לכן אני רואה, אדוני היושב-ראש, את הדרך שלנו - אני לא יודע מתי נעשה את זה, אבל אנחנו חייבים לנסות להגיע לידי הסכמות איפה התחומים. וכאן אני באמת מדבר בעיקר על חוקה.

מקובל עלי בהחלט שהכנסת יכולה להתנהג במערכת חוקים רגילה לפי הכללים הידועים לנו בכנסת. וחדשים לבקרים מעלים כאן חוקים שאנחנו כן אוהבים אותם, לא אוהבים אותם, מנסים לטרפד אותם בדרך כזאת או אחרת; בדרך כלל אנחנו אפילו מצליחים. אם אנחנו רואים שמאן דהוא, או איזו קבוצת אנשים מעלה חוק שפוגע ביחסים שבין דת ומדינה, אפילו יש לנו אוזן קשבת אצל רוב חברי הכנסת. לא תמיד דווקא בגלל הסכמים קואליציוניים.

שלמה כהן

לפעמים אתם הולכים לבג"ץ.

אברהם רביץ

אנחנו לא הולכים לבג"ץ; לא, לא - אנחנו היום חושבים אם אנחנו רוצים לנסות. כי אנחנו לא מרגישים שנמצא את יומנו בבג"ץ. לא מרגישים כך. אני כבר לא מדבר על מאמרו של ויינרוט. הוא הרחיק לכת אולי, אפילו. הוא מדבר אפילו על הפרט הדתי מול הפרט החילוני; אבל בלי זה.

לכן אני אומר כך: הציבור החילוני עם הציבור הדתי צריך ראשית כול למצוא את אותם פריטים שהם חלק מהחיים המחייבים, את אותם פריטים שהוא מוכן לקבל על עצמו, ולומר: זהו התשלום שאנחנו כחברה שהקימה את המדינה היהודית מוכנים לשלם, אפילו על חשבון ערכים אחרים, נגיד, על חשבון עקרון השוויון. כל חוק הוא בעצם נגד עקרון השוויון, אפשר לומר באופן אבסטרקטי. אבל כחברה אנחנו מוכנים לקבל על עצמנו את הדבר הזה. לא כל דבר צריך לבוא בחקיקה. ההתנהגות של החברה בישראל ביום כיפור אינה נובעת משום חוק, אלא זו הסכמה טבעית כאילו. אבל יכול להיות שיש כמה דברים שהחברה יכולה, ותהיה מוכנה, עם קשיים, לקבל על עצמה; כמה כללים שנותנים ביטוי ממשי, לא תיאורטי, לעובדת היות המדינה מדינה יהודית.

דרך אגב, פה יש גם כמה נגיעות לאומיות, מכיוון שהדת הרבה פעמים מייצגת גם תפיסות עולם לאומיות כאלה ואחרות. למשל, ההתנהגות אל הגר היא התנהגות סופר-ליברלית מבחינה דתית, אל המיעוטים החיים בקרבנו. וכן להיפך. השקפת העולם על ארץ-ישראל וכל זה - עם המגבלות. היהדות גם רואה את המגבלות בדברים האלה.

עכשיו, מה עושים עם שאר הדברים? אני חושב שבעניין הזה אפשר יהיה למצוא את הדרך. הרי לא יעלה על הדעת שציבור חילוני יאמר שלאלה החפצים בכך לא תינתן האפשרות לחנך את ילדיהם ברוח ישראל סבא, כולל כל מה שמשתמע מכך, תקציבים והכול. לא נאמר להם: אתם תלכו ותנהלו לכם חיים לבד, אלא זה יהיה חלק מתפיסת העולם היהודית של המדינה הזאת. והדבר הזה לא קורה דרך אגב בפסיקות של בג"ץ, כי הוא חד-צדדי. הוא אומר: יש עקרון השוויוניות, ואל תבלבלו לנו במוח עם איזה דבר ארכאי שאינו קיים היום. זה אומר שהתפיסה היום אינה תפיסה שהמדינה היא מדינה יהודית ודמוקרטית. כי מראש נתנו עדיפות לאחת משתי ההגדרות האלה.

עכשיו, מה עושים עם שאר הדברים? הרי ידוע לכול שלא יעלה על הדעת וכו' אצל יהודי דתי, שומר תורה ומצוות, להזיז אותו מקיום מצווה. כמו שאמר ד"ר שלמה כהן - יגידו למישהו שלא להניח תפילין? ואני גם מסכים שלא יעלה על הדעת להכריח מישהו להניח תפילין, כי אני לא חושב שהקב"ה רוצה שאני אכריח מישהו לקיים מצוות. הרי לכן אנחנו מדברים על הבחירה החופשית כעל אחד מהיסודות של התורה בכלל, של עצם הקיום.

אבל, ויש כאן אבל אחד, אנחנו צריכים גם למצוא את הדרך שייאמר שדברים לא חלים עליהם, כמו היום, שגם אחרי שאנחנו נחוקק את החוקה לא יחולו עליהם. זה יהיה מהלך חיים רגיל. אמר נכון היושב-ראש. הרי אני ישבתי כאן ליד השולחן הזה, ומה זאת אומרת, אפילו בהתלהבות, וירשובסקי - וגם למיקי איתן היתה יד בזה - תמוך בחוקה. אחר כך בא אלינו איזה דבר ממקום פלוני, שאף אחד לא חלם עליו, והיינו צריכים באופן ביזיוני לשנות חוקה. אז אני אומר ככה: אנחנו לא נכניס את שאר הדברים לחוקה, אבל גם לא נטיל את החוקה עליהם. כל דבר ששייך לאמונות ודעות, צריך להבין - לא רק בגלל שהגדרנו עצמנו כמדינה יהודית - נתחיל על יסוד מקדמי לכך. דבר ששייך לאמונות ודעות ולא נשאר בתחום של האמונות והדעות, אלא נותן ביטוי בחיים, לא ייתכן להכפיף אותו לחוקה.

עכשיו, וכאן אני חוזר לאחת הבעיות, חזקה על הוועדה שלא תיתן להעביר חוקה שתאכוף על אדם צורת חיים השונה מדעותיו ואמונותיו; חזקה על הוועדה. הוועדה לא מגדירה את עצמה ועדה דתית, אבל היא לא תיתן לעשות את זה. אבל ברגע שאנחנו נוציא מתחת ידינו את החוקה כדבר מושלם, אז, כמובן צדק הפרופסור זמיר, לא יכול להיות שתהיה חוקה בלי פרשנות. אין דבר כזה. אין חוק כזה, לא רק אין חוקה.

ולכן, אני אומר: רבותי, חברים יקרים, זה פשוט. אני לא רואה פתרון אחר. אני לא רואה פתרון - וצדק ידידיה שטרן - בזה שישבו שם שני שופטים חרדים: הרב דיכובסקי ועוד אחד; הרי הנשיא הציע לו. לא זה הפתרון. לא רע שישבו שם, כפי שאמר פרופסור זמיר, זה נותן הרגשה טובה, אבל הוא אחד מתוך 13. אז אני אומר: הדרך היא - ואני אדבר בשפה הצברית, עזבו אותנו עם החוקה בעניינים האלה. עזבו אותנו עם החוקה.

לחוקה נכניס כולנו דברים שמקובלים על כולם, שמזהים את המדינה היהודית. עכשיו, אמרתי לכם, אין לי ניסוח לדבר הזה. נדמה לי שהקושי הוא בניסוח.

דפנה ברק-ארז

ממש כמה הערות שוליים לאחד מהדברים שנאמרו כאן. ביקשתי את רשות הדיבור לפני דבריו של הרב רביץ, אבל בכל זאת אני מרגישה שפטור בלא כלום אי-אפשר. אני אומר מלה או שתיים גם על דבריו של הרב רביץ.

ראשית, אני חושבת שאפשר להפתיע אותו בכך שלגבי חלק, לא הכול אבל לגבי חלק גדול מהדברים שהוא אמר, נראה שיש הסכמה. אין מחלוקת על כך שנושאים של דת ומדינה צריכים להיות מוסדרים במסגרת החוקה, ואין מחלוקת על כך שצריך לדאוג לזכויות הפרט והקהילה הדתית; אולי נתווכח על פרטים מסוימים. דווקא דבריך שכנעו אותי שצריך חוקה, כי צריך באמת להגן על כל הדברים האלה.

אליעזר כהן

ישבנו עם ברק, עם הרב רביץ ועוד דתיים בשדולה לחוקה, בדיונים על הדברים האלה, וגילינו שהפער הוא לא כזה - - -

דפנה ברק-ארז

אז אני אומרת שלדעתי פה היתה התפרצות לדלת פתוחה. ובהערת שוליים של הערת שוליים, בכל זאת, לגבי האמירה שאין לנו אמון בבג"ץ - - -

אברהם רביץ

אני לא אמרתי את זה.

דפנה ברק-ארז

"אנחנו לא הולכים לבג"ץ", אתה אמרת. כרגע הדברים נאמרו.

אברהם רביץ

אני רק אמרתי שבפרשנות - - -

דפנה ברק-ארז

אתה אמרת, "אנחנו לא הולכים לבג"ץ". אני מתייחסת לדברים שנאמרו. אז רק בהערת שוליים, הציבור החרדי הלך לבג"ץ, ויש אפילו תקדימים שהוא אולי נראה לך קם ומתחרד. אני רוצה להזכיר שפסק-הדין התקדימי ביותר, הראשון, של כספים ייחודיים, נקרא "ישיבת תומכי תמימים, מוסדות חב"ד", הם עתרו נגד משרד הדתות בטענת אפליה על בסיס מפלגתי בתוך הסקטור החרדי וזכו. זה היה עוד לפני שחב"ד התבדלו, ויהיו שיגידו "מהרסייך ומחריבייך ממך יצאו", או להיפך, אני לא נוקטת פה עמדה. אבל לגבי זה שלא הולכים לבג"ץ או לא מקבלים סעד - הדברים האלה לא תמיד מדויקים.

אבל אני ביקשתי את רשות הדיבור קודם, ורציתי לומר הערות שוליים ממש שנראות לי חשובות על כמה דברים.

חזר ואמר היושב-ראש, ואחרים הצטרפו אליו, שבג"ץ פוסק יותר נגד הימין ויש תחושה שאין ביטוי מספיק לדעות שונות. אני נמנית עם אלה שלא חושבים כך. אבל, לא נתווכח על העובדות. רציתי לציין איזו הערה תיאורטית בנושא. צריך לזכור שזה לא מפליא שלבית-משפט באופן טבעי יוצא לפסוק יותר כנגד השלטון ופחות כנגד האופוזיציה. כלומר, מוסדות המדינה בנויים כך שהעתירות מטיבן הן נגד החלטות של מוקדי הכוח, נגד הממשלה ונגד הכנסת. ולכן, אם יש בשלטון במדינת ישראל ברוב השנים האחרונות, מאז 1977, הגמוניה של הימין באופן כללי, בשינויים קלים - אני לא נכנסת כאן להערכה פוליטית - אל ייפלא שהפסיקה היא כנגד אלה שבשלטון. ואם השלטון יהיה בידי השמאל, באופן טבעי העתירות כנגד מקורות הכוח תבואנה ממקומות אחרים, ויכול להיות שגם האוריינטציה והאיזונים יהיו לכיוון אחר.

אני חושבת שצריך גם לזכור שהערכת הפסיקה היא גם בהקשר פוליטי ומוסדי מסוים, ולא צריך לבוא בטענות אל בית-המשפט שאינו פוסק כנגד האופוזיציה. טבעי שלבית-המשפט לא מוגשות עתירות כנגד האופוזיציה. זה פשוט מהלך הדברים. אני חושבת שצריך להעמיד את הדברים שנאמרו גם בקונטקסט הזה.

והערה אחרונה, על הנושא של שיקופיות מול מפלגתיות. אני כמובן בעד שיקופיות, ברוח הדברים שאמר פרופסור שטרן, ברוח הדברים שאמר פרופסור זמיר. אני רק כל הזמן חוזרת לחשש שהבעתי קודם, או לשאלה איך למנוע את הוולגריזציה של הפיכת השיקופיות למפלגתיות, ואני רוצה להביא דוגמה דווקא מהדברים שלך.

התחיל לדבר פרופסור זמיר על הוועדה שלו, ומייד עלתה השאלה מי הם אותם חברים. אבל הם הרי לא מונו כנציגי מפלגות. הם היו אמורים להיות שיקופיים לוועדה לבחירת שופטים.

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק זה מה שקורה. הם משקפים את הוועדה, והרכב בית-המשפט העליון משקף את הוועדה, וזו בדיוק הבעיה. נגעת בלב הבעיה.

דפנה ברק-ארז

בסופו של דבר, גם כשאנחנו הולכים על שיקופיות, בסוף תמיד מתעוררת השאלה: בסדר, יופי, הבנו, שיקופיות, אבל לאיזו מפלגה הם שייכים? החשש שלי הוא - זו רק אילוסטרציה בוא נאמר, אני לא שופטת את דבריך - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני אתקן אותך קצת. יכול להיות שנסכים. בסופו של דבר השאלה היא איזה השקפות עולם הם מבטאים, זו השאלה, ואני עומד מאחוריה. אני מקבל את ההערה הראשונה שלך בשמחה רבה. זה נשמע לקוח מתוך דברי. אני עצמי הייתי חושש שכל מוקדי הכוח יהיו במקום אחד. אני רוצה את בית-המשפט כגורם שהשלטון לא רווה ממנו נחת. אוי ואבוי אם השלטון, כל שלטון, ירווה נחת. לזה אני מסכים אפריורי. אבל בעניין של השקפות עולם, יש לנו תחושה שלא שומעים אותנו. אני לא מדבר כעת על מפלגה. אולי אם אדמונד לוי היה נותן פסקי-דין ? אנחנו יודעים מאיפה הוא בא, ואם הוא היה יותר דומיננטי, כלומר, במיעוט אבל מפרסם, והשקפות העולם שלו היו באות לידי ביטוי מנוסח יפה ומרשים - יכול להיות שהיינו אומרים, טוב, בסדר, יש שופטים שנוהגים כך ויש שופטים שנוהגים כך. אבל כל הזמן שומעים בום-בום-בום-בום בכיוון אחד.

דפנה ברק-ארז

הייתי מזמינה את הוועדה בהזדמנות אחרת, לא עכשיו. ההרגשות - אני האחרונה שאזלזל בהן, צריך לכבד הרגשות. אבל הייתי גם מציעה, ממש, לקחת עשרה מקרי מבחן ולראות: נקרא את הטקסטים של פסקי-הדין, נראה מה היו האלטרנטיבות בפני בית-המשפט, מה היה שם. אגב, אפילו אדמונד לוי, אם אני לא טועה, אני יכולה לזכור פסק-דין מעניין אחד מהשנה האחרונה, שהייתי אומרת - אני לא רוצה להציג את זה שוב בצורה וולגרית של השקפות עולם, אבל כשעמד לדיון נושא הפסילה של פייגלין היה לו פסק-דין קצת שונה.

היו"ר מיכאל איתן

קצת שונה. אבל אם היו שלושה כמוהו, אז לא היה אכפת לי שיהיו אחרים נגד, כי היו שומעים אותו. יכול להיות שהוא יושב שם קצת שפוף ומצייץ בקושי. וזה מה שיוצא.

אני נותן את רשות הדיבור לד"ר שלמה כהן. אני רוצה לקיים מה שהבטחתי, ואני אצטט. הסקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה קובע - לאחר שהוא מדבר על כל השנים שדיברו בהן על מעמד צה"ל ובית-המשפט העליון כשני המוסדות הזוכים לאמון הגבוה ביותר - שהשנה נרשמה ירידה ניכרת במידת האמון שהציבור רוחש לצה"ל ולבית-המשפט העליון. צה"ל איבד 14% מהאמון, בית-המשפט העליון - 8%. אשר לבית-המשפט, וזה מה שמדאיג, זהו המשכה של מגמת ירידה. אצל צה"ל לעומת זאת אין דפוס אחיד. ואולם, שני המוסדות הללו, שיעור האזרחים שהביע בהם אמון ב-2003 הוא הנמוך ביותר מאז החל המעקב אחר מדד האמון, ב-1994, והוא צנח לגבי בית-המשפט ל-70%.

שלמה כהן

טוב, זה לא מתיישב עם הרבה סקרים שנעשו. אמרנו קודם, זה מתיישב עם הירידה באמון הציבור במוסדות שלטוניים בכלל; גם בית-המשפט וגם צה"ל וגם אחרים סובלים מזה. זה הרבה יותר גבוה ממה שקורה ברוב המדינות המערביות האחרות. המספרים האלה לא מתיישבים עם המספרים של סקרים רבים אחרים שאתה רואה. למשל, "ידיעות אחרונות" עושה סקר כמעט כל חודשיים-שלושה עם מדגם קצת יותר קטן, אני מניח שפה עשו מדגם קצת יותר גדול, שהממוצע נשאר בסביבות 80% - עולה קצת, יורד קצת. וגם 70% הם שיעור גבוה.

יצחק זמיר

80% זה שיעור מאוד גבוה במדינה המפוצלת, המסוכסכת שלנו.

גלעד ארדן

ואתה אמרת את זה: אצלנו אין שופטים מושחתים.

היו"ר מיכאל איתן

הנקודה היא שיש ירידה מתמדת. זו הנקודה. הנקודה היא שיש כרסום וירידה מתמדת.

שלמה כהן

זה בכל המערכות. זה בריא לדמוקרטיה שהציבור לא נותן אמון עיוור במוסדות השלטון שלו ובודק את עצמו ושוקל בעצמו.

היו"ר מיכאל איתן

בכנסת ובממשלה כן. בבית-המשפט היה רצוי, ובצבא - - -

דפנה ברק-ארז

לפעמים יש גם מצבים שבהם התרופה גרועה מהמחלה. גם את זה צריך לזכור. כלומר, יכול להיות שיש פה בעיה. השאלה היא, אילו למשל שיטת המינוי היתה יותר פוליטית, האם זה היה גורם לעלייה באמון או לירידה נוספת באמון? כלומר, גם אם אנחנו מסכימים על הנתונים, השאלה היא מה סיבות העומק, מאין הדבר נובע. אם יודעים את התשובה - - -

גלעד ארדן

פוליטית, אני חושב שהיום היא יותר פוליטית. כי אל תשכחי שברגע שהשופט מתמנה הוא לא תלוי עוד באיש. לכן אני חושב שהדבר יביא דווקא להחלטות פחות פוליטיות.

שלמה כהן

ותוסיף עוד רכיב אחד חשוב להערכה הזאת: זה עשר שנים בערך מתנהלת מערכה ציבורית קשה מאוד כנגד בית-המשפט העליון, בעיקר מצד קבוצות מסוימות שלא אוהבות חלק מההחלטות שלו. לא משום סיבה מקצועית, לא משום סיבה, אלא מסיבה אידיאולוגית. הן מביאות עשרות ומאות אלפי אנשים להפגנות נגדו, וזה חוזר על עצמו פעם אחר פעם, פעם אחר פעם, פעם אחר פעם. יש גם קבוצות אחרות בפוליטיקה הישראלית, חלק מהן יושבות פה כרגע, שאתה יודע - - - לנוכח כל התופעות האלה, שיעור אמון גבוה כזה הוא במידה רבה מפתיע לטובה. הוא מראה שהרוב הגדול של הציבור חושב שבית-המשפט העליון עושה את מלאכתו במקצועיות, בנאמנות ובאומץ.

היו"ר מיכאל איתן

שלמה, זו הפרשנות שלך.

שלמה כהן

נכון. זו הפרשנות שלי.

היו"ר מיכאל איתן

הגיע הזמן שננסה לסכם, ואני אנסה לסכם את זה, אני מניח, בהסכמה, לפחות לגבי מה שעשינו ומה שאנחנו רוצים לעשות.

אנחנו טיפלנו היום מצד אחד בסמכויות הבג"ץ, ואולי התמקדנו בכך. אני לא ראיתי שום הצעה ושום דרישה לשנות את הסמכויות עצמן. אין כרגע על השולחן דבר כזה. אז על זה אין ויכוח. אבל אחר כך דווקא שמעתי כאן כמה הערות שאומרות שהביקורת לא מתייחסת, וזה כנראה נכון, לעצם הסמכויות, אלא לאופן הפעלתן. ואז עברנו לפן השני ששאל בעצם: האם בצורת הבחירה של השופטים יש תחזית לגבי אופן הפעלת הסמכויות, ואולי אם ישנו אותה חלק מהביקורת ייעלם, או יגדל אפילו. יכול להיות גם שפתאום יבחרו בשיטה פחות טובה, ואז אמון הציבור יפחת והביקורת והוויכוחים דווקא יעמיקו.

אנחנו כותבים עכשיו הצעת חוקה. אני הייתי אומר שאני רואה את היכולת שלנו להסדיר את מערכת היחסים בין הרשות המבצעת, המחוקקת והשופטת באמצעות איזה שהוא עיגון של כללי המשחק בתוך החוקה. לזה אנחנו נדרשים. אני אף פעם לא חשבתי שהחוקה יכולה או צריכה לפתור בעיות ספציפיות. היא צריכה לתת כלי משחק. אבל בקביעת מערכת היחסים בין שלוש הרשויות אנחנו נמצאים בתהליך, ואני חושב שהיה מצוין אם היינו יכולים להגיע לרגיעה מסוימת על-ידי עיגון כללי המשחק בחוקה; לרגיעה, לא הייתי רוצה להגיד להרמוניה, כי אני נגד הרמוניה בין הרשויות, אני חושב שיש מתח מסוים.

ועכשיו אני אגיד מהם הצירים, לדעתי. מצד אחד יש העניין של מינוי השופטים, יש העניין של הסמכויות, ויש הדיאלוג, במיוחד בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, כי שם בעצם נקבע מקור הסמכות והשימוש בסמכות, שלא כמו בין הרשות השופטת לרשות המבצעת, שם יש רק מישור של כפיפות. כלומר הרשות המבצעת אמורה לבצע את כל מה שבית-המשפט פוסק על-פי החוק.

שלמה כהן

זה טיפה יותר מסובך, כי הכנסת היא גם רשות מכוננת; או לפחות כך אנחנו נוהגים לחשוב. לכן המדרג הופך להיות יותר מורכב, כי יש לך חוקה, והכפיפות של החוקים לחוקה, וגם הכפיפות של הרשויות.

היו"ר מיכאל איתן

לכן אני אומר שבתוך המכלול הזה אני מאמין שנוכל להשיג הסכמה. אני לא רוצה להיכנס כרגע לפרטים, אבל כולם בעצם מבינים, והדבר נאמר יפה על-ידי הנשיא ברק כאן, בישיבה שהיתה לנו אצל יושב-ראש הכנסת, בישיבה בלתי פורמלית. הוא קיבל את זה ואמר: מה אתם בעצם רוצים? אתם יכולים היום לשנות חוקי-יסוד אפילו ברוב רגיל. אז מה כל כך לא בסדר?

זה מה שאמרתי כאן גם לחבר הכנסת רביץ. אם חוק שירות הביטחון לא בסדר - תתקן אותו. אתה לא יכול בדרך של שימוש לא נאות בחוק לפתור בעיות. אתה חושב שצריך להגדיל את מספר האנשים שפטורים משירות מכמה מאות, כפי שהיה בתחילת קיומה של המדינה? זה יכול היה להיעשות בדרך - אני לא יודע איך זה נקבע: בצו או בחקיקת משנה או בהחלטה מינהלית של שר הביטחון; כשזה מגיע לכמה אלפים נדרש שינוי חקיקתי. אתה רוצה בזה? בבקשה, תחוקק. אתה לא מחוקק - מה אתה מלין על בית-המשפט שאומר שיש הבדל בין כמה מאות בשנים הראשונות של המדינה לכמה אלפים?

הכדור בידינו. אם מקבלים את העובדה שקיים פינג-פונג כזה ? הוא השתמש בביטוי פינג-פונג, ולכן אני חוזר עליו כל הזמן. הפינג-פונג אצלי מצטייר גם כתקדים לשיפור מערכת היחסים בין סין לארצות-הברית; אז אולי גם הפינג-פונג הזה יביא לשיפור יחסים. הדיאלוג יונצח בחוקה; החוקה תיתן את האפשרות לקיים את הפינג-פונג הזה, ואז כל אחד נשאר עם עוצמתו, עם תפקידו, ובתוך הפינג-פונג הזה נצטרך אולי לפרט דברים שהיום אולי נשארים בוויכוחים מסוימים. אבל המרחק כבר לא כל כך גדול. אם מקבלים את העיקרון שבית-המשפט מפרש את החוקים, אם מקבלים את העיקרון שזאת סמכותו, ויש לו סמכות גם כשתהיה חוקה לפסול חוקים של הכנסת; ואם מקבלים את העיקרון שלכנסת יש האפשרות להמשיך הלאה ולהיות זאת שיכולה להיות בתוקף של משנת החוקה במגבלות כאלה ואחרות, כפי שייקבע בחוק-יסוד: החקיקה - אז מה שנשאר עכשיו זה לקבוע את ה-fine tuning על-ידי קביעת התנאים והמגבלות: מתי זה קורה, איך זה קורה, ומה התוצאות של המהלך הזה של הפינג-פונג. ואז המרחק לא כל כך גדול.

אם נסכים על זה, יכול להיות שבאותה הזדמנות נוכל גם לקדם את הנושא הקשור בזה, שזה נושא אדמיניסטרטיבי: בניית בית-המשפט העליון על-ידי רפורמה בנוגע לכמות התיקים שמגיעה אליו, ומשם נתקדם למספר השופטים. יכול להיות שגם תהיה הסכמה לשינויים כאלה או אחרים בהרכב הוועדה לבחירת השופטים. הכול יבוא בחבילה אחת, ולדעתי אפשר להגיע עליה להסכמה על דעת כל הגורמים ולתת לכללי המשחק האלה לרוץ כמה שנים קדימה, במסגרת ההסדרים שננסח כאן בהצעת החוקה.

גם אם לא נצליח להביא חוקה, אולי נצליח להביא את ההסדרים האלה, כי חוק-יסוד: החקיקה הוא דבר שיכול לעמוד בפני עצמו בלי חוקה, והוא יידון אחרי שתי או שלוש הישיבות שנקדיש עוד לחוק-יסוד: השפיטה. אחר כך נתחיל לדון בחוק-יסוד: החקיקה. הוא יהיה מונח פה. במקביל נטפל גם בנושא של ועדת אור, על מנת להגביר את כוחו.

אני רוצה להגיד שבסופו של דבר, ואמר את זה הרב רביץ, תראו, מעשה החקיקה שאנחנו עושים היום, מה שלא נעשה, יחזק את בית-המשפט העליון. אם נשנה את ההרכב ואם לא נשנה את ההרכב של הוועדה לבחירת שופטים - זה לא משנה כלום. ברגע שיש חוקה, והעם למד שיש חוקה - ואנחנו מחוקקים את החוקה גם כמהלך חינוכי, לא רק כמסמך משפטי - ובדעת הקהל בית-המשפט העליון והחוקה שומרים על זכויות האזרח, ועל-פי החוקה בית-המשפט, בצורה הכי לגיטימית, מקבל את המפתחות בצורה הברורה - לא כמו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובפרשנויות, אלא ישר מפי העם והמחוקק דרכו - זה מחזק את מעמד בית-המשפט העליון. ללא ספק. ללא ספק. אנחנו מודעים לזה, אנחנו יודעים את זה, שאף אחד לא יגיד יום אחד: הם חשבו כך ויצא אחרת. אנחנו מודעים לזה.

ולכן אנחנו אומרים, כשעושים את המהלך הזה, אנחנו חייבים גם לשמר את כוחה של הכנסת, כפוף לכל מה שאמרתי. תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 14:15.