הוראה הצהרתית זו כלולה בסעיף 1 של כל אחד מחוקי היסוד של זכויות האדם. מוצע להוסיף על הנוסח דהיום קביעה כי הזכויות תכובדנה "ברוח החוקה". מצד אחד זו אמירה מובנית מאליה (ובה בעת עמומה); מצד שני היא קושרת בין החוקה בכללותה, לרבות פרק עקרונות היסוד המתאר את אופי המדינה, לאופן הכיבוד של זכויות האדם.

גרסה ג' – הסיפה הנוגעת ב הכרזה על הקמת המדינה עשויה להיות מיותרת במסגרת חוקה שלמה, אך הדבר תלוי בניסוח שיאומץ למבוא ולפרק עקרונות היסוד. יש לוודא שלא תיווצר כפילות מיותרת וחוסר בהירות (לכאורה עקרונות אלה, ככל שהם מקובלים על העם והרשות המכוננת, יופנמו אל נוסח החוקה עצמה).

לדיון – מוצע לשקול התייחסות בסעיף זה לשוויון בין בני האדם כערך מרכזי נוסף העומד ביסוד זכויות האדם. ואולי נגזר מ"ערך האדם". השוו סעיף 7 בחוקת דרום אפריקה.

לדיון – במסגרת הדיון בסוגיית הזכות לחיים עלתה הצעה להשמיט את הביטוי "קדושת החיים" ולהסתפק ב"ערך האדם". טעם אפשרי לדבר – מוחלטות הביטוי קדושה. ואולם, הביטוי מבטא באופן מוצלח את המרכזיות והחשיבות העליונה של חיי האדם ונדמה שהוא התקבל אל השיח המשפטי מאז נחקקו חוקי היסוד האמורים. מה גם שקשה לראות כיצד "קדושת החיים" תחייב פרשנות כי הזכות לחיים היא זכות מוחלטת בהתחשב באופי ההצהרתי של סעיף 1 ולאור סעיף 2 (פסקת ההגבלה) המתיר פגיעה בזכויות בתנאים מסוימים.

כיבוד זכויות היסוד של האדם : הוראה זו באה להדגיש את מחויבות רשויות השלטון לזכויות המוגנות בחוקה.

א' קמיר, לפרק זכויות האדם בחוקת ישראל הגם שמבחינה משפטית צרה, מחויבות הרשויות נובעת מכפיפותן לחוקה (על הזכויות המנויות בה), וכן מסעיף 2(ב) הקובע הגבלה על הפגיעה המותרת בזכויות, נדמה כי יש לו מקום.

מ' כהן-אליה, תחולת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי

החובה לכבד את הזכויות אינה מרחיבה את היקף ההגנה על הזכויות מעבר לנובע מאופן הגדרת הזכות בהוראה הנוגעת לה. באופן מיוחד יש להבהיר כי אין בהוראה שבסעיף 2 כאן כדי לשנות מהיקף המחויבות של המדינה בענין זכויות הרווחה אשר לגביהן מוצע לקבוע הסדר מיוחד – ר' סעיף 19 בפרק זה.

אם יוחלט כי אין מקום לתחולה ישירה של זכויות האדם ביחסים בין פרטים (ר' הערה בפתיחת פרק זה) תתעורר השאלה אם די בנוסח המוצע כאן כדי להשיג תוצאה זו ולמנוע פרשנות שיפוטית הפוכה. לכאורה כך על פי פשוטם של דברים – "רשויות השלטון תכבדנה" – אך בספרות הוצגו מודלים פרשניים אחרים לפיהם אין בנוסח זה כדי למנוע תחולה ישירה, כאמור. ויתכן שיידרש נוסח בוטה יותר (השוו לנוסחו של סעיף 32 בצ'רטר זכויות האדם של קנדה).

גרסה ב' מציעה נוסח מדויק יותר באשר לזכויות שחובת כיבודן מוטלת על רשויות השלטון וזאת כדי למנוע ספק באשר להוראות בחוקה שמהן עשויה להשתמע זכות אדם (למשל הוראה בדבר אזרחות בפרק עקרונות היסוד). חסרונה בכך שהיא מרמזת לכאורה כי ישנן זכויות יסוד שאותן השלטון אינו חייב לכבד.

גרסה ג' מציעה להוסיף על החובה "לכבד" שבדין הקיים, גם חובה של רשויות השלטון לשקוד על הגנת הזכויות ועל קידומן. התוספת היא בעלת משמעות הצהרתית חינוכית – היא מדגישה את המחויבות הרחבה של השלטון לזכויות האדם שמעבר ל"כיבוד" סתם, שעשוי להתפרש כסביל. עם זאת יש לדון במשמעות האופרטיבית האפשרית של מושגים אלה – לכאורה לגבי כל זכות וזכות תהיה המדינה חייבת לפעול כדי להגן עליה, גם אם הזכות עצמה מוגדרת בדרך שלילית (כגון "אין פוגעים בקנינו של אדם"). השוו סעיף 7 בחוקת דרום אפריקה. המושג "קידום" מרמז על מחויבות לפעולה יזומה מצד הרשויות לשיפור מצב זכויות האדם (כגון חינוך ויצירת תשתיות חברתיות שמשפרות מימוש של זכויות).

לדיון – יצוין כי קשה למצוא עקביות ברורה בדרך שבה חוקי היסוד מגדירים את הזכויות השונות: עיגון על דרך השלילה – "אין פוגעים" (חיים, גוף, כבוד, קנין), "אין נוטלים" (חירות); עיגון על דרך הטלת חובה להגן – "זכאי להגנה על" (חיים, גוף וכבוד); עיגון בהכרזה כללית על הזכות – "זכאי להכנס לישראל" (ולעומתו "חופשי לצאת"), "זכאי לפרטיות" "זכאי לעסוק". ההיסטוריה החקיקתית של חוקי היסוד מספקים הסבר חלקי בלבד לדבר. חוסר עקביות מסוים בעניין זה נמצא גם בבדיקה השוואתית של חוקות זרות. מוצע ליצור אחידות מרבית בשימוש במושגים ולדון ביחס שבין אופן ההגדרה של כל אחת מהזכויות כאמור, לבין הנוסח של סעיף 2(א) – "לכבד", "להגן" או "לקדם" – שחל על כל הזכויות שבפרק זה.

לדיון – המושג "רשויות השלטון" מכוון בבירור לשלוש רשויות השלטון המרכזיות – המבצעת, המחוקקת והשופטת וכן למוסדות כמו נשיא המדינה ומבקר המדינה שהן רשויות שלטון. אך הסעיף אינו מבהיר מהו המבחן ל"רשות שלטון" – שיוך מוסדי או פונקציונלי. ההנחה בנוסח היא שכל אורגן או נושא משרה ברשויות אלה מחויב בכיבוד זכויות האדם. נדמה כי גם השלטון המקומי ותאגידים שהוקמו בחוק נכללים בגדר המושג. עם זאת, הסעיף אינו מבהיר אם חובת הכיבוד חלה על גופים שאינם משולבים מוסדית באחת מהרשויות אך מפעילים כוח שלטוני. ניתן לשקול הרחבת החובה על כל "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין".

מושג זה משמש בהקשרים נוספים בחוקה – ר' סמכויות מבקר המדינה, הסמכות לחוקק חקיקת משנה, סמכות בית המשפט העליון והסמכות להטיל מסים ותשלומי חובה.

הוראה זו (" פסקת ההגבלה) כלולה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. לאחר דיון הוחלט בוועדה להותירה ללא שינוי ניכר. משמעותה כפולה – מחד גיסא היא אוסרת על פגיעה בזכויות; מאידך גיסא, היא קובעת את המגבלות שבמסגרתן דווקא מותרת פגיעה בזכויות.

הוראה זו היא מרכזית בעיצוב היחסים המוסדיים שבין שלוש הרשויות – היא קובעת מגבלות על הממשלה ועל הכנסת ובכך קובעת גם אמות מידה לביקורת שיפוטית על פגיעות של אלה בזכויות האדם. פ' רדאי, "פסקת ההתגברות" כתחליף להסדר גורף של "אי שפיטות חוקתית הניסוח העמום של אמות מידה אלה יחד עם ניסוח רחב–כוללני של הזכויות (ללא הגבלות פרטניות לכל אחת מהן), מאפשר, הגם שלא מחייב, ביקורת שיפוטית רחבה על חקיקת הכנסת. כמענה לחשש זה הציעה הוועדה את מנגנון ההתגברות שנותן בידי המחוקק את הכוח לגבור במצבים מיוחדים על פסיקת בית המשפט לפיה חוק פגע בזכות יסוד שלא לפי תנאי פסקת ההגבלה.

פסקת ההגבלה ופסקאות התגברות בחוקות

גרסה ב' - הנוסח בחוקי היסוד אינו כולל מלים אלה אך סעיף המטרה בחוקי היסוד קובע כי מטרת חוק היסוד "לעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". סעיף המטרה הושמט מפרק הזכויות במסגרת עריכת ההצעה לחוקה שלמה ועל כן יש לשקול הכללת הביטוי בסעיף זה, מתוך השוואה לאמור בפרק עקרונות היסוד של החוקה ובמבוא.

יודגש כי הוראה זו ("פסקת ההגבלה") מ' כהן-אליה, פסקת ההגבלה מתייחסת לזכויות האדם בלבד ולא להוראות המסדירות את מבנה המשטר ו"כללי המשחק" השלטוני. כלומר הוראות החוקה שאין עניינן זכויות אדם לא ניתנות לגריעה או לפגיעה אלא אם כן תתוקן החוקה. כידוע ההצדקה להתרת פגיעה בזכויות, במגבלות של נוסחת האיזון החוקתית, נובעת מטבען היחסי של הזכויות – המציאות המורכבת מחייבת כי כל זכות (אפילו הזכות לחיים) תיסוג בנסיבות מסוימות מפני זכות אחרת או אינטרס חיוני; לא כך הדבר לגבי הוראות משטריות שהחריגה מהן אינה עניין לאיזון גמיש על-פי שיקול דעתו של המחוקק (למשל מספר חברי הכנסת או תנאי כשירות לתפקיד הנשיא). לעמדה שונה שמשתמעת מפסיקת בית המשפט העליון ר' ע"ב 92/03 מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה- 16, פ"ד נז(3) 793 (הגם שנדון שם היבט של הזכות להיבחר שאינו כפוף לפסקת ההגבלה שבחוק היסוד).

לדיון – הצעה להשמיט את הדרישה ""שנועד לתכלית ראויה" עלתה בדיוני הוועדה. זאת מן הטעם שמרכיב זה מיותר – חוק שהולם את ערכי המדינה לא יכול לכאורה לחתור לתכלית לא ראויה; תכלית לא ראויה לא יכולה להצדיק ולו פגיעה מזערית בזכות האדם ומכאן שמבחן המדתיות עצמו "יכשיל" חוק שזו תכליתו. יתר על כן, זיהוי התכלית של הגוף המחוקק, על מאה ועשרים חבריו, היא מלאכה מעוררת מחלוקת (ככל שבית המשפט יטה להסתמך על הכוונה המוצהרת – יאבד מבחן התכלית את משמעותו ככלי לביקורת אפקטיבית; ואם יאמץ מבחן אוביקטיבי תתעוררנה בעיות במתח שבין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת). מה גם שהנסיון הפסיקתי מלמד כי בית המשפט מייחד את עיקר פסיקתו למבחני המידתיות (לדוגמא חריגה של קביעה שיפוטית כי תכליתו של חוק אינה ראויה ר' דעת המיעוט של השופט לוי בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה).

הוועדה החליטה לאמץ את דגם "פסקת ההגבלה" הנוהג היום בחוקי היסוד. דגם אפשרי אחר הוא, למשל, הסדר מדורג של הגבלה – זכויות בלתי ניתנות לפגיעה, לצד אחרות הכפופות לנוסחה כללית (כך למשל בשוויץ (סעיף 36 בחוקה)) או הגבלות פרטניות המותאמות לכל זכות. דגם כזה מאפשר הכוונה טובה יותר של המחוקק בדבר המותר והאסור וכך מספק אמות מידה ברורות יותר לבית המשפט (לגיטימיות רבה יותר להכרעות השיפוטיות בפסילת חוקים). אך חסרונו כפול – ראשית, מרבית הטעמים המצדיקים פגיעה דומים לגבי רוב הזכויות; ושנית, קשה לצפות מראש את כל הטעמים בכל ההקשרים.

בדיון עלתה הצעה כי החוקה תתנה פגיעה מותרת בזכות אדם בכך שתעשה "בהליך הוגן". המושג "הליך הוגן" הוא רחב ועמום ומרכיביו תלויים בסוג ההליך המדובר. ככל שמדובר בהליך שיפוטי, מוסדר הדבר בפרק הזכויות; הליך החקיקה ייקבע בחוקה ובהוראות מפורטות יותר בחוק ואין מקום להעמיד הוראות אלה במבחן של "הגינות" (מה גם שלא קיים הליך מיוחד לחקיקה הפוגעת בזכויות דווקא); באשר להגינות הפעולה המנהלית – עלתה הצעה כי החוקה תכלול הוראות בדבר המנהל הציבורי (בפרק עקרונות היסוד), אשר תתייחסנה בין היתר להגינות ההליך המנהלי בצד חובות כגון שקיפות ונאמנות לציבור על כן מוצע שלא לכלול את דרישת ההוגנות בפסקת ההגבלה. אם יוחלט לכלול בסעיף זה דרישת הליך הוגן מוצע לייחדה לפעולה מנהלית הפוגעת בזכויות (מכוח הסמכה מפורשת בחוק).

יצוין כי סעיף 9 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכותרתו "סייג לגבי כוחות הביטחון" הושמט בנוסח המוצע כאן. בחינה משפטית הראתה כי אין לסעיף זה נפקות משמעותית – ההסדר המיוחד לכאורה הכלול בו נכלל בגדר סעיף 8 בחוק היסוד (סעיף 2 בפרק זה).

הזכות לחיים, ולשלמות הגוף [ולכבוד] : ה' סומר, רוזנאי, נ' אבולעפיה וד' קידר, הזכות החוקתית לחיים ולשלמות הגוף : מ' הלפרין, הערות על מסמך הרקע בנושא גרסה ב'1 היא הנוסח הקיים בחוק היסוד. גרסה א' כוללת שני שינויים מהנוסח הקיים:

1. ביטול הכפילות – "אין פוגעים" (בסעיף 2) "זכאי להגנה" (בסעיף 4). ההנחה בנוסח המוצע היא שמחובת ההגנה נגזרת בבירור, מקל וחומר, החובה שלא לפגוע. בחינת ההיסטוריה החקיקתית של סעיפים אלה והשימוש שנעשה בהם בפסיקה לא העלה טעם חזק להותיר את הכפילות, למעט היבט הצהרתי. ככל שהמושג "הגנה" מטיל חובה אקטיבית מוגברת על השלטון, הרי שהוא קיים גם בנוסח המוצע – "זכאי להגנה". אם תתקבל ההצעה להטיל על רשויות השלטון חובת הגנה על כל הזכויות (ר' גרסה ג' בסעיף 2(א) בפרק זה), תתייתר הכפילות בסעיף זה בלאו הכי.

2. ייחוד סעיף נפרד לזכות לכבוד. בדיוני הוועדה הובעה עמדה, שלפיה ערך הכבוד יימנה רק בהוראה ההצהרתית שבסעיף 1 ואילו סעיף אופרטיבי ייוחד למרכיב צר יותר של הזכות לכבוד – מניעת ביזוי והשפלה וכן הגנה על השם הטוב (ר' גרסאות בסעיף 5 בפרק זה). הטעם שהציגו בעלי העמדה – חשש מהרחבה פרשנית של "הזכות לכבוד" בידי בית המשפט. יצוין כי אותן זכויות אשר בית המשפט גזר מתוך המושג "כבוד" שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (למשל חופש הביטוי והשוויון) כלולות בלאו הכי בהצעת החוקה כזכויות מפורשות העומדות בפני עצמן. מכאן שהחשש האמור יצטמצם עד מאד אם תתקבל החוקה במלואה.

לדיון – האם ראוי להוסיף הגנה על הביטחון האישי? זכות כזו קשורה קשר הדוק להגנה על החיים והגוף, אך נדמה כי היא רחבה מהם (למשל כוללת הגנה מפני הטרדות ואיומים שלא עולים כדי פגיעה פיסית בגוף ובחיים). השוו סעיף 7 בצ'רטר הקנדי וסעיף 12 בחוקת דרום אפריקה.

לדיון – "באשר הוא אדם" – הביטוי מופיע בסעיף 2 בחוק היסוד. הגם שהביטוי הנאה מדגיש את חשיבות הערכים המוגנים בסעיף, העדרו בכל סעיפי הזכויות האחרים עשוי להראות כפיחות במעמד הזכויות האחרות ולעורר שאלה פרשנית. ור' ביטוי זה בסעיף 5 בפרק זה.

לדיון – יצוין כי אם תתקבל בסעיף 2(א) ההצעה לחייב את רשויות השלטון בהגנה על הזכויות יתכן שלא יהיה מקום להתייחס בסעיף 3 להגנה (אך אולי יש ערך מיוחד להדגשה בגלל מרכזיות הזכויות המוגנות כאן).

לדיון – בדיוני הוועדה סוכם כי החוקה לא תכלול הוראה מפורשת האוסרת על עונש מוות, אף כי נשמעו עמדות בעד הוראה כזו. הקביעה תישאר בידי המחוקק במגבלות של פסקת ההגבלה. אם יוחלט לכלול הוראה בענין זה, להלן נוסח אפשרי: "לא יהיה עונש מוות בישראל. [גרסה ב': ואולם חוק יכול שייקבע עונש מוות בגין עבירה של רצח עם, פשע נגד האנושות או בגידה במדינה]".

אם תיקבע הוראה כזו (שלא בגרסה ב'), מוצע לקבוע שאין היא כפופה לפסקת ההגבלה, כדי לשמר את מוחלטות האיסור; כמו כן תידרש הכרעה לגבי מעמד החקיקה הקיימת המטילה עונש מוות – עשיית דין בנאצים, השמדת עם, בגידה, עבירות בתקופת לחימה לפי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 ותקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. יצוין כי מכל מקום, גם אם לא תיקבע בחוקה הוראה האוסרת על עונש מוות, הרי שחוק הקובע עונש מוות יהיה נתון לביקורת שיפוטית.

לדיון – באופן דומה נשמעה עמדה כי החוקה צריכה לאסור במפורש על עינויים, הגם שאיסור כזה נגזר מתוך הזכויות האחרות המנויות בחוקה – החיים, הכבוד, שלמות הגוף והפרטיות. אם יוחלט לכלול הוראה בעניין זה, להלן נוסח אפשרי:

"לא יהיה אדם נתון עינויים או לכל יחס מבזה או לא אנושי אחר".

יצוין כי יש ערך הצהרתי שלילי באזכור מפורש של עינויים בחוקה, שכן הדבר מרמז שהמכונן מעלה בדעתו כי רשויות השלטון תנקוטנה בעינויים. בדומה לאיסור על עונש מוות גם כאן מתעוררת שאלה באשר לצורך בפסקת הגבלה – היתכן שהמחוקק ימצא צורך להתיר עינויים? הדבר תלוי כמובן במשמעות המושג "עינויים", שהוא מושג עמום ובמובנו הרחב יש לו מרכיב סובייקטיבי ויחסי. ככל שהמובן צר יותר הרי שהאיסור יכול להיות מוחלט.

חירות אישית : סעיף קטן (א) מבוסס על סעיף 5 בחוק היסוד כמעט ללא שינוי. יודגש כי המושג "חירות" במובנו הרחב כולל את מרבית זכויות האדם הפרטיקולריות, ככל שאלה משקפות הגנה על מרחב הפעולה הרצונית של היחיד ועל בחירתו החופשית (חופש להתבטא, לנוע, לפעול לפי צו המצפון, להתאגד עם אחרים וכיוצ"ב).

ה' סומר, א' אייל וד' מור, הזכות לחירות אישית

ור' גם "בן חורין" בסעיף 1, ההצהרתי, של פרק הזכויות. מבין החירויות השונות סעיף זה נוגע בחירות הפיזית – אפיונה נעשה על פי אופי ההגבלה שצורותיה הבולטות נזכרות בסעיף – מאסר ומעצר (הגם ששלילת החירות בדרכים אלה כרוכה בדרך כלל בהגבלות של חירויות נוספות). יצוין כי אין בהצעת החוקה הוראה בדבר החירות הכללית במובנה הרחב.

לדיון – ההוראה אוסרת על הגבלת חירות במעצר ובמאסר ללא כל סייג. הנוסח גורם לפער מטריד בין ההצהרה החוקתית למציאות המוכרת לכל, כי מעצרים ומאסרים הם עניין שכיח ומוצדק. מוצע לדון באפשרות כי החוקה לא תמנה את הדרכים האסורות של הגבלת החירות, אלא תכלול הצהרה כללית על החירות. והרי הנוסח הקיים בלאו הכי אינו מגביל את דרכי הפגיעה האסורות ("או בכל דרך אחרת"). השוו סעיף 7 בצ'רטר זכויות האדם של קנדה, סעיף 20 בחוקת אסטוניה וסעיף 12 בחוקת בלגיה. הצהרה קצרה אף תואמת את הסגנון הקצר של סעיפי הזכויות האחרות. עם זאת, המושג "חירות" עמום ועשוי לשאת פרשנות שיפוטית רחבה שתקיף היבטים נרחבים של ההתנהגות החופשית (למשל אוטונומיה של הרצון החופשי) מעבר לאלה אשר מוגנים בזכויות חוקתיות פרטניות (חופש הביטוי, התנועה וכו').

גרסה ב' – אשפוז כפוי הוא אחת הדרכים להגבלת החירות האישית. יודגש כי חוק היסוד מקנה הגנה גם מפני פגיעה כזו בחירות – "או בכל דרך אחרת". אולם בוועדה נשמעה עמדה כי לאשפוז הכפוי חשיבות מיוחדת, בעיקר בהיבט החינוכי-הצהרתי, המצדיקה אזכור מפורש שלו. יצוין כי לאזכור מפורש של זכות זו בצד ההתייחסות למאסר ומעצר, עלולה להיות משמעות נלווית שלילית.

לדיון – סעיף 5 בחוק היסוד מונה את הסגרה בין הדרכים להגבלת החירות. עם זאת, כיוון שמדובר ברשימה פתוחה ולאור החריגות של הליך ההסגרה, נדמה שאין צורך באזכורו המפורש.

לדיון – הצעה כי החוקה תאסור על הגבלת חירות של אדם בשל חוב כספי, למעט חוב מזונות זכתה לתמיכה בדיוני הוועדה. נוסח אפשרי להוראה כזו: "אדם חסר אמצעים לא יהיה נתון במאסר או במעצר בשל חוב כספי שאין הוא מסוגל לשלמו [למעט חוב הנובע מאי תשלום דמי מזונות]". יודגש כי אין באיסור החוקתי כפי שהוצע בדיון כדי למנוע חקיקתו של חוק המטיל מאסר על חייב, וחוק כזה יעמוד לביקורת שיפוטית בלאו הכי. מוצע לשקול היטב אם יש הצדקה להוראה חוקתית מפורטת בהקשר זה.

בדיוני הוועדה הוסכם כי אחת הגרסאות בהצעת החוקה תתייחס לאיסור על אשפוז כפוי. לאיסור זה ניתן לצרף את האיסור הרחב יותר על טיפול רפואי או ניסוי שלא בהסכמה מודעת. במסמכים בינלאומיים ובחוקות מסוימות בעולם ניתן למצוא הוראות מפורשות האוסרות על ניסויים רפואיים בבני אדם (ר' למשל בדרום אפריקה (סעיף 12(2)), בפולין (סעיף 39) ובהונגריה (סעיף 54(2)). אולם אין הכרח לייחד הוראה לאיסורים אלה שכן הם יכולים להיתפס בגדרי סעיף קטן (א), הזכות לשלמות הגוף, הזכות לחיים, הזכות לפרטיות והזכות לכבוד.

ה' סומר, א' שרף ות' שוויצר, הזכות החוקתית לפרטיות

גרסה ג' היא חילופית לגרסה ב' בסעיף קטן (א).

בחוק היסוד מעוגנת הזכות לכבוד בסעיף 2 ("אין פוגעים") ובסעיף 4 ("זכאי להגנה").

ה' סומר, ט' אנגלדר, ק' בן דיין, צ' ביידא ומ' בן חמו, כבוד האדם כזכות חוקתית

גרסה א' משקפת הצעה שעלתה בדיוני הוועדה לדייק בהגדרת ההגנה החוקתית בהקשר של כבוד ולמנות במפורש היבט מצומצם מסוים של הכבוד – איסור על ביזוי והשפלה, בצד אזכור של "ערך האדם" בסעיף ההצהרתי. על הטעמים לכך, ר' בהערה לסעיף 3 בפרק זה. יודגש כי תיתכן משמעות, ולו הצהרתית, להשמטת המושג "כבוד" מהטקסט החוקתי הקיים (וזאת בשונה מאי-הכללתו מלכתחילה). הזכות לכבוד אנושי (dignity) שכיחה בחוקות העולם.

גרסה ב' כוללת את הזכות לכבוד במפורש. אם תתקבל בסעיף 2(א) ההצעה לחייב את רשויות השלטון בהגנה על הזכויות יתכן שלא יהיה מקום להתייחס בסעיף 5 להגנה (אולם יתכן יש ערך מיוחד להדגשה בגלל מרכזיות הזכות לכבוד אנושי).

לדיון – למושג "כבוד" משמעויות רבות ובית המשפט גזר מתוכו, במידה זו או אחרת, זכויות בעלות חשיבות שלא עוגנו מפורשות בחוק היסוד, ובהן – חופש החוזים, אוטונומיה של הרצון החופשי וגם איסור השפלה, הזכות לשם טוב, חופש הביטוי, חופש האמונה ושיוויון. בעוד שהאחרונות זוכות לאזכור מפורש בהצעת החוקה, אחרות אינן נזכרות בה.

יש לזכור כי כל גרסה שאינה מציינת את הכבוד כזכות בפני עצמה מחייבת דיון מפורט בכל אחת מהזכויות האמורות ומשמעות העדרה מן החוקה. "האוטונומיה של הרצון החופשי", למשל, היא מרכיב יסודי במושג חירות האדם אך אין לה ביטוי מפורש בזכויות הפרטיקולריות שבהצעת החוקה.

חשוב לוודא שהנוסח לא ייצא חסר מכאן ומכאן, שלא במתכוון.

לדיון – סעיף 39(ד) בחוק-יסוד: הממשלה מסייג את כוחן של תקנות שעת חירום "להתיר פגיעה בכבוד האדם". לאור הפרשנות הרחבה שניתנה למושג "כבוד" בחוק-יסוד:

כבוד האדם וחירותו (כבוד כולל-כל), נדמה כי למושג זה בסעיף 39 בחוק-יסוד:

הממשלה תינתן משמעות שונה, צרה יותר (ליבת הכבוד). יש להתאים את השימוש במושג בשני ההקשרים על יסוד מה שיוחלט באשר לדרך העיגון של כבוד האדם בפרק הזכויות. ור' הערות בפרק שעת חירום.

הזכות לשם טוב הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון כהיבט של כבוד האדם המוגן בחוק היסוד.

עיגון חוקתי של חופש הביטוי ללא עיגון מקביל של הזכות לשם טוב יתן משקל יתר לחופש הביטוי במקרה של התנגשות בין השתיים. על כן מוצע לעגנה במפורש בחוקה.

לדיון – איסור על עבדות: בדיוני הוועדה עלתה הצעה להדגיש בטקסט החוקתי את האיסור על עבדות (ולפי גרסה מסוימת אף על "סחר" בבני אדם) נוכח תופעות של "עבדות מודרנית" (זנות וניצול עובדים זרים). בהעדר הכרעה הוחלט לציין רעיון זה כגרסה להמשך הדיון. נוסח אפשרי להוראה כזו: "לא יהיה אדם נתון לעבדות, לשעבוד ולעבודת כפיה".

יודגש כי מבחינה משפטית אין צורך באיסור מפורש שכן ניתן לגזור איסור כזה מתוך הערכים והזכויות המנויים בהצעה – "ערך האדם" "בן חורין", "חירות", "אי ביזוי" ו"פרטיות". בנוסף, לאזכור המפורש של העבדות בחוקה עלול להיות מסר שלילי. זאת ועוד, פרק הזכויות מוחל באופן ישיר על רשויות השלטון בלבד ולא על פרטים ואילו התופעות הפסולות אליהן מכוון האיסור מתבצעות בידי פרטים (קשה להניח כי המחוקק יתיר אותן). לכאורה אין להוראה זו משמעות אפקטיבית אלא במובן זה שהיא מחייבת את הרשות המבצעת והרשות המחוקקת לאסור על העבדות ולפעול למיגורה, דבר שהן מחויבות לו, כך נדמה, גם מכוח החובה להגן על החיים, הגוף, החירות והכבוד.

ניתן לשקול מיקומה של הוראה זו, אם תתקבל, גם בסעיף החירות.

לדיון – הגם שהיתה הסכמה בדבר אזכורה של זכות השוויון

בחוקה, הדיון בסוגיה לא היה ממצה והוועדה לא הכריעה באשר לדרך שבה תעוגן זכות זו. אלה עיקרי המרכיבים המחייבים הכרעה:

1. מהם הטעמים האסורים בהפליה שיש לציין במפורש בחוקה? למשל – גיל, הורות או עמדה פוליטית?

2. האם רשימת הטעמים האסורים צריכה להיות ממצה ("סגורה" – כמוצע בגרסה א')? רשימת הטעמים משקפת בעיות חברתיות שזכו לבולטות ואלה עשויות להשתנות במהלך השנים. בדיון נשמעה טענה כי אבחנה מסוימת יכולה להימצא בכל חוק כמעט והרחבת ההגנה החוקתית על הפליה מכל סוג שהוא היא פתח למעורבות שיפוטית ניכרת בביקורת על חוקים בטענה של פגיעה בשוויון.

3. האם לסייג את הזכות המוצהרת באופן כוללני לכל אדם, כדי לשמר כוח בידי המחוקק להעדיף אזרחים על פני כל אדם אחר בהקשרים מסוימים (במקרה של רשימה ממצה הצורך בכך פוחת)?

4. האם ההצהרה שברישה ראויה או שיש בה משום מצע להתערבות שיפוטית מופרזת במעשה החקיקה? יש לה ערך חינוכי והצהרתי חשוב ומבחינה משפטית היא מבססת הגנה רחבה יותר מאיסור ההפליה המוצע בגרסה א'.

5. האם יש צורך בהתייחסות מפורשת להפליה מתקנת? ה' סומר, ת' ולדמן וע' יהב, הזכות החוקתית לשוויון  : מ' כהן-אליה, תחולת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי

לענין שוויון הסיכויים של רשימות ומועמדים להיבחר לכנסת, ר' בפרק הכנסת.

המבנה של סעיף 7 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעורר קושי – סעיף קטן (א) מצהיר על הזכות לפרטיות בלשון קצרה ונקיה, אך סעיפים קטנים (ב) עד (ד) מפרטים היבטים מסוימים של הפרטיות הכלולים ממילא בסעיף קטן (א) וללא הסבר באשר ליחס שבין הסעיפים הקטנים. ניתן להצדיק כפילות זו בחשיבות המיוחדת של ההיבטים הפרטיקולריים, אך הדבר אינו תואם את הניסוח החוקתי התמציתי שהוועדה מבקשת לקדם. גרסה ב' משקפת את הפירוט הקיים בחוק היסוד ואילו סעיף קטן (ה), שבגרסה ג', הוא חדש. ה' סומר, א' שרף ות' שוויצר, הזכות החוקתית לפרטיות

גרסה ב'1 – הנוסח הקיים אינו ברור באשר להגנה על הפרטיות מפני פעולות שאינן כרוכות בכניסה פיסית אל רשות היחיד אך על פי מהותן הן בגדר חדירה אל רשות היחיד. למשל איסוף מידע מתוך רשות היחיד בדרך של צילום לסוגיו, האזנה וכו'. על כן מוצע בגרסה ב'1 להחליף המושג "אין נכנסים" ב "אין חודרים".

לשון הסעיף ("סוד שיחו") אינה מוגבלת לדרך מסוימת של תקשורת ועל כן נדמה כי הוא עשוי לחול על כל צורות התקשורת, לרבות אלה הנובעות מטכנולוגיה חדשנית.

גרסה ג' – האם יש מקום להוסיף לסעיף הקיים הוראה מפורשת שעניינה הגבלה על איסוף מידע על אדם, עיבודו ופרסומו (בהנחה שתתקבל גרסה ב'). איסור כזה כלול אמנם בהוראה הכללית הקובעת את ההגנה על הפרטיות (סעיף קטן (א)), אך בשל השכיחות הגבוהה של התופעה בעולם הטכנולוגי של המאה ה-21 וחומרת האיום שיש בו על פרטיותם של בני אדם יתכן שראוי לייחד לו הוראה נפרדת. (ור' זכותו של אדם לקבל מידע הנוגע לו ומוחזק בידי הרשויות בסעיף 30 בפרק זה).

אם ינוסח סעיף כזה הרי שיש להכריע אם להחילו על רשויות השלטון בלבד או גם על גופים לא-שלטוניים שהאיום מצדם על הפרטיות עשוי להיות גדול. חובת רשויות השלטון "להגן" ולא רק "לכבד", כמוצע בסעיף 2 בפרק זה, היא בעלת חשיבות רבה בהקשר זה.

חופש המחשבה הדעה והביטוי: לדיון – העמדה שהתגבשה בדיון היתה שלא לייחד בחוקה מעמד מיוחד לעתונות, בין באזכור נפרד של חופש העתונות ובין באזכור חובות המוטלות על העתונות או התייחסות לרישוי של עתונים. העתונות היא אמנם בעלת חשיבות ציבורית רבה במשטר הדמוקרטי ואולם הגנה הולמת לביטוי של עתונאים יכולה להינתן במסגרת הסעיף הכללי של חופש הביטוי.

ה' סומר, ל' בן בשט וג' שוורץ, חופש הביטוי טעם נוסף שלא לכלול את חופש העתונות י' קרניאל, הצעת סעיף בחוקה בנושא חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת

במפורש נעוץ בכך שגדרי המושג "עתון" ו"עתונאי" אינם ברורים ועמימותם גוברת נוכח התמורות הטכנולוגיות של העשור האחרון (העמדת מידע לציבור באינטרנט, למשל). יתר על כן, העתונות המסורתית נהנית בימינו מכוח מעין-שלטוני כלפי הפרטים בחברה (שליטה במידע, פגיעה בפרטיות, הטיית החלטות כלכליות וכו') ואם תינתן לה הגנה עודפת בחוקה יגבר הטעם לקבוע הגבלות חוקתיות על כוחה. נדמה שמוטב מלכתחילה לא להתייחס במפורש לעתונות בהקשר זה, וכך הוחלט.

חה"כ אברהם רביץ, הגיגים לקראת הדיון על חופש הביטוי

לדיון – האם להגביל את הפגיעה המותרת בחופש הביטוי למטרות מסוימות שיימנו בחוקה או להסתפק בנוסחה של פסקת ההגבלה. הנטייה בדיון היתה שלא למנות הגבלות נוספות בגלל הסכנה שרשימה כזו תחטיא את המטרה.

י' סגי-זקס, מכתב ליו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט בעניין חופש הביטוי

בדיון הועלתה הצעה שלא זכתה לתמיכה, להוציא מגדרי הזכות החוקתית סוגים מסוימים של ביטוי שיימנו במפורש בחוקה.

לגרסה ג' – לכאורה אין הצדקה להגן על אסיפה שיש בה שימוש באלימות. עם זאת, הגבלה ברוח זו חלה גם על מימוש זכויות אחרות, כמו חופש התנועה או חופש הביטוי. אזכור הדרישה דווקא לגבי זכות זו, המופיע בחוקות העולם, נובע מאופייה המיוחד של ההפגנה אשר בו טבוע החשש להפרת הסדר.

ה' סומר, ע' ארליך וע' שמואלי, הזכות לאסיפה ולהפגנה

סעיף זה מבוסס על סעיף 6 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בתוספת חופש התנועה הפנימי במדינה.

ה' סומר, ה' דורון-חוצ'נר, ה' וולפסון ונ' ברסלאור, הזכות החוקתית לחופש התנועה

לדיון – ההנחה בנוסח היא שהמושג "ברחבי המדינה" אינו מכריע בשאלה האם חופש זה ניתן גם בשטחים הנתונים לשליטת ישראל אך לא לריבונותה.

יצוין כי בית המשפט העליון פסק בענין חופש התנועה של חברי הכנסת, כי זה אינו חל מחוץ לשטח שבו חל דין המדינה (בג"ץ 9293/01 ברקה נ' שר הבטחון, פ"ד נו(2) 509).

האם להגביל את חופש התנועה במדינה רק למי שנמצא כדין בישראל? בדיון הראשוני בוועדה הוחלט שלא לכלול הגבלה זו.

לדיון – האם יש מקום לאזכור מפורש ונפרד של זכות זו? לכאורה ניתן לבסס את הזכות לבחירת מקום המגורים על זכויות חוקתיות המעוגנות בחוקה – החירות, השוויון, התנועה, הפרטיות, הכבוד והקנין. יודגש כי בחירת מקום המגורים נושקת לסוגיות רבות ועיגונה בחוקה עשוי להיות בעל משמעות משפטית בסוגיות ציבוריות רגישות (כגון יישובים קהילתיים בררניים, התיישבות הבדואים בנגב או שכונות בעיר המחייבות אורח חיים דתי). על רקע זה ייתכן ומוטב שלא לייחד לבחירת מקום המגורים הוראה נפרדת ולהניח כי ליבת הזכות תוגן מכוח הזכויות האחרות, כאמור.

ור' גם דיון בסוגיות קרובות בפרק עקרונות יסוד, סעיף 1, 5 ו-14.

לדיון – בפני הוועדה עלתה הצעה לצרף לזכות לבחירת מקום המגורים הוראות בדבר הזכות לשמר אורחות חיים ייחודיות של קהילה במקום המגורים אשר בחרה לה. הוראה כזו תחדד עוד יותר את הבעיות האמורות לעיל ותוסיף קשיים אחרים. למשל, כיצד תמומש זכות חוקתית כזו כשמדובר בנכסים פרטיים שאינם כרוכים בהקצאת מקרקעין ציבוריים, כמו בשכונה בעיר, (ומה חובת רשויות השלטון בהקשר זה)? האם ליחיד תינתן זכות לעצב את זהותו במקום מגוריו, או שזו תיוחד רק לקבוצות.מכל מקום, מוצע לדון בסוגיה במסגרת פרק עקרונות היסוד.

יודגש כי חופש המצפון רחב מחופש הדת. בעוד האחרון מגן על מחשבות, פעולות ומחדלים הנובעים מאמונה דתית או קשורים בה, חופש המצפון מתייחס למכלול רחב יותר של ערכים ואמונות המגבשים את זהותו של אדם ומניעים אותו לפעול או לסרב לפעול בדרך מסוימת. מכאן הטעם בעיגון נפרד של שתי הזכויות. עם זאת, יודגש כי בשל מאפיין זה, היקף התפרשות הזכות רחב יותר וגבולותיה ברורים פחות מזה של חופש הדת. עמימות זו תתמלא בתוכן בפסיקת בית המשפט.

הזכות הוכרה בפסיקת בית המשפט עוד בימי ראשית המדינה כזכות יסוד ומאוחר יותר כזכות הכלולה בכבוד האדם המוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ה' סומר, ע' ארליך וע' שמואלי, חופש המצפון

חופש הדת והאמונה: הדיון בעניין חופש הדת והחופש מדת התקיים במסגרת פרק הזכויות ופרק עקרונות היסוד גם יחד.

ר' גביזון, דת ומדינה: מפגש ראשון הוועדה ליבנה סוגיות מרכזיות בנושא זה (בעיקר סוגיית נישואין וגירושין) אך טרם הכריעה בו. ר' התייחסות לענין זה בפרק עקרונות היסוד.

ר' גביזון, דתות ומדינה, חומר רקע  : ר' גביזון, ראשי פרקים לדיון: דת ומדינה : ר' גביזון, גיור, מסמך רקע : ב' מדינה וי' חשין, דת ומדינה במדינת ישראל: סקירה של ההסדרים הקיימים  : ה' סומר, ד' קידר, י' רוזנאי ונ' אבולעפיה, חופש הדת וחופש מדת

הנוסח המוצע אינו כולל התייחסות מפורשת לזכות שלא להיות חבר בהתאגדות. ההנחה הפרשנית היא שהביטוי "החופש להתאגד", במקובץ עם החירויות האחרות שבחוקה, מעניק הגנה מפני הטלת חובה להתאגד. חוק שמחייב התאגדות (למשל, בהקשר מקצועי – עורכי דין) ייבחן לפי פסקת ההגבלה. לגבי ארגוני עובדים, מוצע בסעיף 20 לכלול במפורש את החירות שלא להיות חבר באלה.

ה' סומר, ל' בן בשט וג' שוורץ, "חופש ההתאגדות

גרסה ב' – התאגדות של מפלגות מעוגנת בסעיף נפרד שעניינו מעמד המפלגות (ר' סעיף 4 בפרק הכנסת). אולם בעוד שהסעיף האחר יתמקד במעמד המפלגה, הרי שהסעיף כאן מתמקד בזכות האדם להתאגד במפלגה.

התאגדות בארגוני עובדים ומעבידים מעוגנת בסעיף 20 בפרק זה, בשל ייחודה.

דיון – האם ראוי להעניק את חופש ההתאגדות לשוהים בישראל באופן ארעי לצרכי עבודה תיירות וכו'?

זכות הקנין המעוגנת בסעיף 4 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מנוסחת בצורה כללית, בדומה לזכויות האחרות הנזכרות בפרק זה. ה' סומר, ד' אדר וע' אלימן, הזכות החוקתית לקניין בית המשפט הרחיב עד מאד את המשמעות של זכות הקנין החוקתית וכלל בה זכויות חוזיות ואינטרסים אחרים שיש להם ערך כלכלי.

ש' ויסמן, זכות הקנין כזכות חוקתית מוגנת, היקף ההגנה על-פי פרשנות ביהמ`ש העליון עקב פרשנות זו, עבר מרכז הכובד של הביקורת השיפוטית החוקתית על חקיקה בהקשר זה אל פסקת ההגבלה, שכן כמעט כל גריעה מ"קנין" נתפסת כפגיעה בזכות החוקתית לקנין. בפני הוועדה הוצגה ביקורת לפיה הרחבה פרשנית של המושג "קנין", בצד פסקת הגבלה (אחידה לכל הזכויות) שנותנת סמכות לביקורת מהותית משמעותית, עלולה להוביל להתערבות שיפוטית מוגזמת בחקיקה בנושאים כלכליים ולזילות ההגנה החוקתית על זכויות היסוד. ח' דגן, זכות הקניין החוקתית

יצוין כי הפרשנות שבה נקט בית המשפט אינה הכרחית, שכן ניתן ליתן משמעות מצמצמת בהרבה לקנין החוקתי אף ללא שינוי הנוסח הקיים. מ' ויגודה, זכות הקניין במשפט העברי

מענה לבעיה האמורה ניתן בנוסחים שהוצעו לוועדה, אשר, בין היתר, מותירים בידי המחוקק את הכוח לקבוע מהו "קנין" (על-פי טיב הזיקה בין הנכס לאדם ונסיבות היווצרות הזיקה) ומכאן גם את הכוח להתוות את היקף ההגנה החוקתית על הזכות לקנין. אולם הסדר כזה מעורר חשש להגנת-חסר על הזכות לקנין, שכן, מה הטעם בהגבלה חוקתית על כוח המחוקק לפגוע בזכות אם תוכנה נקבע על ידיו מלכתחילה? א' קדר, הגדרת זכות הקניין בחוקה המוצעת

עוד הוצע לקבוע בחוקה הבהרות מושגיות באשר לתוכן הזכות וכך לכוון את שיקול דעתם של המחוקק, מלכתחילה, ובית המשפט, בדיעבד (למשל כי מטרות הקנין הן הגנה על היחיד אך גם קידום מטרות ציבורית).

"אין פוגעים" – מטעמי אחידות הנוסח, מוטב היה להורות כי "לכל אדם זכות לקנין" אלא שנוסח כזה עשוי להתפרש כמחייב את המדינה לספק לכל אדם קנין בהיקף כלשהו. רעיון כזה תואם את התפיסה שביסוד זכויות הרווחה בפרק זה, שמחייבות לספק לכל אדם תנאי קיום נאותים. אך ככל שהכוונה בסעיף שכאן היא להיבט השלילי של הקנין, קרי הגנה מפני פגיעה, הנוסח המוצע מתאים.

גרסה ב' – על יסוד העמדות שנשמעו בפני הוועדה מוצע לדון באפשרות להוסיף את הקביעה בדבר "אחריות כלפי הציבור". קביעה זו מוסיפה אמת מידה מכוונת למחוקק ולבית המשפט באשר להגבלות המותרות על הקנין ובאשר לאיזון שבין האינטרס של הבעלים לבין אינטרסים ציבוריים. היא מדגישה כי הזיקה שבין בעל הקנין לנכס אינה מנותקת מההקשר החברתי והיא יכולה להקל על חקיקה שעניינה צדק חלוקתי.

עם זאת המושג "אחריות כלפי הציבור" (או מושג דומה כמו "מחויבות כלפי הציבור") הוא מושג עמום ועלול לעורר קשיים ביישום. כך למשל מתעוררת השאלה אם תוספת כזו בנוסח תובן כמתייחסת להגדרת זכות הקנין עצמה או שייראו בה רק אמת מידה לבחינה שיפוטית של פגיעה בזכות הקנין; והאם האחריות האמורה מטילה על בעל הקנין חובות כלפי הציבור בדרך שבה הוא עושה שימוש בקנינו? יצוין כי המשמעות של קביעה חוקתית כזו אינה מצטמצמת לשאלה של תוקף חקיקה הפוגעת, לכאורה, בזכות הקנין, אלא גם לפרשנות דיני הקנין ואופן יישומם.

לדיון – עוד הוצע לכלול בחוקה הוראה מפורשת בדבר איסור על נטילה שלטונית מן הקנין הפרטי שלא למטרה ציבורית ראויה ובתמורה הולמת. ניתן לבסס נורמה כזו על יסוד פסקת ההגבלה הכללית (תכלית ראויה ומדתיות) אף ללא הוראה פרטנית בעניין הקנין. אולם אמירה מפורשת נותנת משנה תוקף לחובת הפיצוי והדבר עשוי להיות חשוב כיוון שמדובר בעניין שהוא בעל רגישות חברתית רבה ובעל משמעות מעשית עבור תושבים רבים.

אם תאומץ הוראה כזו יש לדון ביחס שבינה לבין האמור בגרסה ב'. שתי ההוראות נוגעות לאיזון שבין השימוש הפרטי לשימוש הציבורי של קנין. יש להבהיר אם חובת הפיצוי ההולם חלה לגבי כל נטילה שיש בה פגיעה בזכות הקנין המוגנת בחוקה ובכלל זה נטילה אשר מוצדקת מכוח "האחריות כלפי הציבור" הקבועה בגרסה ב'.

אם לא תתקבל גרסה ב', או קביעה דומה המכוונת את בית המשפט לסטות מהפרשנות הרחבה שאימץ למושג הקנין, הרי שהוספת חובה ליתן תמורה בגין נטילה שלטונית עשויה להקשות באופן מיוחד על חקיקה הנוגעת בקנין, שכן אין בחובת הפיצוי אבחנה בין סוגי הקנין השונים – האם לעניין הפיצוי דין הפקעת מקרקעין כדין רגולציה של תחום פעולה מסחרי?

חלופה א' משקפת את הקבוע בסעיף 3 בחוק-יסוד: חופש העיסוק ה' סומר, ע' יהב ות' ולדמן, חופש העיסוק

לדיון – ניתן להבחין בשני היבטים של חופש העיסוק: הראשון, בחירה במקצוע והצטרפות לעיסוק; והשני, חופש הפעולה במימוש המקצוע. בית המשפט פירש את סעיף 3 בחוק היסוד ככולל את שני ההיבטים ואף הרחיב בפרשנות של ההגנה שהחוק מעניק בהיבט השני. לפי ההלכה הפסוקה, הגבלות על תחרות או הענקת סובסידיות למתחרים וכיוצ"ב, יש בהן משום פגיעה מושגית בזכות החוקתית. על הרחבה זו נמתחה ביקורת. על רקע זה גרסה ב' מציעה להעמיד את חופש העיסוק החוקתי על יסוד צר יותר. בהעדר אפשרות להגדיר בחוקה במדויק היקף צר יותר של הגנה על חופש העיסוק במסגרת ההיבט השני (וכך להנחות את בית המשפט בדבר גדרי הזכות; אך נבחר מודל של זכויות הצהרתיות), חלופה ב' מתייחסת להיבט הראשון בלבד של חופש העיסוק החוקתי.

חלופה ג' – ר' הערות לסעיפי זכויות רווחה בפרק זה, באשר לאפשרות לייחד סעיף לזכות לעבודה.

לדיון – הגבלת הזכות למי ששוהה כדין בישראל. הגבלה זו מחייבת דיון במיוחד אם יוחלט להעניק את חופש העיסוק לכל אדם.

לסעיפי זכויות רווחה – המעמד החוקתי של אגד הזכויות המכונה זכויות חברתיות-כלכליות (או זכויות רווחה) שנוי במחלוקת. זאת בשונה מן הזכויות הפוליטיות-אזרחיות, אשר מוכרות באופן היסטורי כליבת זכויות היסוד של האדם. הגם שלא נתגבשה בוועדה אחידות דעים באשר למעמדן החוקתי של הזכויות החברתיות אל מול הזכויות הפוליטיות, נתקבלה העמדה שזכויות אלה תיכללנה בחוקה. מ' ויגודה, בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי

באשר למימוש הזכויות, היתה העמדה הבולטת כי בשונה מזכויות האדם האחרות יינתן לרוב הפוליטי, קרי לכנסת ולממשלה, מרחב פעולה רב יותר בקביעת המדיניות ובהקצאת המשאבים הדרושה למימושן. עם זאת, בנוגע לדרך עיגונן של הזכויות בטקסט החוקתי נשמע מגוון של דעות (אשר משקף את המחלוקת, שלא הוכרעה, ביחס למעמד הזכויות החברתיות). מטעם זה, ובשל הקשר ההדוק שבין הדרך לעיגון זכויות חברתיות בכלל לבין פרטי ההסדר הנוגע לכל אחת מזכויות אלה, לא ניתן לשקף בנוסח המוצע את כל ההצעות שהועלו בדיון המפורט, שהוקדש לכל אחת מהזכויות. הצעת חוק-יסוד: זכויות חברתיות, של חה"כ אתי לבני :

הצעת חוק-יסוד: זכויות חברתיות, של חה"כ יולי תמיר הנוסח המוצע מציג שלוש חלופות אפשריות כבסיס לדיון בוועדה בסבב השני. כפי שיוסבר להלן, החלופות מציגות הכרעות עיקריות במרכיבי המשנה של הסוגיה אך ניתן לשלב בין הפתרונות הכלולים בכל אחת מהן.

אלה הסוגיות המחייבות הכרעה לשם גיבוש סופי של הוראות החוקה בדבר הזכויות החברתיות: 1. אילו זכויות חברתיות יש למנות בחוקה? ח' ברסטל-גינת, זכויות חברתיות בחוקה ר' בן-ישראל, הצעת חוק-יסוד: זכויות חברתיות

מבין הזכויות שמקובל להזכיר בהקשר זה הוחלט לכלול את אלה: הזכויות לתנאי קיום נאותים (מדור, מזון ורווחה), הזכות לחינוך, הזכות לבריאות וזכויות עובדים ומעבידים ביחסי עבודה קיבוציים. הצעות חוקי יסוד בעבר התייחסו לזכויות נוספות: השכלה, תנאי עבודה ושכר הוגנים, פנסיה, ביטחון סוציאלי, עבודה ועוד. הוסכם כי הזכות למשפחה לא תיכלל בחוקה ונשמעו עמדות שונות בנוגע לאיכות הסביבה. הצעת חוק-יסוד זכויות חברתיות, פורום הארגונים למען חוק-יסוד זכויות חברתיות

2. . מהי מידת ההגנה החוקתית הראויה לזכויות? (א) מידת הפירוט בחוקה של מרכיבי הזכות ורמת השירותים הנדרשת; (ב) מידת המחויבות השלטונית להביא למימושן; (ג) אכיפת הזכויות – סוג הביקורת השיפוטית.

ביקורת שיפוטית על חקיקה בהקשר של זכויות חברתיות מעוררת ביתר שאת את המתח הבין מוסדי השורר בין בית המשפט לבין הכנסת והממשלה. זאת מן הטעם שקביעת המדיניות הכלכלית וחלוקת המשאבים הציבוריים נתונה באופן מובהק לשתי הרשויות האחרונות ויש להן יתרון על בית המשפט בידע וביכולת תכנון כלל-משקית וארוכת טווח. הוראה שיפוטית המחייבת את המדינה לספק שירותי רווחה כרוכה בדרך כלל בהוצאה ניכרת מתקציב המדינה ועל כן מחייבת שינוי בסדרי העדיפות התקציביים שקבע רוב הציבור בידי נציגיו, לפי הכרתם הערכית. טענה בולטת היא כי ההליך השיפוטי אינו נותן בידי בית המשפט כלים הולמים לקבוע כיצד יוקצו משאבי הציבור, להבין במלואן את השלכות הרוחב של הוראתו ויעילותה (לעתים אף לא לגבי קידום הרווחה החברתית עצמה) או להבטיח את אכיפתה.

זאת ועוד, היקף ההתפרשות של הזכויות החברתיות הוא רחב מאד ואין הגדרה אוניברסלית מוסכמת באשר לשירותים הנגזרים מקביעתן בחוקה – הרף העליון לכאורה אינו סופי, שכן תמיד ניתן לשכלל את שירותי הבריאות וכו'; הרף התחתון אף הוא קשה להגדרה (האם ניתן, והאם ראוי, לקבוע למשל רף של קלוריות הדרושות לשם קיום נאות? (ר' הדיון בבג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר ואח'). היקף המימוש למעשה תלוי בכמות המשאבים שתוקצה לענין והקצאה זו משקפת תפיסת עולם באשר לסולידריות חברתית ולצדק חלוקתי.

על רקע זה העמדה המקובלת בוועדה היתה שהזכויות החברתיות תוגדרנה בחוקה באופן שיעניק למחוקק גמישות בהכרעות הנוגעות להקצאת משאבים, במידה רבה יותר מזו הנתונה לו באשר לכיבוד הזכויות האחרות. הרחבת שיקול הדעת של המחוקק משמעותה צמצום ההגנה החוקתית, הנוקשה, על הזכויות. (יצוין כי גם האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות מתייחסת למגבלת המשאבים העומדים לרשות המדינה (ר' סעיף 2(1) באמנה).

ניתן להצביע על דרכים שונות להבטיח גמישות זו: צמצום היקף הזכות החוקתית (למשל תנאי קיום מזעריים בלבד, שירותי בריאות מצילי חיים בלבד וכו'); צמצום מחויבות השלטון לכיבוד הזכויות (למשל תלויה בתנאים כלכליים או מחויבות ליצירת התנאים למימוש הזכויות ללא מחויבות לתוצאה באיכות מסוימת); צמצום כוח האכיפה הנלווה לזכויות החברתיות על ידי צמצום היקף הביקורת השיפוטית או הסעדים הנובעים ממנה (למשל, הצהרה שיפוטית על אי התאמה לחוקה במקום פסילה (מודל אנגלי) או ביקורת שיפוטית על ההליך ולא על התוכן-התוצאה). מובן שקיימת זיקת גומלין בין הדרכים. כך למשל, בהעדר ביקורת שיפוטית יעורר ניסוח גורף של הזכויות את המתח הבין מוסדי באופן חלש; ובאופן דומה, רמת מחויבות נמוכה של הרשויות למימוש הזכויות יכול לאפשר ביקורת שיפוטית חזקה יותר מבלי לערב את בית המשפט בהחלטות תקציביות פרטניות שאינן הולמות את תפקידו ויכולתו כמוסד שיפוטי.

בהקשר זה ניתן להבחין בין הזכויות החברתיות השונות.

3. מי יהנה מן הזכויות – אזרח, תושב או כל אדם?

שאלה זו מתעוררת לגבי כל אחת מהזכויות בחוקה אך השיקולים בנוגע לזכויות החברתיות מושפעים מאופיין המיוחד. ככל שהזכויות תוגדרנה באופן צר, כנגזרות של כבוד האדם (הצלת חיים וקיומם), תהיה הצדקה חזקה יותר להעניקן לכל אדם. לעומת זאת, ככל שהזכויות תוגדרנה באופן רחב, בהתבסס בין היתר על הזיקה החזקה שבין האזרח משלם המסים למדינה שבה הוא חי (למשל, הענקת זכות לביטחון סוציאלי המשמר את רמת החיים הרגילה במצבים של אבטלה זמנית), תהיה הצדקה חזקה יותר לצמצם את הענקתן לאזרחים ולתושבים. בהקשרים מסוימים ניתן לאמץ מבחן של תושבות כתנאי הכרחי (כלומר לא להעניקן לאזרחים שאינם תושבים. השוו למשל סעיף 20(3) בחוקת הולנד אשר מצמצם את הזכות של נזקק לקבל תמיכה כספית מטעם המדינה, רק לאזרח שהוא תושב).

4. האם כל זכות מאלה תוסדר בהוראה חוקתית נפרדת בשל ההבדלים שבין הזכויות (בדומה לזכויות הפוליטיות) או שכולן תשולבנה בהוראה אחת המייחדת את הזכויות החברתיות לאור מעמדן ואופיין המיוחד? לכאורה זו סוגיה ניסוחית אך היא משקפת את החשיבות היחסית של הזכויות הפרטנית ושל הזכויות החברתיות בכלל מול הזכויות האחרות.הצעות לחוקי יסוד בענין זכויות חברתיות שהוצגו בעבר אימצו בדרך כלל את הדרך השניה, המצומצמת. מן הדיון עלה כי הזכות לחינוך היא בעלת ייחוד המצדיק הוראה נפרדת וכך גם לגבי זכויות עובדים ומעבידים וארגוניהם ביחסי העבודה הקיבוציים. נשמעה גם העמדה כי הזכות לבריאות ראויה להוראה מפורטת.

ואלה החלופות המוצעות לדיון (ניתן לשלב בין הרעיונות הכלולים בכל אחת מהן): חלופה א' – הוראה בדבר מחויבות הרשויות לשקוד על פיתוח תנאי מחיה ורווחה נאותים, ללא ציון של זכות אדם לכך.

חלופה ב' – הוראה המעגנת זכות יסוד לרווחה ולתנאי קיום נאותים, אשר כפופה ליכולת הכלכלית של המדינה, ובצדה עיגון נפרד של הזכות לחינוך.

חלופה ג' – הוראה המעגנת זכות יסוד לביטחון סוציאלי ולתנאי קיום נאותים ובצדה עיגון נפרד של הזכות לחינוך, הזכות לבריאות והזכות לאיכות הסביבה.

סעיף בדבר כיבוד זכויות הרווחה וסעיף בדבר זכויות ביחסי עבודה נוספים לכל אחת מהחלופות באופן דומה.

חלופה א' משקפת בחירה בהענקת שיקול דעת רחב מאד לכנסת ולממשלה על חשבון עוצמת ההגנה החוקתית שתינתן לפרט: הנוסח המוצע מתייחס לחובת השלטון ולא לזכות אדם ככזו (הגם שהזכויות נזכרות בכותרת הסעיף); אין חובה ישירה לספק רמת שירותים מסוימת אלא הצהרה כללית על דאגה לרווחה, וחובה לפעול לכך שיהיו תנאי קיום נאותים; ה"זכויות" נמנות יחד ואמת המידה לקיומן אחיד – "תנאי קיום נאותים"; גרסה ד' מציעה מגבלה כלכלית על חובת היישום ומחלישה עוד יותר את מחויבות המדינה.

הזכות לאיכות הסביבה לא נזכרת.

על יסוד דגם זה (מחויבות של רשויות השלטון לשקוד וכו' או אמות מנחות לפעולתן) ניתן לנסח סעיפים נפרדים לכל אחת מהזכויות וכך לפרט את המצופה מהשלטון בכל תחום מבלי לשנות את סוג המחויבות שלו.

"תחום הרווחה" – בהקשר זה הכוונה היא בעיקר לשירותי סיוע אישי (סיעוד).

גרסה ב' – המונח "בסיסיים" מרמז על רמה מצומצמת של שירותים, והוא קרוב למושג "מזעריים" שהוצע בדיוני הוועדה. המונח "נאותים" מרמז על הקשר שבין רמת התנאים למטרה – שמירת הכבוד והאנושיות, ומוצע להעדיפו.

גרסה ד' – "יכולתה הכלכלית של המדינה":

הגם שנדמה כי התנאי "יכולתה הכלכלית של המדינה" מבוסס על מדד אובייקטיבי (יכולת), תוכנו משקף בעצם מדיניות כלכלית ועל כן הוא עשוי לתת גמישות רבה בידי הכנסת והממשלה במילוי מחויבויותיהן לפי סעיף זה (לדיון – האם לפרש בחוקה כיצד ייקבע מהי "היכולת הכלכלית"?). מכל מקום, אף אם הכוח להחליט בדבר יהיה בידי הממשלה או הכנסת, ותוכן החלטתן לא יעמוד לביקורת שיפוטית חזקה, הרי שאין הן פטורות מהחובה להראות כי אמנם אילוץ כלכלי עומד ביסוד הפגיעה בשירותים וכי עשו כל שניתן במגבלות התקציביות כדי לממש את הזכויות. כלומר, יש בסעיף הנחיה לכנסת ולממשלה באשר לנדרש מהן והוא עשוי לשמש עוגן לביקורת ציבורית כשאלה אינן ממלאות אחר המצופה מהן.

בעקיפין יכולה ההוראה לשמש בסיס לביקורת הליכית (פרוצדורלית) על פעולת רשויות השלטון. כך למשל אפשר לראות בנוסח זה מקור לחובת הכנסת לבחון בהליכי החקיקה של חוק התקציב האם הצעת התקציב מקיימת את הדרישה החוקתית למימוש מרבי של הזכויות החברתיות; וכן מקור לחובת הכנסת לבחינה עתית שמא שיפור ביכולת הכלכלית מחייב תיקון חקיקה לשיפור השירותים החברתיים. מצד שני לשון הסעיף עשויה לבסס גם ביקורת מהותית של בית המשפט על סדר העדיפות הכלכלי של הממשלה ועל תבונתו הכלכלית של חוק התקציב, שהרי בית המשפט יידרש לבדוק אם התקיימו תנאי החוקה בדבר יכולת כלכלית – והדבר אינו רצוי. יצוין כי עד עתה נהג בית המשפט העליון בריסון עצמי בכל הנוגע להתערבות במדיניות תקציבית.

להגבלה דומה ר' למשל סעיפים 26 ו-27 בחוקת דרום אפריקה.

לדיון – בהקשר זה מוצע לדון באפשרות כי החוקה תחייב (בפרק משק המדינה או כאן) כי הצעת חוק התקציב תכלול נתונים/הודעה בדבר השינוי שחל בשנה שחלפה ביכולתה הכלכלית של המדינה לקיים את זכויות הרווחה בהתאם לחוקה, והצפי בענין זה לשנה הבאה. הוראה כזו עשויה לשפר את השקיפות הציבורית ולבסס ביקורת שיפוטית הליכית מבלי לערב את בית המשפט בהכרעות של מדיניות כלכלית לגופן.

לדיון – לאור כלליות הנוסח בחלופה זו והגמישות שהיא מעניקה לשלטון, ניתן להניח כי ביקורת שיפוטית בענין, אף אם תתקיים, לא תהיה פרטנית. מצד שני, יש לזכור כי המושגים העמומים ("נאותים"; "פיתוח התנאים הדרושים") יכולים להתמלא בתוכן פרטני בידי בית המשפט במסגרת הליכי הביקורת.

מכל מקום, הסעיף יכול לשמש אמת מידה חוקתית לממשלה ולכנסת ועוגן לביקורת ציבורית במקרה שאלה יתכחשו לחובתן.

לדיון – בהתאם לדגם המוצג בחלופה א' ניתן לכלול בחלופה זו גם התייחסות לביטחון הסוציאלי בדרך של הטלת חובה על המדינה לקיים מערכת ממלכתית של ביטחון סוציאלי שתספק תמיכה במצבים של משבר/צורך, בהיקף שייקבע בחוק. ח' ברסטל-גינת, בטחון סוציאלי

חלופה ב' מבטאת עמדת ביניים, בדומה להצעות חוקי יסוד שהונחו על שולחן הכנסת בעשור האחרון: מדובר במפורש על זכות אדם; הזכות מתייחסת לקבלת שירותים בתחומי הרווחה לפי אמת המידה של אנושיות וכבוד האדם; לפי גרסה ג', חובת השלטון ישירה אך מוגבלת ביכולת הכלכלית אשר, כאמור, מקנה לכנסת ולממשלה גמישות בקיום החובה החוקתית (ר' הערות לגרסה ד' בחלופה א').

"תנאי קיום נאותים" – הכוונה לרמה גבוהה יותר של שירותים מאלה הנדרשים לעצם קיומו. הכבוד והצרכים הנזכרים בסעיף אינם מוגבלים דווקא לתנאים המאפשרים קיום פיזי. האדם הוא יצור חברתי וכבודו וקיומו מושפעים גם מן ההקשר החברתי בו הוא חי ועל כן ראוי להגן על יכולתו לתפקד באופן סביר בחברה, לחיות חיים "רגילים" ככל האפשר, כמקובל בישראל, להתפתח ולהשתלב בחברה הסובבת אותו. כדי לחזק משמעות זו של הסעיף ניתן לשקול הוספה של הזכות "ליהנות מרווחה" לפני הביטוי "ומתנאי קיום נאותים" (הגם שהמושג רווחה הוא מושג רב פנים, ובמידה מסוימת הוא חופף למושג "ביטחון סוציאלי", יתכן שבנוסח סעיף זה הוא יכול לרמז על רף גבוה יותר של מימוש הזכות מבלי לחייב במתן סל גמלאות נרחב הכלול בביטחון הסוציאלי).

גרסה ב' – "איכות הסביבה": בדיוני הוועדה נשמעו עמדות התומכות בעיגון האינטרס האישי והחברתי בשמירה על איכות הסביבה כזכות יסוד. להגנה על איכות הסביבה יש אמנם מאפיינים מסוימים שניתן לגבש כזכות אדם, בשל הקשר שבין איכות הסביבה לאיכות החיים, שלמות הגוף, הבריאות וההנאה השווה ממשאבי הטבע המשותפים לכל אזרחי המדינה. עם זאת, בהקשרים רבים פגיעה לא ראויה בסביבה בידי השלטון אינה פוגעת ישירות ובשיעור ממשי באדם מסוים באופן שמקנה לו טענה חזקה נגד השלטון, כפי שקורה בענין זכויות האדם האחרות. מוצע לקבוע בחוקה הוראה שקובעת אמות מידה לפעולה שלטונית הפוגעת במשאבי הטבע – ר' סעיף 3 בפרק עקרונות יסוד. הוראה זו משלימה את האזכור של "איכות הסביבה" כחלק מתנאי הקיום הנאותים שלהם זכאי כל אדם.

גרסה ב' – "שכר העבודה ותנאי העבודה": ר' בחלופה ג' הצעה לדיון בסעיף נפרד לזכות זו ולזכות לעבודה.

גרסה ג' – ר' הערות לענין זה בחלופה א'.

לדיון – מימון: על-פי טבען, נתונות זכויות האדם המוגנות בחוקה לבני האדם, או לאזרחים, ללא דרישת תשלום. על רקע זה מתעוררות שתי שאלות לדיון:

1. האם ההגנה החוקתית מחייבת כי השירותים החברתיים הנגזרים מזכויות הרווחה יוענקו בחינם לכל? האם ראוי כי החוקה תאפשר או תאסור על גבית תשלום דיפרנציאלי לגבי חלק מהזכויות? האם יש הצדקה להגן חוקתית על זכותו של אדם עשיר לקבל שירותי בריאות בסיסיים או שירותי חינוך ללא תשלום או שזהו ענין למחוקק לענות בו?

ניתן לצמצם את הזכות ל"מי שאין ידו משגת", מבלי שהדבר ימנע מהמחוקק להעניק את השירותים על בסיס אוניברסלי מטעמיו הוא (ר' למשל בחוקת הולנד, סעיף 20(3) ובחוקת פינלנד, סעיף 19, שם תמיכה מסוימת מותנית בהעדר יכולת). עם זאת, יודגש כי חובת המדינה לקיים מערכות ציבוריות של חינוך ובריאות הנגישות לכל, היא בעלת חשיבות לציבור רחב, לרבות מי שאינו בגדר נזקק ממש.

2. כיצד עשוי להשפיע הניסוח המפורש והברור לגבי הזכות לחינוך חינם (שהיא מוסכמת בישראל ומקובלת גם בעולם), על הפירוש של הזכויות האחרות כדוגמת הזכות לבריאות אשר לגביהן לא נקבע כי יינתנו בחינם? יתכן כי מוטב שלא להתייחס בכלל לשאלת המימון, אף לא לגבי הזכות לחינוך.

על יסוד דיוני הוועדה מוצע כי החוקה תייחד סעיף לזכות לחינוך. יצוין כי הצעת החוקה מייחדת סעיף לזכויות הילד (ר' סע' 29 בפרק זה). ח' ברסטל-גינת, הזכות לחינוך

הנוסח אינו מפרש אם בעל הזכות הוא רק הלומד (לרוב ילד) או גם הוריו, שבמציאות מממשים עבורו את הזכות ונושאים במימון החינוך כשהמדינה מועלת בחובתה לספקו.

יובהר כי ניתן לשלב בחלופה זו את הנוסח המפורט המופיע בחלופה ג' להלן, אם כי בדגם תמציתי כמו שבחלופה ב' קשה לראות הצדקה לפירוט כה נרחב לגבי הזכות לחינוך לעומת, למשל, הזכות לבריאות.

לענין החובה לקיים מערכת חינוך ממלכתית ר' סעיף 13 בפרק עקרונות היסוד והערה בחלופה ג' כאן.

מהקשר הדברים משתמע לכאורה כי הזכות מוענקת רק למי שלומד בבית ספר דווקא, קרי לילד ולנער ולא למבוגר, אולם תתכן טענה כי הזכות עומדת גם למבוגר המבקש השלמת השכלה בסיסית, למשל עולה חדש.

מ' ויגודה, "הזכות לחינוך במשפט העברי

גרסה ב' – "כל ילד": כיוון שהזכות נתונה לילדים ונוכח חיוניותה להתפתחות הילד, ראוי לשקול הרחבתה לכל ילד הנמצא בישראל, בהנחה שמימושה למעשה ייעשה מטבע הדברים בידי מי ששוהה בישראל זמן משמעותי אף אם אינו עומד בדרישות פורמליות של תושבות.

לדיון – בשונה מזכויות חברתיות אחרות קל יחסית לפרט בחוקה מאפיין כמותי בולט של הזכות לחינוך – היקף בשנות לימוד (וכך גם מקובל במדינות רבות).

לשכת עורכי הדין, הצעת חוק-יסוד: הזכות לחינוך

עם זאת התוכן הממשי של "שנת לימודים" ואיכות הלימוד נותרים בעמימות המאפיינת את כל הזכויות החברתיות כמוסבר לעיל. מוצע לדון באפשרות לקבוע בחוקה אמת מידה מכוונת באשר למטרת החינוך או לתוכנו, למשל שיבטיח שוויון הזדמנויות בחיים או יקנה את הערכים היסודיים שבחוקה (ר' סעיף 13 בפרק עקרונות היסוד). חשוב שהמאפיין הכמותי הבולט לא יעמעם את החובה לספק חינוך איכותי.

"חינוך חינם" – המושג "חינם" עשוי להתפרש כמונע גביית תשלום דיפרנציאלי מבעלי יכולת, כלומר הוראה חוקתית זו תחייב את הכנסת והממשלה לקיים מודל של חלוקת עושר, אשר מעניק מימון ציבורי להורים בעלי יכולת מתוך כספי מסים של חלשים מהם שאינם צרכני חינוך. יתר על כן, קביעה מפורשת כי החינוך יינתן חינם יכולה להשליך על הפרשנות של זכויות חברתיות אחרות – האם מדובר בהסדר שלילי? ועם זאת לעיגון המפורש מספר טעמים אפשריים: הזכות נתונה לילד אך מימושה תלוי בהורים והם ששולטים במשאבי המשפחה; מסורת ארוכת שנים של חינוך חינם כזכות יסודית בישראל; מקובל באופן אוניברסלי (לאו דווקא בהיקף רחב כפי שמוצע בנוסח); חשיבות החינוך ביצירת תשתית לשוויון הזדמנויות ולכידות חברתית.

יש להכריע כמה שנות לימוד חינם תחייב החוקה, במובחן ממספר השנים שרשאי המחוקק לקבוע אף ללא חובה חוקתית. במדינות רבות מדובר בחינוך יסודי או בחינוך של כשמונה שנים עד עשר שנים. קביעה כזו משקפת מחויבות חוקתית לרמה בסיסית בלבד של שירותים חברתיים גם בחינוך, כזו שהכרחית להתפתחותו של כל אדם. אולם קל לראות כי כיום נדרש (למצער) חינוך תיכוני כדי לאפשר לילד המתפתח שוויון הזדמנויות אמיתי להצליח בבגרותו כיחיד וכפרט בקהילה (מה גם שהמחוקק הישראלי הכיר בזכות זו בצורה רחבה יחסית כבר משנותיה הראשונות של המדינה והזכות הורחבה עד כדי 15 שנות לימוד (מגיל 3 עד תום י"ב כיתות)). יש להכריע האם לשריין בחוקה את ההסדר הנוהג או האם לאפשר למחוקק בעתיד לגרוע מהמקובל כיום. יצוין כי על רקע המצב המשפטי הנוהג זה שנות דור, הגנה על זכות לחינוך יסודי בלבד עלולה להעביר מסר שלילי.

"חינוך חובה" – חובת החינוך נזכרת בפרק הזכויות מהטעם שמטרתה הגנה על מימוש זכות הילד לחינוך, הנהנה הטבעי מזכות זו, שבהיותו קטין אינו אדון לבחירה באשר לאופן מימושה. החובה גורעת מחירות ההורים והילד אך מבטיחה את מימוש הזכות לחינוך, ועיגונה בחוקה נועד להעדיף את האחרונה על פני הראשונה. קיימת הכרה אוניברסלית בחובה זו, אף בלשון החוקות. יש להכריע בדבר מספר שנות הלימוד שישוריין בחוקה כחינוך חובה. שיקולים בענין זה: גיל חינוך חובה מושפע מעמדות חברתיות דינמיות באשר לאוטונומיה של נערים, כפיפותם האפקטיבית להורים ומידת האחריות המשפטית האישית המוטלת עליהם; דפוסי למידה מתקדמים מאפשרים השלמת מסגרת החינוך התיכונית בזמן קצר מ-12 שנות תיכון.

יודגש כי קיימת זיקה בין היקף חובת החינוך לאופן מימונו – ראוי כי לפחות חינוך החובה יינתן בחינם מכוח החוקה.

חובת החינוך אינה זכות ועל כן אין לגרוע ממנה בחוק רגיל אף לא בתנאי פסקת ההגבלה. ר' הצעה להבטיח בחוקה את חופש הבחירה של ההורים באשר לדרך הביצוע של חובת החינוך, בהערות לסעיף הזכות לחינוך בחלופה ג'.

זכויות רווחה: חלופה ג' משקפת פירוט נרחב של הזכויות החברתיות והן מנוסחות כשאר זכויות האדם. עם זאת מידת ההגנה המשפטית לזכויות תלויה בסוג הביקורת השיפוטית שייבחר מבין הגרסאות המוצעות בסעיף 19 "כיבוד הזכויות" להלן.

הזכות לחינוך, לבריאות ולאיכות הסביבה זוכות בחלופה זו לאזכור נפרד. בסעיף עצמו מעוגנת הזכות לביטחון סוציאלי, ביטחון סוציאלי, אשר לה תתכן משמעות רחבה (כמפורט להלן).

לדיון – "ביטחון סוציאלי": נזכר בהצעות חוקי יסוד בעבר, ובהצעתנו רק בחלופה ג'. מושג זה עשוי להתפרש במספר אופנים וחשוב כי הכללתו בחוקה תיעשה על יסוד הבנתם. שני מובנים עיקריים: הראשון – הגנה לפרט מפני עוני ומצוקה והבטחת הצרכים האנושים הבסיסיים. במובן זה, המושג חופף לזכות לתנאי קיום נאותים (ר' קביעת בית המשפט בבג”ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1), 729); המובן השני, הרחב יותר – בנוסף להגנה מפני הידרדרות אל מתחת לרף מקובל של תנאי קיום, גם תמיכה בפרט במצבי מעבר ומשבר כדי לשמר את מהלך חייו התקין ורמת חייו הרגילה של הפרט (למשל דמי אבטלה משולמים לפי רמת הכנסה אישית, גם לבעלי אמצעים). מן הנוסח המוצע עולה כי בהקשר זה מדובר במובן הרחב דווקא של הזכות לביטחון הסוציאלי, שכן היא נזכרת בצד הזכות לתנאי קיום נאותים. עם זאת המשמעות המלאה שלה אינה מתבררת בנוסח. חשוב לציין כי מפסיקת בית המשפט העליון עולה שהתוכן של הזכות לביטחון סוציאלי תלוי בשיטת המשפט בה היא מתפרשת וניתן לכלול בה מגוון רחב, או צר, של שירותים. בשיטתנו טרם נתברר היקף הזכות עד תום (בג"ץ 494/03 עמותת הרופאים למען זכויות אדם נ' שר האוצר). על כן השימוש במושג זה בלשון החוקה מותיר עמימות רבה שיש לתת עליה את הדעת.

ר' בן-ישראל, סיווג תכליתו של הביטחון הסוציאלי והאמצעים המשמשים ליישומו בהתאם למשטרים הכלכליים השונים

יודגש כי הסעיף אינו קובע את המצבים שלגביהם יש חובת תמיכה וזאת כדי להימנע מרשימה נוקשה ואולי לא ממצה (הגם שיש חוקות בעולם שעושות כן, ר' למשל סעיף 19 בחוקת פינלנד וסעיפים 67, 69 ו-71 בחוקת פולין).

הועלה רעיון לפיו החוקה תקבע כי תנאי למימוש הזכות לביטחון סוציאלי יהיה נכונות של הפרט לעבוד.

סעיף זה משקף הצעת נוסח רחבה של הזכות לחינוך, לרבות הגנה על זכויות של תלמידים עם צרכים מיוחדים (סעיף קטן (ב)), והבטחת הזכות לקיים מוסדות חינוך פרטיים מפוקחים (סעיף קטן (ג)).

תיתכן טענה כי הסעיף המפורט מעניק בולטות יתר לזכות לחינוך לעומת זכויות אחרות חשובות לא פחות, כמו הזכות לבריאות.

הערות לסעיף קטן (א) – ר' בחלופה ב' לעיל.

לדיון – מימוש הזכות לחינוך של בעלי צרכים מיוחדים נתקל פעמים רבות במגבלות תקציביות ומנהליות. לכאורה, די באזכור הזכות לחינוך כדי לחייב את השלטון בפעולות הנלוות הדרושות כדי שכל בעלי הזכות יהנו ממנה באופן שווה (הדבר נובע גם מעקרון השוויון והזכות לכבוד). עם זאת, בשל בולטות הבעיה, הרגישות התקציבית והתפיסתית הכרוכה בה והעובדה שבעלי הזכות הם ילדים, שכוחם הפוליטי והחברתי מצומצם (אף יותר משל ילדים סתם), מוצע לעגן בחוקה זכות זו במפורש. סוגיה זו לא זכתה עדיין לדיון בוועדה. השוו הצעה לכלול את המוגבלות כטעם אסור להפליה בסעיף 6 בפרק זה.

גרסה ב': הטלת חובת חינוך יש בה משום הגבלת חירותם של הילד ושל הוריו. הגבלה זו בולטת כשההורים דבקים, מפאת השקפת עולם, אמונה דתית, השתייכות לאומית או תרבותית, בדרך חינוך מסוימת. על כן מוצע לקבוע בחוקה, כנגד חובת הלימוד, חובה על המחוקק להתיר בחירת הורים במוסד פרטי לפי רצונם ובלבד שיעמוד באמת המידה החוקתית. ר' למשל סעיף 7 בחוקת גרמניה.

לעניין חובת החינוך ר' הערות בחלופה ב'.

ור' סעיף 13(ב) בפרק עקרונות היסוד, שהוא חילופי להוראה שכאן.

לדיון – הטלת החובה לקיים מוסדות חינוך ציבוריים: הוראה כזו יכולה להיכלל בפרק עקרונות היסוד (ר' הצעה בסעיף 13 שם) ואולי בסמוך לזכות לחינוך עצמה כאן, למשל בנוסח זה: "לשם מימוש הזכות לחינוך תקיים המדינה מוסדות חינוך ציבוריים הפתוחים לכל [גרסה ב': ובהתחשב במגוון התרבותי והדתי בישראל]." חובה כזו משקפת עמדה כי מימוש שוויוני של הזכות לחינוך מחייב קיומה של מערכת חינוך ציבורית לא בררנית בהיקף מסוים. הסעיף אינו מונע מהממשלה לקיים חובה זו באמצעות ובמשותף עם גופים ציבוריים אחרים, כגון רשויות מקומיות, אך האחריות מוטלת עליה. הנוסח עשוי למנוע מן המחוקק לבחור בהפרטה מלאה של מערכת החינוך (כלומר ששירותי החינוך יסופקו כמצרך חופשי שאותו ירכשו תלמידים במימון אישי מקופת המדינה).

גרסה ב' נוגעת לסוגית הפלורליזם בחינוך. החינוך הוא מרכיב מרכזי בעיצוב התרבותי, הדתי והערכי של אדם. כדי שמימוש הזכות לחינוך יהיה שוויוני ואפקטיבי עבור מיעוטים תרבותיים ולאומיים מוצע לכלול בחוקה הוראה מפורשת לפיה מערכת החינוך הציבורית תתחשב בשונות התרבותית והדתית.

ור' הצעה להוראה בדבר החובה לקיים מערכת חינוך ממלכתית בסעיף 13 בפרק עקרונות יסוד, שהוא חילופי להוראה שכאן

הזכות לבריאות : הנוסח המוצע משקף עמדה המדגישה את המרכזיות של שירותי בריאות נגישים לקיומם הפיזי והנפשי של הפרטים בחברה. הוראת החוקה אינה מקנה זכות להיות בריא אלא זכות ליהנות משירותי בריאות שאותם חייבת המדינה לספק.

ח' ברסטל-גינת, הזכות לבריאות : י' דייוס, עשור לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשמ"ד- 1994– חשבון נפש של זכויות

גרסה ב' מציגה חלופה הכורכת את ההגנה על הבריאות עם ההגנה על הסביבה. יודגש כי זו הגנה על היבט צר של איכות הסביבה, שיש לו קשר ישיר לבריאות ולרווחה האישית. אם יאומץ סעיף נפרד לאיכות הסביבה, לא יהיה צורך בגרסה זו.

לדיון – מימון: אין בנוסח קביעה מפורשת באשר לגביית תשלום (אלא בהקשר של שירות חירום בסעיף קטן (ב)). סוגיה זו מחייבת הכרעה. נדמה כי לא יהיה חולק ששירותי בריאות המבטיחים "תנאי קיום נאותים" חייבים להינתן ללא תשלום וזאת מכוח סעיף "זכויות רווחה". בפני הוועדה הוצגה הצעה לפיה שירותי הבריאות יסופקו "לפי צורך רפואי, לפי עקרונות צדק, שוויון ועזרה הדדית". ור' הערה בסוגיה הכללית של מימון זכויות בהערות לסעיף 17 בחלופה ב'.

בדיון עלו הצעות לכלול התייחסות מפורשת ל"רפואה מונעת". האגודה לזכויות החולה בישראל, טיוטת הצעת חוק-יסוד: הזכות לבריאות : האגודה לזכויות החולה בישראל, הזכות לבריאות, נייר עמדה

לכאורה ניתן לגזור זכות מסוימת זו מהזכות לשירותי בריאות נגישים לכל. עם זאת ראוי שזכות זו תוענק לכל אדם (הזכות לבריאות – אולי לאזרח ולתושב) ובשל חשיבותה מוצע לדון באפשרות של עיגונה נפרד.

גרסה ג' – לסוגיית התשלום ר' הערות בעניין "מימון" בחלופה א' ובעניין "חינוך חינם" בחלופה ב'.

לפי החלטת הוועדה מוצגת כאן הצעה להוראה מפורשת בדברהזכות לאיכות הסביבה.

עם זאת נשמעו עמדות כי איכות הסביבה אינה זכות יסוד של האדם הראויה להגנה חוקתית אלא אינטרס ציבורי חשוב אשר רשויות השלטון מחויבות לכבד.

מ' גלפי, זכות חוקתית לאיכות הסביבה השלמה לנוסח המוצע כאן ר' סעיף 3 בפרק עקרונות יסוד הקובע את חובת הרשויות להתחשב בשיקולים סביבתיים ולשמר את משאבי הטבע שבמדינה. ח' ברסטל-גינת, הזכות לאיכות הסביבה

גרסה ב' – בדיון בוועדה עלתה הצעה כי החוקה תדגיש את ההיבטים ההליכיים הקשורים להבטחת איכות הסביבה – שקיפות, שיתוף הציבור, פרסום החלטות והסתמכות על מידע. זאת, כדי לייעל את הביקורת השיפוטית והציבורית. עם זאת, נדמה כי היבטים אלה הם פרטניים מדי מכדי להזכירם במפורש בחוקה ומכל מקום אין הם ייחודיים לעניין הנדון כאן, אלא נוגעים לכל מעשה מנהל. לכאורה ניתן להצדיק הוראה דומה לגבי הזכויות לחינוך ולבריאות.

גרסה ב' מחייבת את המחוקק לקבוע הוראות בדבר השתתפות הציבור בהחלטות הנוגעות לאיכות הסביבה (השוו סעיף 20(2) בחוקת פינלנד). הנוסח אינו מחייב את המחוקק לדרך מסוימת של שיתוף הציבור (ועל כן ביקורת שיפוטית על חקיקה מכוח סעיף זה עשויה להיות מצומצמת) אך הוא מספק למחוקק הנחיה ואמת מידה באשר למצופה ממנו.

לדיון – יצוין כי בהקשר זה קובעות חוקות מסוימות בעולם חובה על כל אדם לשמור על הסביבה בצד הזכות ובצד חובת השלטון לעשות כן (כך למשל בפינלנד (סעיף 20) ובספרד (סעיף 45(1)). ר' הערה בתחילת פרק זה לגבי האפשרות כי החוקה תכלול הוראות בדבר חובות הפרט. וכן ר' בהערות לסעיף 2 בפרק עקרונות היסוד, בעניין החובה לשמר את משאבי הטבע.

כיבוד זכויות רווחה : יודגש כי קיימת זיקה בין פסקת הכיבוד הכללית (סעיף 2 בפרק זה) לבין הדרך שבה יוחלט לנסח את מחויבות המדינה (והסייגים המותרים למימושה) בעניין הזכויות החברתיות. יתכן שתידרשנה התאמות נוסח בסעיף 2 האמור לאור הכרעת הוועדה בסעיף כאן או שילוב של סעיף זה בסעיף 2.

אין הכרח כי הוראת הכיבוד המיוחדת תחול על כל הזכויות החברתיות באופן אחיד (למשל, הזכות לחינוך בחלופה ב' מוגדרת באופן ברור, יחסית לזכויות האחרות באותה חלופה).

בסעיף זה נעשה נסיון להציג דגמים שונים של הוראות שקובעות את היקף ההגנה המשפטית על הזכויות החברתיות. כיוון שלא בכל המקרים קיים קשר חד ערכי בין דגמי הניסוח של הזכויות עצמן לבין הדגמים שכאן, הם מופיעים במרוכז, כדי להקל על הקורא.

גרסה א' מציעה הגנה חלשה על הזכויות החברתיות – ללא ביקורת שיפוטית. זאת בדומה להסדר בהודו (סעיף 37 בחוקתה) ובאירלנד (סעיף 45 בחוקתה) שם נקבעה החובה להבטיח את רווחת האזרחים כאמת מידה מנחה בלבד לרשויות השלטון.

גרסה ב' מציעה ביקורת שיפוטית מוחלשת לפי המודל הנוהג באנגליה מאז נחקק שם ה-Human Rights Act, 1998. הצעה לאמץ דגם כזה של ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית עלתה בדיון על יחסי הכנסת ובית המשפט. אולם כאן מוצע לאמצה בהקשר המסוים של הזכויות החברתיות בשל האופי המיוחד שלהן – זכויות אדם מחד גיסא; מגבלות מוסדיות בביקורת שיפוטית על אכיפתן, מאידך גיסא.

הנוסח המוצע מחייב את הכנסת לדון בפסק הדין, ללא מחויבות לתוצאה כלשהי. חוק רגיל ישלים את פרטי ההסדר אשר ייקבעו, למשל, חובה על הממשלה להצדיק בפני הכנסת את הפגיעה הנטענת על בסיס נתונים מפורטים.

יובהר כי אין בהוראה זו כדי להגביל ביקורת שיפוטית על חקיקה מכל טעם אחר שבחוקה (למשל שוויון).

אם תתקבל גרסה זו יש להתאים את ההליך שכאן להליך שייקבע בעניין פסילת חוקים בפרק השפיטה, ר' סעיף 13 שם.

גרסה ג' מציעה להעמיד את הזכויות החברתיות במעמד זהה לכל זכויות האדם (וזאת על יסוד ההצדקות שהוצגו בפני הוועדה באשר למעמדן השווה של זכויות אלה אל מול הזכויות האזרחיות-מדיניות). עם זאת, נוכח הקשיים הכרוכים במעורבות שיפוטית רחבה בתחומים הכלכליים, כמפורט לעיל, ראוי לשקול גרסה זו בעיקר אם יאומץ דגם של ביקורת שיפוטית חלשה לגבי פרק הזכויות כולו או אם תנוסחנה הזכויות בצורה מצומצמת וברורה.

זכויות ביחסי עבודה:

בדיון בוועדה הוחלט שלא לכלול הוראה בדבר הזכות לעבוד ככזו אלא להתייחס להיבטים הקיבוציים של זכויות העובדים – התארגנות, שביתה והסכמים קיבוציים.

"להתארגן" – ההנחה בנוסח זה היא שהביטוי כולל הן את עצם ההתארגנות/ההתאגדות והן את הפעולה המשותפת במסגרתה. אם מתעורר ספק בעניין מוצע להוסיף: "וליטול חלק בפעילות משותפת".

גרסה ב' – בפני הוועדה הוצגה עמדה התומכת בעיגון זכותם של מעבידים להתארגן בדומה לזכויות העובדים. מוצע לשקול מחדש אם יש הצדקה חוקתית להוראה כזו. יש לזכור כי העובדים נמצאים בדרך כלל בנחיתות כוחות מול המעביד, נתונים לשליטתו במסגרת העבודה ותלויים בו להמשך פרנסתם. כך באופן היסטורי וכך גם כיום; לעומתם, חופשיים המעבידים להתארגן ולנהל את ענייניהם והם נהנים מהגנה חוקתית על הקנין הפרטי. מ' ויגודה, הזכות לעבודה וזכויות עובדים במשפט העברי

יצוין כי בדיון בוועדה נדחתה הצעה להרחיב את המטרה לשמה מותרת ההתארגנות גם ל"קידום ענייניהם הכלכליים והחברתיים". מטרה כזו עשויה להתפרש כמתירה שביתות פוליטיות.

על-פי דיני העבודה הנוהגים הסכם קיבוצי עשוי לחייב גם עובדים שאינם מיוצגים בארגון העובדים שחתם על ההסכם. על כן הוצע בוועדה לציין בחוקה את הכוח הייחודי של ארגוני העובדים (ואולי אף של ארגוני המעבידים) לגבור על חופש ההתקשרות האישי של אותם עובדים.

מוצע שלא לייחד את הכוחות, הנתונים לארגון העובדים, לארגון היציג דווקא (ר' הערות לסעיף קטן (ג)). קביעה כזו מגבילה את היקפו של חופש ההתארגנות ועשויה להחליש קבוצות מיעוט בקרב העובדים. יש לזכור כי מתן כוח חזק לקבוצות עובדים דומיננטיות מחייב הגנה על עובדים חלשים. מכל מקום המחוקק יהיה רשאי לקבוע הוראות המייחדות את הכוח העודף של ארגון עובדים לארגון יציג דווקא, כשיש לכך הצדקה לשם מניעת תוהו ובהו בשוק עבודה מסוים, אך אין טעם חוקתי לקבוע מגבלה כזו בחוקה עצמה.

לדיון – האם החוקה צריכה להטיל חובה על מעבידים לנהל משא ומתן קיבוצי עם ארגוני עובדים, או שהדבר יכול להיקבע בחקיקת העבודה? האם הקביעה כי לארגון העובדים "זכות לנהל ..", להבדיל מ"כוח" או "רשות", משנה לעניין זה?

מתוך הכרה במרכזיות השביתה ככלי קיבוצי בידי העובדים לשם הגנה על זכויותיהם הוחלט לעגנה בחוקה. עם זאת, יודגש כי השביתה היא אמצעי בלבד במסגרת המאבק הקיבוצי לשם מימוש זכות ההתארגנות ושאר זכויות העובדים.

בצד הזכות לשבות, מוצע לעגן אף את חירותו של העובד שלא לשבות וזאת כדי למנוע כפיה או לחץ לא הוגן מצד ארגון העובדים או הרוב הדומיננטי במקום העבודה על עובד יחיד או על מיעוט בקרב העובדים, אשר זכויות האדם, ובהן זכות השביתה, מכוונות להגנתם.

הסיפה "שייקבעו בחוק" נועדה להבהיר כי הוראה זו מחייבת השלמה בחוק, לרבות הגבלה של זכות השביתה, וזאת מעבר לפגיעה אפשרית שתיבחן לפי פסקת ההגבלה. כך למשל בחוק ייקבע אם מימוש זכות השביתה והכוח לנהל משא ומתן קיבוצי כמפורט בסעיף קטן (ב) נתונים רק לארגונים יציגים מבין כלל הארגונים, כדי להבטיח יציבות הכרחית ביחסי העבודה.

גרסה ד' מסמיכה את המחוקק לקבוע סייג לזכות השביתה לשם הגנה על אינטרסים ציבוריים חיוניים. הוראה מפורשת כזו אמורה להטות את הכף של הביקורת השיפוטית לטובת חוק שיעשה כן ולהדגיש כי זו מגבלה על היקף הזכות ולא פגיעה מותרת בה (הגם שמבחני פסקת ההגבלה עשויים להכשירו אף ללא אזכור מפורש).

לדיון – האם זכות השביתה נתונה לארגון העובדים או לעובד היחיד אשר מממשה באמצעות הארגון או במסגרתו? מטעמי יעילות אין זה רצוי כי כל עובד יהיה זכאי לשבות על דעתו האישית. על כן הנוסח מחייב "במסגרת פעילות קיבוצית לשיפור" ראוי כי המחוקק ייקבע מנגנון להגנה על שביתות מאורגנות בלבד. עם זאת, ההגנה החוקתית על קבוצת העובדים, הפועלת למען זכויותיהם המשותפות, מכוונת בסופו של דבר להגנה על זכויות האדם של כל עובד. כדי להצדיק את זכות השביתה כזכות אדם חוקתית מוצע להגדירה כזכות של היחיד אותה הוא מממש רק במסגרת הקיבוצית, אשר מכוחם המשותף הוא יונק כוח להיאבק על זכויותיו. מתוך כך מוגן אף כוחה של קבוצת העובדים לשבות.

לדיון – האם לעגן את זכות ההשבתה של מעבידים?

לדיון – ארגון יציג: בדיון עלתה הצעה לייחד כוחות לארגון היציג דווקא, ומאידך נשמעה הדעה כי יש חשיבות מכרעת לריבוי דעות בין ארגוני העובדים וכי אין זה רצוי שהחוקה תעניק עדיפות נוקשה לארגון אחד על משנהו. הוצגו טענות בדבר מאבק של ארגוני עובדים נגד קבוצות עובדים המבקשות להתחרות בהם. מכל מקום המחוקק יהיה מוסמך להעניק כוח עודף מסוים לארגון יציג, ונדמה שאף ירצה לעשות כן, שהרי הסדר כזה דרוש לשם ניהול מסודר של המשק, לטובת כל הצדדים. גם מטעם זה אין הכרח חוקתי להגביל את המחוקק באשר להכרה בארגון היציג ומוצע שהחוקה תעסוק ב"ארגון עובדים" באופן כללי.

לדיון – הוראה נפרדת בעניין זכויות בעבודה:

בדיוני הוועדה נתגבשה הדעה שלא לכלול סעיף בדבר הזכות לעבודה. בין היתר מהטעם שזכות כזו כוללת לא רק את החופש לעבוד (המוגן כחופש העיסוק בסעיף 16 בפרק זה) אלא גם את הזכות הפוזיטיבית, המטילה על המדינה חובה לפתח הזדמנויות עבודה ולקיים תכניות הכשרה מקצועית. א' מאיר, מדוע אין לכלול את הזכות לעבודה ולתעסוקה בחוק-יסוד

אם יוחלט לייחד סעיף לזכות לעבודה, הרי שמוצע לשלב בו את ההגנה החוקתית על חופש העיסוק שהוא ההיבט השלילי של הזכות לעבודה – החירות לבחור עבודה ועיסוק ללא הגבלה – ולמקמה כאן.

בחוקות העולם נמצאו דוגמאות שכורכות את הזכות לעבודה במחויבות של הפרט לעבוד או בחובה לעשות מאמצים מרביים לעבוד. ר' למשל סעיף 27 בחוקת יפן וסעיף 35 בחוקת ספרד.

זכות הגישה לבתי המשפט :

הסעיף מבטא את הרעיון כי בתי המשפט (שהם הרשות השופטת העצמאית והמקצועית המוכרת במפורש בחוקה, במובחן מבתי דין המוקמים בחוק) עומדים לרשות כל אדם לשם מימוש זכויותיו, כנגד השלטון וכנגד פרטים אחרים בחברה. הצעת חוק-יסוד: זכויות במשפט, של חה"כ צחי הנגבי

משמעות הדבר היא כי המחוקק אינו רשאי למנוע פניה לבתי המשפט ולקבוע הליך חילופי לבירור זכויותיו של אדם, שאינו כפוף לביקורת שיפוטית. בעיקר חשוב הדבר בקשר לעתירה או לתביעה נגד המדינה. יובהר כי להוראה זו תיתכן גם משמעות מוסדית – היא עשויה למנוע ביזוריות של מערכת המשפט בדרך של מתן עצמאות מוחלטת לבתי דין יעודים, כדוגמת בית הדין לעבודה.

השימוש במושג "לפנות לבתי המשפט" מדגיש כי ההגנה החוקתית בסעיף זה היא על זכותו של אדם להביא את ריבו בפני הרשות השופטת. ההגנה על זכויות הנתבע ועל זכויות הצדדים במסגרת ההליך, משזה נפתח, היא במסגרת סעיפים אחרים ובעיקר במסגרת הזכות להליך הוגן.

עם זאת, הזכות מוגבלת, מטבע הדברים, בחקיקה הרגילה הקובעת עילות תביעה, אגרות, סדרי דין וכיוצא באלה משוכות הניצבות בדרכו של הפונה לערכאות. חקיקה כזו תיבחן לפי אמות המידה של פסקת ההגבלה.

לדיון – לזכות הפניה לערכאות יש גם היבט פיזי – זכות להיות נוכח אישית בבית המשפט ואגב כך גם זכות להנגשה של מבנה בית המשפט עבור אנשים עם מוגבלות. יצוין כי היבט זה אינו מעוגן במפורש כזכות חוקתית בנוסח המוצע כאן. עם זאת, כותרת הסעיף כוללת את המושג "גישה" שעשוי לרמוז על נגישות פיזית אל בתי המשפט.

משפט הוגן : הדרישה כי כל הליך שיפוטי יהיה הוגן היא בבחינת עקרון יסוד אוניברסלי שאינו דורש הסבר מיוחד. עם זאת, המושג "הוגן" הוא עמום ותוכנו יתמלא בחקיקה ובפרשנות של בית המשפט. א' רייכמן הזכות להליך הוגן- תמצית הרצאת פתיחה: א' רייכמן, זכויות במשפט – הזכות להליך הוגן, תקציר

בדיוני הוועדה הוחלט להציע כי החוקה תמנה במפורש מרכיבים מסוימים של הוגנות ההליך – מובנות, הגבלת משך ההליך, חובת הנמקה ואיסור משוא פנים.

א' רייכמן, ל' אבו, ע' בכמן, ש' יקוטי, א' כץ, א' לוין, נ' ענבל וע' רובינשטיין, הזכות להליך הוגן: מגבלות מהותיות על הדין היתרון שבפירוט כפול – בצד המסר ההצהרתי-חינוכי נקבעות אמות מידה שמחייבות את בית המשפט גם אם לא ייחקק חוק בעניין. עם זאת, לפירוט חסרונות אחדים: רשימת המאפיינים הנזכרת אינה ממצה את ההגינות. חסרים, לדוגמא, הזכות להישמע או להתגונן והזכות לחקירה נגדית; כמו כן הפירוט פוגע בבולטות של עקרון היסוד להגינות; הדרישה להליך "מובן" אינה ברורה. היא עשויה להתפרש כנוגעת לתרגום ההליך, לחובת שימוש בשפת הדיוטות ואולי גם לייצוג משפטי (בצד הזכות המפורשת).

א' רייכמן, ל' אבו, ע' בכמן, ש' יקוטי, ג' כץ, א' לוין, נ' ענבל וע' רבינוביץ, מגבלות הליכיות, עקרונות כלליים

גרסה ב' משקפת נוסח קצר שמצהיר על העקרון של הגינות הליכים שיפוטיים ומכיר בחוסר האפשרות של החוקה למנות את כל מרכיבי ההוגנות.

א' רייכמן, זכות הליבה: לכל אדם הזכות שההליך השיפוטי או המינהלי המתנהל בעניינו יהיה הוגן : א' רייכמן, ש' יקוטי, נ' ענבל, ל' אבו, ע' בכמן, ג' כץ, א' לוין וע' רבינוביץ, זכויות בהליך פליל

"הליך שיפוטי" – הכוונה לכל הליך בפני רשות שיפוטית כאמור בפרק השפיטה. תיתכן שאלה פרשנית האם הליך משמעתי נכלל בגדר הסעיף.

לדיון – "שהוא צד להליך": בשתי הגרסאות לשון הסעיף מעניקה את הזכות רק לבעלי הדין ולא לעד או לנפגע העבירה (הגם שלעתים אלה עלולים להיפגע מהתנהלות ההליך). ההגנה החוקתית בסעיף זה מכוונת לאפשר לאדם לממש את זכויותיו בבית המשפט ולשם כך מובטחת הוגנות ההליך. מבחינה זו שונה מצבם של עד וקורבן. יחד עם זאת, האינטרס של הקורבן (בהליך פלילי) והעד בהוגנות ההליכים עשוי להיות משמעותי וראוי לדון באפשרות שהזכות תחול גם עליהם.

בדיוני הוועדה נשמעה הצעה כי הזכות להליך הוגן תוחל על כל הליך שלטוני הפוגע בזכויות. עם זאת מוצע שלא לפגוע בייחוד של דרישת ההגינות בהליך השיפוטי דווקא (כפי שגם מקובל בחוקות בעולם). הגינות פעולות המנהל תוסדר בפרק עקרונות היסוד של החוקה במסגרת סעיף שיקבע אמות מידה מחייבות לפעולת רשויות השלטון, כגון שקיפות, נאמנות לציבור והגינות.

לדיון – הצעה כי החוקה תחייב מימון מתורגמן לבעלי דין שאינם שולטים בשפה העברית, היא שפת ההליך השיפוטי עלתה בדיוני הוועדה (השוו לפרק עקרונות היסוד – מעמד השפה העברית).

מוצע לדון באפשרות כי הוראה זו לא תיכלל בחוקה. יצוין כי אף ללא הוראה מפורשת בדבר מימון מתורגמן ניתן לגזור חובה כזו מכוח הזכות להליך הוגן, אך זאת רק בגזרה צרה של מקרים בהם יש חשש לפגיעה ביכולת הנאשם להגן על עצמו. אם ההוראה בדבר הליך הוגן תציין במפורש את הזכות ל"הליך מובן" הרי שהחפיפה בין שתי ההוראות תגדל ועדיין תהיה להוראה זו משמעות נוספת. בעיקר יש חשיבות מעשית לקביעה מפורשת של חובת המימון.

סעיף 140 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 מחייב כבר היום את בית המשפט למנות מתורגמן (או לתרגם בעצמו) לנאשם שאינו יודע עברית. ההצעה כאן רחבה מהדין הנוהג.

גרסה א' צרה וכוללת רק הליכים שיש בהם סיכוי לשלילת חירות של אדם (כגון אשפוז כפוי, מעצר או הסגרה. והשוו לסעיף 25 בפרק זה). לכאורה, המשמעות המיוחדת של שלילת החירות היא המצדיקה את הזכאות החוקתית למתורגמן; גרסה ב' מתייחסת להליך פלילי בלבד, ומשקפת את ההנחה כי ההליך הפלילי הוא המקרה המובהק להליך שבו השלטון מפעיל את כוחו נגד הפרט ומעמידו בסכנה של פגיעה בחירות ובזכויות נוספות (כבוד, קנין ועוד); גרסה ג', הרחבה ביותר, מתייחסת לכל הליך (אזרחי, מנהלי, משפחה וכו') שיש בו פגיעה ניכרת בזכויות יסוד, תוך ציון ההליך הפלילי כדוגמא מובהקת אך לא ממצה. יודגש כי גרסה זו מקנה זכות לתרגום לא רק לנתבע או משיב או נאשם אלא גם למי שיוזם הליך מהסוג האמור ובלבד שתוצאת ההליך עלולה לפגוע בזכויות היסוד שלו במידה ניכרת.

יודגש כי לפי הנוסח המוצע, הזכות החוקתית למתורגמן במימון ציבורי נתונה רק למי שידו אינה משגת. ואולם החירות לעשות שימוש במתורגמן במימון עצמי מוגנת בהוראה בדבר הזכות להליך הוגן ומובן.

ייצוג משפטי : לזכות הייצוג שני היבטים. סעיף-קטן (א) מסדיר את ההיבט השלילי - איסור על השלטון להתערב בחירותו של אדם להיעזר ביועץ משפטי, אם בייעוץ משפטי למימוש זכויותיו ואם בייצוג בהליך שיפוטי שהוא צד לו. יודגש כי לאדם החירות לבחור שלא להיות מיוצג כאמור; סעיף-קטן (ב) מסדיר את ההיבט החיובי - חובת השלטון לממן עבור בעל דין ייצוג משפטי, במקרים מסוימים. הסנגוריה הציבורית, הצעת חוק-יסוד: זכויות במשפט

הגבלות על ההיבט השלילי של הזכות לייצוג, אשר ככלל היא זכות אוניברסלית מוכרת, קבועות כיום בחקיקה בהקשרים אחדים כגון מניעת מפגש של עצור או אסיר עם עורך דין (בעיקר מטעמי ביטחון) והגבלות על יצוג בבית המשפט לתביעות קטנות (ר' לדוגמא סעיף 35 בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 וסעיף 63 בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984).

חירות הייצוג היא כלי חשוב להגנה על זכויות אחרות. א' רייכמן, ש' יקוטי, נ' ענבל, ל' אבו, ע' בכמן, ג' כץ, א' לוין וע' רבינוביץ, זכות העיון בחומר החקירה ההנחה היא כי יעוץ משפטי ויצוג משפטי מסייעים בידי כל אדם לממש את זכויותיו בצורה המיטבית ועל כן ראוי להגן במישור החוקתי על נגישותו של אדם לשירותים אלה, לפי בחירתו. חירות זו חשובה בעיקר עבור מי שחירותם האישית הוגבלה בידי השלטון (עצור, אסיר וכו') באופן שמגביל גם את היכולת המעשית לפנות לעורך דין ולקבל יעוץ משפטי בין היתר לשם השבת החירות. עוד היא חשובה עבור מי שנמצא בנחיתות כוחות אל מול השלטון – כך, באופן מובהק, בהליך הפלילי אך גם בהליכים אחרים.

לדיון – האם להגביל את ההגנה החוקתית לייצוג בהליך שיפוטי דווקא או להרחיב את התחולה לכל הליך של הפרט מול השלטון או אולי לכל הליך שהוא צד לו? בחוקות העולם בדרך כלל מיוחדת זכות הייצוג לנאשם, עצור או חשוד.

לדיון – האם הזכות לייצוג מתייחסת לייצוג בידי עורך דין דווקא? לכאורה ההגנה החוקתית צריכה להתייחס לכל ייעוץ וייצוג שיראה האדם לנכון כדי להגן על זכויותיו ואין הכרח שאלה יינתנו בידי עורך דין דווקא ואולי אף לא בידי מי שיש לו השכלה משפטית (מטבע הדברים יהיה המחוקק רשאי להגביל את השימוש לרעה בזכות זו כשייצוג חסר ערך פוגע בתקינות ההליכים או מעכבם). גרסה ב' משקפת נוסחאות מקובלות בחוקות העולם ומצמצמת את הזכות למצב השכיח, כלומר ייצוג בידי עורך דין. אם יוחלט שהזכות נתונה לגבי הליך שיפוטי דווקא מוצע שהסעיף יתייחס לייצוג בידי עורך דין. מכל מקום יובהר כי לפי גרסה א' יעמוד חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 ככל הנראה למבחן חוקתי, שכן יש בו הוראות המייחדות לעורכי דין את הזכות לייצג.

לדיון – כיום קבועים בחקיקה הסדרים המבטיחים ייצוג חינם בהליך הפלילי ובהליכים אזרחיים (ר' חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995 וחוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972) אך היקף התקצוב של שירותים אלה נתון במחלוקות מתמשכות והוא משתנה תדירות בחקיקה בהתאם למדיניות הכלכלית. על רקע זה, יודגש כי הוראה מפורשת בחוקה משמעה קביעת רף מזערי של שירותים שממנו לא יהיו הרשות המחוקקת והרשות המבצעת רשאיות לחרוג. זיהוי מדויק של רף זה ייעשה בפרשנות של בית המשפט.

השימוש במונח "הולם" בגרסה ב' יכול לחזק פרשנות המחייבת ייצוג באיכות ובהיקף העולים על המזער האפשרי ונותן כלי לביקורת שיפוטית. עם זאת נדמה שהסעיף משאיר למחוקק מרחב פעולה – הזכות נתונה רק למי ש"אין ידו משגת", ולפי גרסה ג' רק כשהפגיעה הצפויה "נכרת" (בנוסף לכל הליך פלילי).

"הליך פלילי" – מושג זה יכול לכלול שלבים שונים והנוסח אינו מפרש מתי מתחיל ההליך הפלילי – חקירה, מעצר או הגשת כתב אישום.

הוראה זו מרחיבה את היקף הזכאות לייצוג חינם בהשוואה לדין הנוהג ומשריינת הרחבה זו בחוקה, ועם זאת אין היא מעניקה כלל זכות ייצוג חוקתית לבעלי אמצעים (אין הכרה במבחן חומרת העבירה).

לדיון – יובהר כי ההוראה אינה מתייחסת לתוצאה של הפרת הזכות ואין כוונה כי מכוח סעיף זה ניתן יהיה לבסס טענה חוקתית לפסילת הליכי משפט ופסקי דין או לפסיקת פיצויים, בשל פגם שנפל בייצוג. אם מבקשים לעשות כן יש לדון בדבר ולקבוע זאת במפורש.

לדיון – על אילו הליכים ראוי להחיל את זכות הייצוג במימון המדינה? בדיון בוועדה עלתה הצעה להחיל הזכות על כל הליך שיפוטי שיש בו פגיעה מיוחדת בזכויות, כמוצע בגרסה ג'. אפשרויות אחרות – רק הליך פלילי; הליך שיש בו הגבלת חירות; או כל הליך (אף שאינו שיפוטי) אם יש בו סכנה לפגיעה בזכויות חוקתיות.

גם בהקשר זה יש להכריע אם להתייחס מפורשות לייצוג בידי "עורך דין" דווקא או ל"ייצוג משפטי" סתם.

חזקת החפות היא עקרון משפטי אוניברסלי מקובל המעוגן בחוקות רבות בעולם. הנטל להוכיח אשמתו של אדם, כנגד החזקה, מוטל על המדינה-המאשימה. כל עוד נטל זה לא הורם, רואות החברה ומערכת המשפט בכל אדם זכאי – דין חשוד ונאשם כדין כל אדם תמים.

מוצע להחיל את חזקת החפות על מי שטרם "נקבעה אשמתו" במובחן ממי ש"הורשע" וזאת מהטעם שלפי הדין הקיים ייתכנו מצבים שבהם קובע בית המשפט את אשמתו של הנאשם אף ללא הרשעה. במקרים אלה, ההימנעות מהרשעה אינה משקפת חפות במובן הנדון כאן, ומטרתה קשורה בתורת הענישה (ר' סעיף 71א(ב) בחוק העונשין, התשל"ז-1977).

"רשות שיפוטית" ולא "בית משפט" – שכן המושג "בית משפט" מתייחס לבית המשפט הכללי הרגיל, אך חזקת החפות נוגעת גם להליכים פליליים בפני בתי דין שאינם "בית משפט", למשל בית דין צבאי.

גרסה ב' קובעת את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי – הוכחה מעבר לספק סביר. הגם שמידה זו של הוכחה מקובלת, קביעתה בחוקה אינה שכיחה במדינות העולם. אף על פי כן עלתה בדיוני הוועדה הצעה לכלול אותה כדי להדגיש את חזקת החפות שאינה נסתרת בקלות, אלא בהוכחה במידה מוגברת המיוחדת לפלילים.

זכויות של מי שחירותו נשללה : הוראה זו מבטיחה את זכויותיהם של מי שחירותם הפיזית נשללת בידי השלטון. רוב הזכויות המנויות הן הליכיות באופיין ומטרתן להבטיח קיומן של זכויות היסוד המהותיות של העציר ואת יכולתו להיאבק על השבת החירות שנשללה.

יודגש כי מלבד מעצר-אגב-אישום פלילי, קיימים מקרים נוספים של שלילת חירות, כגון אשפוז כפוי לפי חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991; כליאה לפי חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002; משמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. הטעם החוקתי להגן על זכויות עציר נכון גם לגבי המצבים האחרים של שלילת חירות.

לפסקה (3) – יובהר כי מי שזוכה לייצוג במימון המדינה, מכוח סעיף 20, אינו חופשי לבחור את עורך הדין המייצג אותו אך הוא זכאי להתייעץ עמו ללא דיחוי כאמור כאן.

לפסקה (4) – הנוסח המוצע מתייחס לביקורת בפני "רשות שיפוטית", מושג הכולל בתי דין וגופים שיפוטיים אחרים בנוסף לבתי המשפט הרגילים. מבחינת ההגנה על זכויות העצור (ובהתאמה, כל מי שחירותו נשללה), ראוי היה להבטיח בחוקה כי בית משפט הוא שיברר את חוקיות המעצר וזאת בשל מעמדו החוקתי ועצמאותו המובהקת אל מול הרשות המבצעת, היא הרשות המבקשת את שלילת החירות. עם זאת, למעשה, קיימים בחוק הליכים של שלילת חירות שאישורם נעשה שלא בידי בית משפט אלא בידי בית דין, כגון בית דין צבאי ובית דין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. יצוין כי בדומה לסעיף השפיטה, מוצע בפרק השפיטה של הצעת החוקה לקבוע אי תלות של כל מי שסמכות שפיטה בידיו. ור' בפרק השפיטה בענין האבחנה שבין "בית משפט" לבין כל "בית דין" ורשות שיפוטית אחרת ומידת העצמאות השונה של אלה.

הוסכם שלא לאמץ הצעה לכלול בחוקה התייחסות לזכויות של נחקר-חשוד.

לדיון – תחולת הסעיף על מעוכב בידי שוטר: הוסכם כי גבולות המושג "עיכוב" עמומים ועל כן הצעת החוקה לא תתיחס אליו במפורש. יצוין כי למעשה הזכות העיקרית הנוגעת לעניין בהקשר זה היא הזכות לדעת את עילת העיכוב (שכן עיכוב נמשך שעות אחדות בלבד). מבחינה לשונית, יכול הנוסח המוצע כאן לשאת פרשנות מרחיבה הכוללת גם עיכוב, לפחות ככל שמדובר בעיכוב ממושך העולה כדי "שלילת חירות".

אין עונשין אלא אם כן מזהירין : הוראה זו מעגנת עקרון אוניברסלי מקובל שלפיו החוק הפלילי, שמטרתו הכוונת התנהגות, לעולם צופה פני עתיד. העקרון מעוגן כיום בסעיף 3 בחוק העונשין, התשל"ז-1977.

לכאורה, נוכח תפישת הצדק שביסוד עקרון זה, מוצדק כי לא תותר חריגה ממנו, אף לא לפי תנאי פסקת ההגבלה. עם זאת ייתכנו מצבים חריגים, כגון שההתנהגות היא פסולה באופן מוחלט ואוניברסלי לפי משפט העמים (למשל רצח עם) או שתוקפו של החוק הפלילי נפסל למפרע בשל פגם טכני שנתגלה בהליך חקיקתו (כלומר, האיסור היה ידוע ומקובל). ר' בהקשר זה את החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, התש"י-1950.

לסוגיית התחולה למפרע של חקיקה וחקיקת משנה בכלל, ר' פרק החקיקה. יודגש כי חוק וחקיקת משנה נכנסים לתוקף במועד פרסומם ברשומות, זולת אם נקבע בהם מועד אחר.

גרסה ב' - הסעיף נועד להבטיח שהאיסור הפלילי יהיה קיים וידוע בשעת המעשה האסור. לכאורה, די בקביעה שיהיה אסור "לפי חוק" מתוך הבנה כי החוק מחייב בדרך שפורש בידי בית המשפט. גרסה ב' מבהירה, לאור הערות שנשמעו בדיון, כי האיסור התקף בשעת המעשה יכול שייקבע בחוק, בחקיקת משנה ובהלכה הפסוקה.

גרסה ג' - בדיון הוסכם כי ראוי שאחריות פלילית תוטל רק לפי חוק שהאיסור הכלול בו ברור וידוע ועל כן הרעיון מוצג כאן כגרסה לנוסח. אין חולק כי כך הדבר אך מוצע שלא לתת ביטוי מפורש להוראה כזו. בהירות החוק היא בגדר מושכלות ראשונים. היא חשובה לגבי כל חוק. בית המשפט אינו זקוק לקביעה החוקתית האמורה ככלי ביקורת על המחוקק, שכן עליו להטיל אחריות פלילית (ובדומה ליישם כל חוק המגביל את חירות הפרט), רק אם יש בחוק הוראה בענין ופרשנות החוק היא בידי בית המשפט. מה גם שהמושג "ברור" אינו חד וברור כלל. הסתמכות עליו כעילה לביטול הרשעה פלילית יכולה להוביל לאי ודאות ולריבוי התדיינויות.

בדיון נשמעה גם עמדה שלפיה כל מעשה שלטוני שיש בו פגיעה בזכויות, אסור שיחול למפרע. ספק אם הגבלה כזו מוצדקת או אפשרית למימוש. הצורך בהחלת נורמה ממועד קבלתה, הקודם למועד פרסומה, אינו נדיר. זאת ועוד, כל מעשה שלטוני, לרבות חקיקה, הפוגע פגיעה חוקתית בזכויות נתון לביקורת שיפוטית המוסמכת לבחון גם את מרכיב התחולה בשעת המעשה. האיסור על חקיקה פלילית למפרע ראוי להיזכר בחוקה בשל ייחודו, וכך מקובל גם בחוקות העולם.

אף זה עקרון אוניברסלי מקובל המעוגן בסעיף 3(ב) בחוק העונשין. העמימות הטבועה במונח היחסי "עונש החמור מ.." תתבהר בחקיקה ובפרשנותה בידי בית המשפט, שכן לא ניתן לפרט בחוקה אמות מידה להשוואה בין עונשים מסוגים שונים, או שילוב של אלה (למשל מאסר על תנאי לעומת קנס).

ניתן לשלב הוראה זו, אם יוחלט לכלול אותה בחוקה, בסעיף הזכות לכבוד.

חומרת הענישה משקפת תפיסות חברתיות וצורך ציבורי בהתמודדות עם עבריינות. על כן היא נתונה למחוקק (ובהנחייתו לבית המשפט), אך זה כפוף להגבלות החוקתיות בדבר פגיעה בזכויות האדם. חוק הקובע עונש אכזרי או בלתי אנושי עשוי להיפסל בשל פגיעתו בכבוד האדם, בחייו, בחירותו, בגופו או בבריאותו ולכאורה אין צורך בהוראה מפורשת בענין זה. ואולם בשל המובהקות של הפגיעה בזכויות הכרוכה בענישה אכזרית, והחשיבות ההצהרתית של הנחיה ברורה כזו עבור בתי המשפט, התביעה והנאשמים כאחד, תיתכן הצדקה להגבלה חוקתית מפורשת. הסעיף משקף תפיסה שלפיה עונש אכזרי אינו אמצעי לגיטימי להשגת מטרות הענישה הפלילית, גם אם מדובר בעבריינות חמורה או רחבת היקף. המורשע, אף שחטא, זכאי להגנה חוקתית מפני רצונו של רוב פוליטי להתמודד עם סוגים מסוימים של עבריינות בדרכי ענישה קיצוניות (בעיקר כאשר הענישה החמורה נועדה להרתיע את הרבים באמצעות פגיעה קשה ביחיד).

יובהר כי הוראה זו יכולה להתפרש בשתי דרכים. האחת – הגבלת המחוקק בקובעו ענישה; השניה – בנוסף להגבלת המחוקק, גם הגבלה של בית המשפט בהטילו עונש על מורשע במקרה מסוים. כלומר, לפי הדרך השניה, החוקה אוסרת על בית המשפט להטיל עונש הקבוע בחוק (הגם שחוקתיותו אינה מוטלת בספק) אם בנסיבות המקרה הוא יהיה אכזרי או בלתי אנושי עבור המורשע.

יצוין כי בדיוני הוועדה עלתה הצעה כי החוקה תאסור על ענישה שאינה מידתית. לפי הצעה זו שיקול הדעת של המחוקק (ואולי גם של בית המשפט – ר' שתי דרכים פרשניות אפשריות לעיל) יוגבל גם באשר לקביעת היחס שבין העבירה לעונש ולא רק באשר לענישה שהיא אכזרית. כלומר בית המשפט יבחן כל חוק פלילי כדי לברר אם בחירת המחוקק בעונש המסוים עולה על הנדרש כדי להשיג את מטרות הענישה בהתחשב בעבירה. גם בהקשר זה נכון לומר כי קביעה בחוק של עונש שאינו הולם את חומרת העבירה, עשויה להיפסל אם ימצא שהיא פוגעת ב"מידה העולה על הנדרש" בזכויות היסוד וזאת גם ללא איסור חוקתי מפורש. ואולם ההוראה המפורשת יכולה ללמד על ביקורת שיפוטית מיוחדת בענין מדיניות הענישה שקובע המחוקק, כלומר עילת פסילה של חוקים הקובעים עבירות בשל חוסר מדתיות של העונש הקבוע בהם. ספק אם יש הצדקה וטעם להתערבות כזו מצד בית המשפט – מדיניות ענישה משקפת תפיסות חברתיות וצורך של החברה בהגנה על זכויות החברים בה ועל כן הסדרתה בידי נבחרי הציבור; הגנה חוקתית מפני פגיעה לא מידתית בזכויות היסוד קיימת בלאו הכי; ולמעשה בתי המשפט הם שגוזרים עונשים על מורשעים ובתפקידם זה ביכולתם למתן חריגות לא ראויות של המחוקק בחומרת הענישה (למעט עונשי מינימום וסוג ענישה לא הולם).

זכות הערעור : סעיף 17 בחוק-יסוד: השפיטה קובע את מוסד הערעור בזכות על כל פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה, זולת בית המשפט העליון.

א' רייכמן, ש' יקוטי, נ' ענבל, ל' אבו, ע' בכמן, ג' כץ, א' לוין וע' רבינוביץ, זכות הערעור] להוראה זו היבט מוסדי - הסדרה של הליכי ערעור במדרג בתי המשפט. אך היא משקפת גם את זכותו של בעל הדין שעניינו הוכרע בערכאה הראשונה יתברר שוב בפני ערכאה גבוהה יותר, שאולי תשתכנע בצדקתו ולכן הוחלט לעגנו בפרק הזכויות.

יצוין כי בחקיקה קיימות הוראות החורגות מעקרון הערעור בזכות – ר' סעיף 64 בחוק בתי המשפט אשר מתנה ערעור על פסק דין של בית משפט לתביעות קטנות בקבלת רשות.

לדיון – האם ראוי להחיל הוראה זו על פסקי דין של בתי משפט בלבד או על פסקי דין של כל רשות שיפוטית (קרי בתי דין למיניהם).

להוראות אפשריות נוספות בנושא זכויות במשפט ר' הערות בסוף פרק הזכויות.

לסעיף 29 זכויות הילד הוועדה החליטה לכלול בחוקה הוראה בדבר זכויות הילד (אך לא הוראה בדבר הזכות למשפחה). ח' ברסטל-גינת, הזכות למשפחה : ארגון משפחה חדשה, תזכיר הצעת חוק-יסוד: המשפחה : הרוב היהודי לישראל, "אנחנו הולכים ופוחתים", נייר עמדה הצעות שהוצגו בפניה ביקשו לכלול את עקרונות היסוד של האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד (בסעיף זה - האמנה) - השתתפות, שוויון, התפתחות וטובת הילד, אך חברי הוועדה נטו לכלול רק את אותם מרכיבים אשר באופן מובהק מייחדים ילדים ומחייבים הגנה חוקתית עודפת על פני ההגנה שלה יזכו ילדים ככל בני האדם. יובהר כי סעיף זה אינו גורע מכל זכות הנתונה בחוקה לילדים כבני אדם (הגם שהקביעה בדבר סמכות הורית יש בה כדי לגרוע מחירות הילד להחליט עבור עצמו בדבר טובתו, בהשוואה לחירות הנתונה לכל בגיר).

יצוין כי ישראל היא צד לאמנה. בשנת התשס"ד הגישה הוועדה הציבורית ליישום הוראות האמנה בחקיקה (בראשות השופטת ס' רוטלוי), דו"ח מסכם, אך המלצותיה אינן מתייחסות להיבט החוקתי, שלא היה באותה עת על סדר היום.

הצעת החוקה אינה כוללת הגדרה של "ילד" (רלבנטי גם לעניין הזכות לחינוך). הכוונה בנוסח היא לקטין לפי הגדרתו המשפטית בחקיקה הרגילה וכך מקובל בחוקות העולם. הגם שלכאורה השתיקה נותנת בידי המחוקק כוח לצמצם את היקף הנהנים מזכות זו, נדמה כי אין חשש ממשי שהדבר יקרה. מה גם שתכלית הסעיף, ובמשתמע גם לשונו, מלמדות על תחולה רחבה עד גיל הבגירות. מן הצד השני, המעמד המיוחד הניתן להורה בסעיף קטן (ג') יש בו משום צמצום של חירות הילד ולכן צמצום הגדרת "ילד" תרחיב דווקא את היקף הזכויות של נערים. שינויים חברתיים עשויים בעתיד להצדיק יחס משפטי אחר בין נערים לבין הוריהם ואף מטעם זה מוצע שלא לעגן בחוקה את גדר המושג "ילד" או "קטין". סעיף זה נוגע להיבטים שונים של זכויות האדם של הילד (כבוד, שוויון, חירויות פוליטיות וזכויות רווחה) ועל כן הוא נזכר לקראת סוף פרק הזכויות. עם זאת, מפאת חשיבות ההגנה על ילדים וסוג הזכויות שהסעיף עוסק בהן, כאמור לעיל, מוצע לדון במיקומו אחרי החירויות הפוליטיות.

ארגון "בטרם", מ' חמו-לוטם, מכתב אל יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט בעניין זכות הילדים לבטיחות

סעיף זה קובע זכות מיוחדת לתנאי התפתחות עבור ילדים בנוסף לזכויות הרווחה והבריאות הנתונות להם כמו לכל אדם. ההצדקות להגנה הנוספת הן רבות והעיקריות שבהן - התפתחות בגילאי הילדות היא שלב בלתי הפיך; הילד אינו שולט במצבו ואין להטיל עליו אחריות בגין העדר אמצעים של הוריו; חשיבות הילדים כדור העתיד של החברה, המתפתח היום; ילדים כמיעוט שאינו משפיע על ההחלטות הפוליטיות ועל חלוקת המשאבים; ילדים נתונים ל"שלטון" ההורים אשר מחליטים על חלוקת המשאבים המשפחתיים.

ח' ברסטל-גינת, זכויות הילד

לדיון – על שולחן הוועדה הונחה הצעה לפיה ראוי להוסיף בהקשר זה גם התפתחות "רוחנית ומוסרית" וכן הגנה על "סביבה משפחתית הולמת".

עקרון ההשתתפות מעוגן בסעיף 12 באמנה. כאמור בסיפה, הזכות תלויה בכשרים המתפתחים של הילד. "להשתתף" – יובהר כי הכוונה לזכות להישמע וגם לזכות שדעתו תובא בחשבון בהחלטה. זכות זו מאזנת במידת מה את הפגיעה בחירות היסודית של הילד (האוטונומיה של הרצון החופשי) הנובעת מהמעמד המיוחד שמעניקה מערכת המשפט להורים ולבגירים. י' קרפ, הצעה לעיגון זכויות ילדים בחוקה

סעיף זה מעגן את עקרון טובת הילד המעוגן בסעיף 3 באמנה כעקרון מרכזי, אך לא מוחלט, בכל הנוגע לילדים. בהתאם לתפיסה הכללית של פרק הזכויות, הוראה זו חלה על רשויות השלטון בלבד. ראוי לדון באפשרות כי היא תחול גם על גופים פרטים (או ציבוריים שאינם חלק מהשלטון) אשר משפיעים על חיי הילד (ר' למשל באמנת זכויות האדם של האיחוד האירופי, סעיף 24(2)). ש' אלמוג וא' בנדור, טובת ילדים, זכויות האדם : עמדת נציבות הדורות הבאים לענין החוקה

לדיון – בפני הוועדה עלתה הצעה לפרט בחוקה את מרכיבי המושג "טובת הילד" – מכלול זכויותיו, צרכיו והאינטרסים שלו. יצוין כי היחס שבין "טובת הילד" לבין זכויותיו זכה לפירושים שונים בספרות ובפסיקה (האם הראשונה כוללת את האחרונות או שהן עשויות לסתור זו את זו? ר' למשל ע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221). נדמה כי המושג "טובת הילד", אף שהוא עמום, כולל ליבה ידועה מסוימת החופפת את המרכיבים האמורים ומוצע שלא לכבול את המחוקק בקביעתו מה בדיוק כלול במושג זה. הנוסח המוצע אינו מכריע בבירור בין שתי הגישות.

מן ההוראה משתמע כי בידי ההורה הזכות הראשונית לקבוע מהי טובת הילד, אך אין זה כוח מוחלט – לילד עומדות זכויותיו שבחוקה; על המדינה החובה הכללית לכבד ולקדם את זכויות הילד כמו כל זכות אדם אחרת; כמו כן, לאמור בסיפה של הסעיף, מוסמך המחוקק לקבוע הוראות להגבלת כוח ההורים במקרים המתאימים.

מוצע כי ילד לא יהיה נתון במצב שבו אין הוא זוכה לטיפול הורי, אם בידי הוריו ואם בדרך אחרת, במקרה שהוריו מועלים בתפקידם. כך, כשל במילוי החובה בידי ההורה יזכה בהכרח למענה לפי הסדר שייקבע בחוק (אותו מחייבת החוקה לחוקק).

הקביעה של חובת המדינה לסייע להורים מעוררת את השאלות הנדונות אגב זכויות חברתיות בכלל, באשר להקצאת משאבים ומעורבות בית המשפט באכיפת החובה. ר' הערות לעיל בענין זכויות חברתיות בפרק זה.

ההנחה בנוסח היא שההוראה תחול בדרך פרשנית אף על מי שבידיו אחריות הורית כלפי הילד והוא מחליף את ההורה אף אם אינו "הורה" (ככל שאחריות כזו תוטל בחוק).

אגודת ההומואים, הלסביות, הביסקסואליים והטרנסג'נדרים בישראל, נייר עמדה בנוגע לעיגון חוקתי של זכויות הילד : ס' רוט-לוי, ת' מורג ות' פלד-אמיר, נוסח מוצע לסעיף בנושא זכויות ילדים

גרסאות ב' וג' משקפות את הרעיון כי המדינה אינה יכולה להתפרק מאחריותה כלפי ילדים, הגם שהחובה והזכות לטיפול בהם נתונה להורים. המדינה חייבת לדאוג למילוי חובות הוריות של הורים שאינם עושים כן – כך בסיפה - אך היא חייבת גם לדאוג כי מלכתחילה יהיו בידי ההורים את האמצעים לטפל בילד – כך בגרסאות ב' וג'. לכאורה, מזכויות הרווחה של ההורים נובעת חובת המדינה האמורה בגרסה ג' וניתן לראות בגרסה זו הרחבה של זכויות הרווחה.

לדיון – הוראה זו חריגה בפרק הזכויות בכך שהיא מטילה חובה על אדם כלפי אדם אחר, במקרה זה הורה כלפי ילדו. הטלת חובה כזו מחייבת דיון בשאלת אכיפותה, כלומר האם קמה לילד טענה משפטית תקפה כלפי ההורה ישירות מכוח החוקה.

לדיון –

הזכות לקשרי הורות – האם לקבוע בחוקה את זכותו של ילד לקשר עם שני הוריו ולהגביל (הליכית או מהותית) את האפשרות להוציא ילד מחזקת הוריו? בפני הוועדה הוצגה הצעה לכלול הוראה בדבר הזכות ליחסי הורות שעניינה זכויות הדדיות של הורים וילדים לקשר משפחתי. נדמה כי היבט זה אינו כלול באופן מלא בנוסח המוצע כאן. ניתן להוסיף בסעיף קטן (א) את זכותו של הילד לקשרי הורות או למימוש זכויותיו במסגרת המשפחה.

ר' הערה לעניין הזכות למשפחה לגביה החליטה הוועדה שלא תיכלל בהצעת החוקה, והצעה בעניין זה בפרק עקרונות היסוד.

שוויון בזכויות ילדים – על שולחן הועדה הונחה הצעה לכלול בחוקה הוראה מפורשת המבטיחה כי זכויות הילד תכובדנה ללא הפליה. עמדה זו לא זכתה לתמיכה (מתוך הנחה שהוראת השוויון הכללית די בה להבטחת שוויון בזכויות ילדים) אך מוצע לשקול אותה שוב. ואלה עיקר טעמיה: מעמדם הפגיע של ילדים גורר הפליות בעילות שאינן מוגנות בסעיף השוויון הכללי; איסור על הפלית גיל אינה מונעת הפליה בין ילדים; השלב ההתפתחותי הקריטי מחייב זהירות יתר והדגשה לגבי הפלית ילדים.

האם לקבוע חובת הגנה מיוחדת של המדינה כלפי ילדים? הוראה כזו מקובלת בחוקות העולם. יש בה משום הדגשה של המחויבות המיוחדת של החברה לזכויות הילד ועשויה להיות לה נפקות פרשנית והנחיה לכנסת ולממשלה בפעילות השלטונית. עם זאת, הצהרה כללית על מחויבות, שאין בצדה פירוט של חובות וזכויות מוגדרים, יכולה להחטיא את המטרה.

נציב זכויות ילדים – יצירת תפקיד של נציב זכויות ילדים אשר יהיה אחראי על קידום זכויות הילד ופיקוח על אכיפתן. אם יאומץ הרעיון להקים נציבות זכויות אדם בחוקה, הרי שיהיה מקום לשקול את הצורך בנציב מיוחד לעניין זכויות ילדים.

הכללתה של זכויות הילד בחוקה מעלה לדיון את השאלה האם יש מקום לכלול בחוקה התייחסות לקבוצות אחרות הראויות להגנה מיוחדת, כגון קשישים ואנשים עם מוגבלויות. נושא זה לא נדון בוועדה באופן ממצה.

הזכות לקבל מידע מרשויות השלטון מעוגנת בחוק חופש המידע, התשנ"ח- 1998 אך אין לה מעמד של זכות יסוד.

ה' סומר, ד' אדר וע' אלימן, הזכות החוקתית לחופש המידע מקובל לקשור את הזכות למידע בחופש הביטוי, בכוחו של הפרט לבקר את הפעילות השלטונית ואף בצורך של הפרט במידע לשם גיבוש זהותו ולהגשמה עצמית במסגרת החברתית שבה הוא חי. זכות זו היא פן אחר של חובת השקיפות שחלה על השלטון במשטר דמוקרטי והיא מסייעת במימושה של חובה זו. לרשויות השלטון תמריץ שלילי לקדם חקיקה המסדירה מסירת מידע לאזרחים ועל כן יש חשיבות מיוחדת להגבלה חוקתית של כוחן בהקשר זה.

מטעמים אלה, מוצע לכלול את הזכות לקבל מידע בחוקה. עם זאת, יובהר כי הגבלה חוקתית כאמור ניתן להשיג גם בדרך של קביעת חובה חזקה על רשויות השלטון לשקיפות ולהנמקה תוך הדגשה כי המידע שבידי הרשויות שייך לציבור ומחזק עבורו (למשל, בפרק שיוקדש למנהל הציבורי או בפרק עקרונות היסוד. השוו סעיף 110 בחוקת הולנד).

לכאורה די בפסקת ההגבלה כדי להתיר פגיעה בזכות לקבל מידע. אולם נדמה, כי לגבי זכות זו, מוטב לקבוע בסעיף עצמו, בצד הזכות, את הטעמים העיקרים המצדיקים את הגבלתה. במקרה של הזכות לקבל מידע, הגבלתה צפויה וידועה מראש ואף העילות הבולטות להגבלתה ידועות ברובן (הבולטות שבהן – ביטחון, אינטרס ציבורי כמו יחסי החוץ, פרטיות או ענין חיוני של צד שלישי). קביעה מפורשת משפיעה על פרשנות החקיקה ומידת הביקורת השיפוטית בכך שהיא נותנת משנה תוקף להיתר הניתן למחוקק לגרוע מן הזכות.

לדיון – מי כפוף לחובה שכנגד הזכות? המושג "רשויות השלטון" כולל את מוסדות השלטון לרבות הרשות המבצעת על שלוחותיה והכוונה בנוסח היא שהמושג משתרע גם על השלטון המקומי ותאגידים שהוקמו בדין. הטעם העומד ביסוד זכות זו יכול להצדיק את הרחבת התחולה, לפי מבחן תפקודי, גם על גופים אשר ממלאים תפקיד ציבורי או שיש היבט ציבורי לפעילותם, כמוצע בגרסה ב', אף אם אינם חלק מהמנגנון השלטוני (כך בחוקת פולין (סעיף 61(1)) לגבי גופים מקצועיים או כלכליים ביחס לפעילות שלטונית שהם מבצעים או ביחס לנכסי ציבור שבניהולם). במדינות מסוימות הורחבה הזכות גם לגבי מידע המוחזק ביד כל אדם אם יש בו צורך לשם מימוש זכויות (כך בדרום אפריקה, סעיף 32).

האם להעניק את הזכות לכל אדם, לפחות בנוגע למידע הנוגע לו אישית?

לדיון – סעיף 35 בחוק-יסוד: הממשלה קובע את סודיות "הדיונים וההחלטות של הממשלה ושל ועדות השרים" בעניינים מסוימים. הוועדה החליטה להעביר הוראה זו לחוק רגיל (ההסדר יהיה כפוף לביקורת שיפוטית לפי אמות המידה של פסקת ההגבלה). ר' הערות בענין זה בפרק הממשלה.

לדיון – היכן ימוקם סעיף זה בפרק הזכויות?

נושאים נוספים לדיון בפרק זכויות היסוד של האדם –

כשרות משפטית בדיון בוועדה עלתה הצעה לכלול הוראה בדבר הכשרות המשפטית. הוראה כזו תקבע כי כל אדם הוא אישיות משפטית (השוו סעיף 1 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר-לידתו ועד מותו"). ההוראה משקפת את ההתייחסות השוויונית לכל אדם, כיצור תבוני ועצמאי הראוי לשאת בזכויות ובחובות בעולם המשפט. הכשרות אינה מותנית במאפיין כלשהו של האדם או בהשתייכות לקבוצה כלשהי.

להוראה ערך הצהרתי בעיקר, שכן לא ניתן לקיים מערכת משפט ללא מוסד של כשרות משפטית ובקובעו הסדר כזה יהיה המחוקק מחויב בלאו הכי לשוויון ולכבוד האדם מכוח הוראות החוקה.

יצוין כי מטבע הדברים בכל מערכת משפט כשרותם של קטינים ופסולי הדין מוגבלת בחוק. התעלמות ממגבלה זו בחוקה יוצר פער לא רצוי בין ההצהרה הרחבה לבין המציאות המשפטית. מאידך, ספק אם ראוי לקבוע במפורש בחוקה כי כשרותם של קטינים יכול שתוגבל בחוק.

על רקע זה מוצע כי הוועדה תשקול שלא לכלול הוראה זו בחוקה. אך אם יוחלט לעשות כן, להלן נוסח אפשרי: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות".

בוועדה טרם נדונה במישרין סוגיית ההגדרה של המושג "אדם" בהתייחס לתחילת החיים וסופם. בעקבות הדיון בנושא הזכות לחיים מוצע שלא לכלול הגדרה כזו בחוקה בין היתר בשל הדינמיות הרפואית, החברתית והמוסרית של מושג החיים.

חסיון מפני הפללה עצמית

"אין אדם חייב להודות בביצוע עבירה או למסור ראיה המפלילה אותו." א' רייכמן, ש' יקוטי, נ' ענבל, ל' אבו, ע' בכמן, ג' כץ, א' לוין וע' רבינוביץ, הזכות לחיסיון מהפללה עצמית

הוראה זו קובעת את ההגנה שלה זכאי כל אדם מפני הפללה עצמית ואשר מעוגנת בסעיף 47 בפקודת הראיות. אחד הטעמים שביסודה - השלטון רשאי לנצל את משאביו ולהפעיל את סמכויותיו כדי לאסוף ראיות ולהביא אשמים לדין, אך אין זה הוגן כי אדם יהיה חייב לשתף פעולה באופן פעיל עם הכוח השלטוני בהוכחת אשמתו שלו.

חשוב להדגיש את ההבדל שבין "חסיון מפני הפללה עצמית" לבין "זכות השתיקה": הראשון נתון לכל אדם, גם כאשר אינו חשוד או נאשם, אך הוא חל רק על ראיה שיכולה לשמש בסיס להפללתו; השניה נתונה לנאשם (ומכוח הלכה פסוקה גם לחשוד) אך אין היא מוגבלת לדברים שיש בהם כדי להפלילו דווקא.

ההנחה שביסוד הנוסח המוצע היא שהחסיון פוטר מהחובה למסור ראיה לידי רשות שלטונית מקום שחובה כזו קבועה בדין, הגם שהנוסח עצמו לא מפרט את מיהות מקבל הראיה. המקרה המובהק הוא מסירת ראיה לידי רשות חוקרת (למשל המשטרה) או לידי בית משפט. החסיון הקבוע בפקודת הראיות חל על מסירת ראיה לידי כל רשות, גוף או אדם המוסמכים לגבות ראיה (סעיף 52 בפקודת הראיות). לכאורה, גם הנוסח החוקתי המוצע עשוי להתפרש באופן רחב שכזה.

קיימים מודלים אפשריים שונים לעיצוב חסיון זה. כך למשל בקנדה, לנאשם נתונה רק הזכות שלא להעיד נגד עצמו במשפט ולכל אדם זכות מצומצמת שלא ייעשה שימוש נגדו בדברים מפלילים שמסר בעדותו (אך אין פטור מהחובה למסרם). במדינות נוספות החסיון החוקתי צר יותר מהמוצע כאן. שריון חוקתי של החסיון מחייב דיון מעמיק. יש לתת את הדעת, בין היתר, לאלה: תחולת החסיון רק על דברים בעל-פה או גם על מסירה של מסמכים וחפצים; צמצום החסיון של נאשם שבחר להעיד במשפטו (לגבי אותו אישום) – כאמור בסעיף 47(ג) בפקודת הראיות; אבחנה בין ליבת הזכות – שלא יכפו על אדם להעיד נגד עצמו – לבין ההיקף הרחב יותר המוסדר כיום בחקיקה ובפסיקה של דיני הראיות; השלכה על יכולת החקירה ובירור האמת של רשויות אכיפת החוק.

עוד נשמעה בדיוני הוועדה הצעת הסניגוריה הציבורית כי החוקה תעגן גם את זכות השתיקה, ונשמעו עמדות המתנגדות לכך. הוסכם כי החוקה לא תעסוק בזכויות של "חשוד".

יצוין כי זכות השתיקה של חשוד אינה מעוגנת בחוק, והיקפה המדויק טרם גובש סופית אף בפסיקה. (למשל, ספק בדבר סוג הראיות עליה חלה - רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' ג' שרון, פ"ד נח(1), 748). גם במשפט המשווה קשה למצוא עיגון חוקתי של זכות זו (לכל היותר יש עיגון לזכותו של נאשם לשתוק במשפטו).

סוגיות, לדוגמא, המחייבות ליבון: קושי בהגדרת "חשוד"; סוג הראיות שעליהן חלה הזכות; הגבלת כוחו של המחוקק לקבוע נפקות ראייתית לרעת הנאשם השותק (יחייב שינוי החוק – למשל, סעיף 152(ב) ו-162 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982); האם יש הצדקה להגנה חוקתית על שתיקה מוחלטת מצד כל חשוד בהתחשב בפגיעה שיש בכך בזכויות הקורבן ובעשיית צדק?

על רקע זה מוצע לשקול בזהירות שריון חוקתי של זכות השתיקה. הדבר מחייב בירור מפורט שטרם נעשה. נוסח אפשרי להוראה כזו: "אין אדם חייב לומר דבר במשפט שבו הוא נאשם, או בחקירת עבירה שבביצועה הוא חשוד" .

פסלות ראיות שהושגו שלא כדין

המחוקק בישראל נמנע מלהורות על פסילה של ראיות שהושגו שלא כדין אלא במקרים חריגים וממוקדים (למשל סעיף 32 בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 וסעיף 13 בחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979). כלל פסילה כזה אף לא גובש בפסיקת בית המשפט. עם זאת, בישיבת הוועדה עלתה לדיון הצעה לעגן בחוקה הוראה בדבר פסילת ראיות שהושגו שלא כדין.

א' רייכמן, ש' יקוטי, נ' ענבל, ל' אבו, ע' בכמן, ג' כץ, א' לוין וע' רבינוביץ, הזכות לפסילת ראיות שנאספו בצורה בלתי חוקית או תוך כדי פגיעה בזכויות נשמעו טיעונים בעד ונגד הרעיון. יודגש כי בשונה מהסדרים אחרים המקובלים בדין הקיים ועתה מוצע לעגנם בטקסט החוקתי (כגון איסור על ענישה רטרואקטיבית), קביעה של כלל פסילה חוקתי משנה מהותית את תוכנו של הדין הקיים והשינוי ישוריין בחוקה. גם מטעם זה הסוגיה מחייבת ליבון משמעותי.

שיקולים מרכזיים בסוגיה זו: מהי ההצדקה לפסילת הראיות? למשל - הרתעה כלפי רשויות אכיפת החוק, הגנה על זכויות האדם בכלל או זכויות הנאשם, הגנה על הזכות להליך הוגן, הבטחת מהימנות הראיות או שמירה על טוהר ההליך השיפוטי ומעמד מערכת המשפט. סוג ההצדקה משפיע על עיצוב הזכות ובעיקר על ניסוח העילה המצדיקה את פסילת הראיה;

האם הפסילה צריכה להצטמצם לראיה שהושגה תוך פגיעה בזכות חוקתית או לחול על כל ראיה שהושגה תוך הפרת הדין, גם הפרה קלת ערך?

מה דין ראיה פסולה לגבי צד שלישי או בהליך אחר מזה שלשמו הושגה?

אם יוחלט לכלול הוראה בעניין זה מוצעות כאן שתי חלופות:

חלופה א': "ראיה שהושגה תוך פגיעה אסורה בזכות מזכויות היסוד של האדם המוגנות בחוקה לא תהיה קבילה בכל הליך שיפוטי אם השתכנע בית המשפט כי קבלתה תפגע בעשיית צדק/ בהוגנות ההליך/ באמון הציבור במערכת המשפט/ תגרום עיוות דין מיוחד בנסיבות העניין."

חלופה ב': "ראיה שהושגה תוך פגיעה אסורה בזכות מן הזכויות המוגנות בחוקה לא תהיה קבילה בכל הליך שיפוטי [גרסה ב'1: זולת אם השתכנע בית המשפט כי בנסיבות העניין קבלת הראיה דרושה לשם עשיית צדק ולא יהיה בה כדי לפגוע בהוגנות ההליך/ לגרום לעיוות דין מיוחד/ לפגוע באמון הציבור במערכת המשפט]. [גרסה ב'2: ניתן לקבוע בחוק הוראות בדבר קבלת ראיה כאמור מטעמים של עשיית צדק]."

החלופות נבדלות בברירת המחדל - פסילה מותנית או קבילות מותנית. חלופה א' – איסור על קבלת ראיה שהושגה תוך פגיעה אסורה בזכות חוקתית ובצדו הסמכה לבית המשפט לקבל ראיה כאמור אם מצא כי מתקיימת עילה מיוחדת (כגון שקבלת הראיה לא תגרום לעיוות דין או כי אי קבלתה יפגע בעשיית צדק).

חלופה ב' – פסלות הראיה שהושגה תוך פגיעה אסורה בזכות מותנית בהחלטה של בית המשפט על כך, אם מתקיימת עילה מיוחדת (כגון שקבלתה תגרום לעיוות דין או לפגיעה באמון במערכת המשפט). מודל דומה נוהג בחוקות קנדה ודרום אפריקה.

"בית משפט" - אם הפסילה תחייב רק בהליך שבו נפסלה ניתן להרחיב לכל "רשות שיפוטית".

הזכות למשפט חוזר

סעיף 19 בחוק-יסוד: השפיטה קובע את הבסיס למנגנון של משפט חוזר, שעיקר פרטיו קבועים בחוק בתי המשפט (סעיף 31) ובתקנות מכוחו. מטרת המנגנון האמור היא תיקון של טעויות ועיוותי דין אשר חורג מתחומי פעולתו של מנגנון הערעור הרגיל. מחד גיסא המשפט החוזר הוא כלי נוסף בידי המורשע לנקות את שמו הטוב ולהגן על חירותו וכבודו. במובן זה ההסדר נוגע לזכויות היסוד של האדם. מאידך גיסא, מנגנון זה דומה לערעור שני ("ערעור ברשות") אשר אינו מעוגן בחוקה. יתר על כן, יתכנו מנגנונים אחרים לתיקון טעויות שיפוטיות שאינן בהכרח משפט חוזר. מכל מקום, על פי טיבה הוראה זו היא הוראה מוסדית ביסודה וספםק אם יש לה מקום בפרק הזכויות. בדיון בוועדה נשמעו עמדות שונות בעניין זה.

נוסח אפשרי להוראה בדבר משפט חוזר: "בעניין פלילי שנפסק בו סופית ניתן לקיים משפט חוזר בעילות ובדרך שייקבעו בחוק".

סיכון כפול בישיבת הוועדה עלתה הצעה לכלול בחוקה הוראה האוסרת על סיכון כפול, כלומר איסור על העמדה לדין של אדם בגין עבירה שעליה כבר עמד לדין (בין אם זוכה ובין אם הורשע). לא נערך דיון של ממש בסוגיה זו. א' רייכמן, ש' יקוטי, נ' ענבל, ל' אבו, ע' בכמן, ג' כץ, א' לוין וע' רבינוביץ, סיכון כפול

יודגש כי גבולות הכלל בדין הישראלי אינם ברורים ויש להיזהר מפני עיגון נוקשה בחוקה של הכלל ללא דיון מעמיק. בעיקר כך הדבר אם ההוראה החוקתית תחייב את שינוי הדין הנוהג.

סעיף 149 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 קובע כטענה מקדמית בהליך הפלילי "זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נשוא כתב האישום"; אך העקרון של "סיכון כפול" עשוי להיות רחב יותר – הגנה מפני העמדה לדין גם במקרים שלא היה זיכוי או הרשעה אך היה סיכון בהרשעה בהליך שנפסק.

איסור על אכיפה בררנית

בישיבת הוועדה עלתה הצעה לכלול בחוקה הוראה מפורשת האוסרת על אכיפה בררנית של הדין. מבלי לחלוק על חשיבות האיסור יובהר כי ביסודו עומדת למעשה חובת השלטון לנהוג בשוויון בהפעלת סמכויותיו וחובה כזו נגזרת מן הזכות לשוויון המעוגנת בפרק הזכויות ואולי גם מן החובות שייתכן ויוטלו על השלטון בהוראות המסדירות את המנהל הציבורי (הגינות, שקיפות וכללי צדק טבעי).

הליכים מעין עונשיים

סעיפים אחדים של ההצעה מתייחסים להליך הפלילי. סוגיה המחייבת דיון היא תחולת הוראות אלה על הליכים שיש בהם היבט עונשי הגם שאינם מוגדרים כהליך פלילי, כגון דין משמעתי או עיצום כספי.