לדיון – הפרק המוצע כאן עוסק בעניין אמנות בינלאומיות, קבלתן ואישורן, ואולם יש מקום לדון באפשרות להוסיף לפרק גם הוראה בדבר ניהול יחסי החוץ של המדינה וייצוגה כלפי חוץ.

מוצע לקבוע בחוקה את התפישה המקובלת היום אצלנו, ולפיה הממשלה היא האחראית על כריתת הסכמים בינלאומיים והיא המוסמכת לחתום בשם המדינה על אמנה. על גישה זו הודיעה ישראל לאו"ם והיא התקבלה גם בבית המשפט העליון לפני שנים רבות (שאימץ בכך את עמדת היועץ המשפטי לממשלה).

הגרסה המוצעת צרה ומתמקדת בסמכות החתימה על אמנה. יש צורך להחליט מה תפקידו של נשיא המדינה בעניין זה. בד בבד מוצעים מודלים לאישור הכנסת לאמנות, בשל חשיבותו של המשפט הבינלאומי, חשיבות ההתחייבויות עצמן לגבי המדינה וכן המחויבויות שיש אחרי כריתת אמנות לשינויים במשפט הפנימי (תהא צורת הקליטה של האמנה אשר תהא). במובן זה, הסעיף הבא מהווה שינוי משמעותי לעומת המצב הקיים, שבו קיימת מחויבות חלשה מאוד של הממשלה להביא הסכמים לידיעת הכנסת או לאישורה (מכוח תקנון הממשלה והנחיות היועץ המשפטי לממשלה בלבד) ומתגלעות מחלוקות מדי פעם בנושא טיב המנהג (ואם קיים בכלל). יצוין כי רוב המדינות מסדירות עניין זה בחוקותיהן כחלק מהיחסים בין בית הנבחרים לבין הרשות המבצעת.

לנוסח – הגדרה לאמנה נדרשת על מנת לא להיקלע לבעיות שנוצרות באפיון של הסכמים – השוו לארה"ב שם "פותחו" סוגים שונים של אמנות והסכמים כדי לא להידרש לאישור בית הנבחרים.

לנוסח – לסיפה – מוצעת השלמה בחוק הכנסת ובה מובהר שהרשות הפלסטינית היא גורם חוץ.

חלופה א': החוקה תקבע סוגים של אמנות שעל הכנסת לאשרן בהחלטה מפורשת בטרם חתימה עליהן; ניתן לשלב בין חלופה זו לבין חלופה ב' ולקבוע שיש להניח כל אמנה על שולחן הכנסת (אף אמנה שאינה טעונה אישור).

תפקיד הפרלמנט באישור אמנות והסכמים בינלאומיים

בדגם זה אישור לתפיסה שהממשלה היא האחראית על משא ומתן ועל כריתת אמנות אלא שבעניינים בעלי חשיבות מיוחדת לכנסת יהיה תפקיד מאשר בטרם ההתחייבות. הבהירות בחלוקת התפקידים בין רשויות השלטון חשובה גם מבחינת המשפט הבינלאומי, אם הממשלה חותמת בניגוד לאמור בסעיף זה. אם ההפרה של הממשלה גלויה ובוטה, רק אז ניתן יהיה לטעון כנגד התוקף הבינלאומי של ההסכם שנחתם (לפי אמנת וינה).

לדיון – מבחינת מעמד הכנסת ויכולת הפיקוח שלה על פעולות הממשלה, עדיף, באמנות חשובות החלטה מאשרת בטרם התחייבות כלשהי של המדינה. מבחינת גמישות ניהול יחסי חוץ ויתר תמרון לממשלה ניתן לשקול דגם ולפיו אישור הכנסת יינתן בטרם קיבול (חתימה או אשרור) ולא בטרם חתימה שיש אחריה אשרור (ואז ייכתב "... לא תיחתם, תאושרר או תקובל בדרך אחרת...".

לפי גרסה זו, מעמד הכנסת יהיה חלש הרבה יותר והיא תוכנס לסד בידי הממשלה; בשל המשמעות לחתימה במשפט הבינלאומי מוצע כגרסה המובילה שאישור הכנסת יהיה בטרם חתימה של הממשלה על האמנה שכן אחרי החתימה, גם אם נדרש אשרור, המדינה אינה רשאית לפעול בניגוד לאמנה.

לדיון – הוספת הרשאה לקבוע בחוק רגיל רוב לאישור אמנות מסוימות – ממילא ניתן יהיה לקבוע בחוק רגיל רוב כאמור כי יש הסמכה כזו בסעיף 12 לפרק הכנסת אך ניתן גם לקבוע כאן מפורשות שלעניינים מסוימים האישור בכנסת יהיה בקולותיהם של רוב חבריה או על דרך ההסמכה (כגון באמנות מסוג (1) או (2)).

הערה כללית לעילות – חלקן עמומות. בחלקו, עניין זה ייפתר מעשית בתוספת בחוק הכנסת לגבי אמנה ש-40 חברי הכנסת מבקשים שתאושר במפורש ור' בסעיף קטן (ד) בסעיף זה, אם כי משפטית המחויבות להביא את האמנה לאישור והיכולת לטעון נגד תוקף האמנה תהיינה קיימות.

כך למשל, נחתמו בידי הממשלה בשנת 1991 חמש אמנות חשובות בנושא זכויות האדם וזאת ללא מעורבות של הכנסת. כאן מעורבות הכנסת נדרשת כי מדובר בהתחייבויות חוקתיות למעשה.

מוצעת השלמה בחוק הכנסת לגבי חיוב הבאת החקיקה הנדרשת באותה עת עם האמנה או לפני כן, למעט האפשרות במקרים מיוחדים לאשר האמנה בטרם חקיקה פנימית משלימה."חקיקה" – כולל גם תיקון או ביטול.

תיכלל בחוקה הסמכה לסטות במקרים שהסודיות מחייבת סדרי דיון מיוחדים.

לכאורה, אין בסעיף קטן (א) משום מיצוי וניתן לקבוע בחוק רגיל את האמור בסעיף קטן זה אף בלי הסמכה בחוקה (למחוקק כוח לעשות כן). עם זאת, מוצע לכלול את הסעיף בחוקה שכן מאחר שהממשלה היא בעלת הסמכות להתקשר בהסכמים בינלאומיים, גריעה מהסמכות מצדיקה עוגן בחוקה.

מוצע לקבוע השלמה בחוק הכנסת לגבי אמנה ש-40 חברי הכנסת הגישו בקשה לכך שתאושר בהחלטה בטרם תיחתם או בטרם תחייב את המדינה: הסדר שיכול לפתור בעיות של עמימות בעילות שלעיל וכן מבטא תפיסה שאם 40 חברי הבית סבורים שאמנה היא חשובה דיה, הרי שעמדתם לעניין חשיבות האמנה צריכה להכריע – השוו למחלוקת בין הכנסת לממשלה לעניין אישור הכנסת את ההסכם עם מצרים בעניין ציר פילדלפי; כן ר' שם הסדרים לגבי פרוצדורה: מועדים, מניעת עיכובים בשל "תרגילים פרלמנטריים", דיונים בפגרה, דיונים בוועדה עם המלצות למליאה, אישור במחדל לגבי אמנות שאינן מנויות כאן.

לדיון - אפשרות קיבוע עילה של בקשה מטעם שליש מחברי הבית בחוקה (ימנע שינויים) ובצד זה, אפשרות השמטת סעיף קטן (ד) המוצע.

חלופה ב' (ר' הולנד, דרא"פ):

כל אמנה צריכה להיות מאושרת על ידי הפרלמנט; הסיפה של הסעיף מאפשרת לקבוע בחוק דרכי אישור מגוונות ובין היתר אישור במחדל, והשוו לחלופה א' – "אישור בהחלטה"; ר' השלמה בחוק הכנסת: הנחת אמנה על שולחן הכנסת, פטורים לאמנות "טכניות" וכו', הוראות לאישור מיוחד של אמנות "סודיות" וכו' על ידי ועדה או ועדת משנה של הכנסת; כאן אפשר יהיה להבחין בין חתימה שהיא סוף פסוק לבין חתימה שאחריה אשרור; אין צורך להוסיף הרשאה לקבוע בחוק רגיל רוב לאישור אמנות מסוימות כי יש הסמכה כזו בסעיף 12 לפרק הכנסת אך ניתן לשקול לעשות כן לגבי אמנות חשובות במיוחד כמו כאלו הקובעות או משנות את גבולות המדינה או שהן אמנות רב צדדיות שעיקרן בנושא זכויות האדם.

לגרסה ב' – ר' הערה בחלופה א' סעיף קטן (א).

יש לבחון את ההוראה בהתייחס להוראה כללית בעניין עליונות החוקה.

ר' השלמה בחוק הכנסת – הן לגבי אופן הנחת האמנה על שולחן הכנסת – בצירוף תרגום והן לגבי המועד לפרסומה של האמנה.

לדיון – גרסה ב' – ולפיה ניתן יהיה להבחין בחוק רגיל בין אמנה שאושרה בידי הכנסת או ועדה ההחלטה אם לפרסם תהיה בוועדה.

לדיון – האם לקבוע את מועד הפרסום בחוקה?

הסעיף אינו מתנה את הכניסה לתוקף בפרסום.

לדיון – האם לכלול בחוקה סעיף העוסק בקליטת אמנות במשפט הפנימי באופן אוטומטי?

יש חוקות הקובעות שאמנה שאושרה בידי הפרלמנט תהיה חלק מהמשפט הפנימי של המדינה (ר' למשל סעיף 11 לחוקת סלובקיה הקובע כי אמנות בנושא זכויות האדם שאושרו ופורסמו יגברו על חוק ובלבד שהן מבטיחות יותר זכויות; סעיף 231 לחוקת דרום אפריקה קובע שאמנה תהיה חלק מהמשפט הפנימי אך תיסוג מפני חקיקה סותרת); יש מלומדים הממליצים על שיטה זו של קליטה אוטומטית של אמנות למשפט הפנימי מטעמים אלה:

1. כך יוכלו בתי המשפט הפנימיים במדינה לאכוף את האמנה (אכיפה אפקטיבית, בניגוד לאכיפה בינלאומית חלשה, בעיקר בנושא של זכויות האדם).

2. פעמים רבות המשפט הפנימי של אותה מדינה אינו משקף את ההתחייבויות שנטלה על עצמה המדינה (שעליה לקיים).

שיטות אלו, כוללות לעיתים, כחלק מהמודל, אישור של האמנה בפרלמנט, על מנת לא לעקוף את סמכות החקיקה שלו.

לא כללנו בהצעה דגם כזה מהטעמים הבאים:

1. האישור בכנסת הוא תנאי חיוני לשקילת מודל של קליטה אוטומטית אך בודאי אינו מספיק. אמנה חשובה שיוצרת מחויבויות רציניות של המדינה דורשת אישור הכנסת ממילא (ופעמים רבות תידרש גם פעולות חקיקה) גם ללא קליטה ישירה-אוטומטית של האמנה למשפט הפנימי.

2. המשפט הבינלאומי, המחייב ציות לכלליו, נמנע מלהכתיב למדינות דרכי קליטה מתוך כבוד והכרה בריבונותן וכן בשל הקושי של קליטה אחידה כלפי מגוון של שיטות משפט. מכל מקום המשפט הבינלאומי ודאי לא עומד על קליטה ישירה ואוטומטית של האמנה אלא על סעד אפקטיבי.

3. הצורך לבחון את האמנה באופן פרטני עולה גם בשל העובדה שהמצב המשפטי – חברתי כולל גם פסיקה, מנהגים ותרבות ויש לבחון מה המצב בפועל והאם יש בעיה הדורשת הסדרה? – לא כל סעיף באמנה דורש אצלנו חקיקה. ייתכן שבנושאים מסוימים הנושא מוסדר כשורה או אין בעיה אמיתית שדורשת חקיקה.

4. בנושא של זכויות אדם, הזכויות אינן מוחלטות אל מול אינטרסים וגם בינן לבין עצמן נדרש איזון – והנורמות הנקבעות בכנסת משקפות את האיזון שהכנסת מצאה לנכון שהוא מתאים לארץ, לחברה ולתרבות, תוך פשרה פוליטית פנימית. איזון זה יופר אם תהיה קליטה אוטומטית של הסדרים זרים שנעשו גם הם לעיתים מתוך צורך בפשרות פוליטיות במישור הבינלאומי.

5. אחת הסיבות המרכזיות לקליטת אמנות במשפט הפנימי (מלבד, כמובן, החובה של המדינה לעמוד בהתחייבויותיה וכן תפיסתה את ההסדר המוצע באמנה כהסדר ראוי, שאחרת לא היתה מצטרפת אליו) היא היכולת לאכוף את ההתחייבויות בבית המשפט הפנימי של אותה מדינה. ואולם בכל הנוגע לאכיפה כזו, ראוי שהכנסת תיתן דעתה על התרגום המדויק של הנורמה הקבועה באמנה למשפט הפנימי שכן אחרת התרגום הזה ייעשה בידי בית המשפט (ר' דוגמה של האמנות בעניין זכויות האדם שהצעת החוקה עוסקת בהן והכנסת תחליט מהם האיזונים המתאימים לתנאי הארץ ותושביה, כמו בנושאים של דת ומדינה - מה יהיה היחס בין איזונים אלה לבין קליטה ישירה של אמנות מסוג זה? כך למשל, הוועדה מטעם האו"ם העוסקת בבחינה של יישום האמנה לביעור האפליה נגד נשים קבעה כי הסתייגות מדינת ישראל מסעיף השוויון בדין האישי אינה מתיישבת עם האמנה והמליצה לישראל לוותר על ההסתייגות – אם כי טרם קבעה שההסתייגות בטלה, שאלה המעסיקה מלומדים. האם נושא זה שיוסדר אצלנו במהלך דיונים חוקתיים, צריך שייקלט למשפט הפנימי ויעבור לאכיפה בבית המשפט הפנימי מבלי שהכנסת תיתן לו תרגום בנורמות הפנימיות? דוגמה נוספת: לעתים אמנות בענין זכויות אדם מטילות חובות עשה הפוגעות בזכויות אדם אחרות - במשפט הפנימי יש פסקת הגבלה ואיזון שנקבע בין זכויות אדם שונות - האין קליטה אוטומטית למשפט (אף בנושאים שטרם הוסדרו בחקיקה) עלולה לגרום לאי בהירויות חוקתיות? כמו כן, הכנסת צריכה להחליט על מודלים של ביקורת שיפוטית שיתאמו את המודל שבאמנה.

6. הליך האישור בכנסת (גם זה המוצע) אינו דומה להליך של חקיקה (אמנם מוצעת גרסה בחוק הכנסת שאמנה הטעונה אישור תידון בוועדת הכנסת המומחית לנושא שתביא את המלצותיה בפני הכנסת ואם תתקבל גרסה זו יתקיים דיון ציבורי מעמיק יותר ואולם עדיין אין עמידה על כל תג כפי שמקובל בהליך החקיקה) – וזאת יש לשקול הן מההיבט המקצועי והן מההיבט החשוב לא פחות של הטמעה בציבור ובכנסת של המחויבויות.

7. המלצנו לקבוע בחוק רגיל (בחוק הכנסת, שבו יוסף פרק לגבי אישור אמנות וייכללו בצורה מפורטת תנאים שונים שאינם מתאימים לחוקה) שאמנה הדורשת התאמות ושינויי חקיקה, תובא, ככלל, לאישור הכנסת בצירוף לחקיקה מתאימה או לאחריה - במודל כזה (המחייב לתת את הדעת להתחייבויות שבאמנה ולצורך בתיקוני חקיקה בעקבותיהן, בטרם אישור האמנה) יהיה משום שיפור המצב הקיים היום בצורה משמעותית גם בלי קליטה אוטומטית של האמנה; כמובן, תיקוני חקיקה כאמור יכולים להיות גם בטכניקה של הפניה אם האמנה ברורה דיה ואין צורך ב"תרגומה" (והדבר גם נעשה לעתים בעבר).

8. גם אמנות שאינן עוסקות בזכויות אדם מנוסחות, בדרך כלל, בלשון המצריכה תרגום לשפה המשפטית המקובלת במדינה, ולהסדרים הנוהגים בה.

9. מדינות רבות לא נקטו במודל כזה (מכל הטעמים שלעיל).

10. מכל מקום, אם יישקל דגם כזה של קליטה ישירה למשפט הפנימי יהיה צורך להבחין בין סוגים של אמנות ולהבהיר בחוקה מה היחס בין אמנה כזו לבין חוק רגיל שאינו מתיישב איתה ומה ההשפעה שיש למודל על הפרוצדורה של אישור האמנה (האם לקבוע שהאישור צריך להיות בחוק או לאחר פרסום לציבור ודיון ציבורי) ועל הרוב שיידרש לאישור האמנה בכנסת.