חוקה בכלל, ומבוא לחוקה בפרט, אמורים להצהיר על ה"אני מאמין" ועל הזהות של החברה שהחוקה אמורה לכונן או לשרת. חוקות אמורות לחזק את הלכידות האזרחית על ידי יצירת מסגרת משותפת של כללי משחק. יש חוקות שאין בהן מבוא ³.

על רקע זה, ברור כי השאלה של הכללת מבוא בחוקה של ישראל אינו עניין של מה בכך.

ועדת החוקה חוק ומשפט קיימה דיון חלקי בשאלת המבוא לחוקה, אולם למען שלמות התמונה אנחנו מוסיפים כאן הצגה של סוגיה זו על מנת להקל על דיון עתידי בוועדה ובכנסת. הנושא של מבוא לחוקה נדון בהרחבה בזמן האחרון במאמר מקיף של פרופ' אמנון רובינשטיין וליאב אורגד, שהונח בהסכמתם על שולחן הוועדה ⁴.

הדיון באימוץ מבוא לחוקה צריך להתייחס לשתי סוגיות: תוכנו של המבוא ומעמדו המשפטי.

א. תוכנו של מבוא לחוקה

לגבי המבוא הראוי לחוקה בישראל הועלו בזמן האחרון שלוש הצעות, שבכולן התייחסות להכרזה על הקמת המדינה.

המכון הישראלי לדמוקרטיה ממליץ שההכרזה בשלמותה תהווה מבוא לחוקה, ללא כל שינוי וזאת מכמה טעמים: א. טעם סמלי - ההכרזה התקבלה ברגע מהפכני של הקמת המדינה והיתה תוצאה של הסכמה לאומית רחבה בקרב הציבור היהודי בארץ ישראל; ב. טעם פרשני - ההכרזה מהווה מקור חשוב לפרשנות גם היום וכמבוא, מניחים אנשי המכון לדמוקרטיה, לא יהיה שינוי במעמדה המשפטי; ג. בהכרזה יש ביטוי לזכותו של העם היהודי להגדרה עצמית במדינת ישראל וכן ביטוי לאופיה הדמוקרטי של המדינה.

רובינשטיין ואורגד מציעים הפניה בנוסח: "חוקת מדינת ישראל מושתתת על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והיא תכובד ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ותוך כיבוד המיעוט הלאומי-ערבי ומיעוטים נוספים היושבים בישראל". א' רובינשטיין הצעה למבוא לחוקה.

הצעה אחרת כלולה בהצעת החוקה של המרכז לאסטרטגיה ציונית ⁵. לפי הצעה זו, המבוא יכלול חלקים מן ההכרזה על הקמת המדינה, המשלבים את הרקע ההיסטורי להקמת המדינה היהודית ואת הסעיף המתחייב לזכויות האדם, ואולם לגבי חלק מהפסקאות הכלולות בהכרזה ייערכו התאמות ושינויים להליך הנוכחי של השלמת המהלך החוקתי ⁶.

הרעיון לכלול במבוא לחוקה התייחסות לעקרונות הכרזת העצמאות, בלי להיכנס לפרטים, עלה גם בדיוני ועדת החוקה חוק ומשפט. בדיון בוועדה, כמו בהצעות כולן, היתה הסכמה רחבה שהנוסח יכלול התייחסות לשניות של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי וכמדינה דמוקרטית. ההנחה ביסוד כל ההצעות היא שהכרזת העצמאות היא מסמך שיש בו ניסוח חגיגי של השניות שבין האופי היהודי של המדינה ושל מחויבותה לשוויון זכויות וכי זהו מסמך המקובל על האוכלוסייה בשל היותו חגיגי ובעל ערך היסטורי. רובינשטיין ואורגד מזכירים כנימוקים נוספים להתייחסות להכרזה במבוא לחוקה, גם את העובדה כי ההכרזה היא מסמך משפטי מוכר שפורש במשך עשרות שנים בפסיקת בית המשפט, יש עימה היכרות מעמיקה והיא חלק מהצביון הציבורי בארץ, וכן היא מעגנת זכויות ועקרונות יסוד חשובים, כמו עקרון השוויון, מקדשת את ערכי החירות, הצדק והשלום ומבטיחה גם נאמנות לעקרונות מגילת האומות המאוחדות.

הצעת המרכז לאסטרטגיה ציונית שומרת את החגיגיות של הטקסט המקורי, אולם בשל ההתאמות עלולה לעורר שאלות לגבי הקטעים שהושמטו או שונו. טענות כאלה לא ניתן להעלות כלפי הצעת המכון לדמוקרטיה, אולם זו כוללת בתוכה קטעים משטריים לא מעודכנים, ויש חשש כי היא גם מעלה נשכחות שהיו נכונות לזמנה ולא ראוי לכלול אותן כחלק ממסמך חוקתי עכשווי (כגון התייחסות להחלטת החלוקה משנת 1947).

לעומת כל שלוש ההצעות האלה, שיש בהן התייחסות לשניות שבין היסוד היהודי הייחודי והיסוד הדמוקרטי המשותף, יכולה לעלות הטענה כי חוקה אמורה להיות מעין "דת אזרחית", זאת אומרת מערכת ערכים ונורמות היוצרות לכידות בין כל אזרחי המדינה בלי קשר למוצאם. לפי גישה זו, אין כלל מקום במבוא ליסודות המדגישים את הייחוד היהודי של המדינה. טענה זו ודאי נכונה לגבי הצעת המכון לדמוקרטיה, שבהצעה שלה כלולה גם הפסקה : "לפיכך נתכנסנו אנו, חברי מועצת העם, נציגי הישוב העברי וההנהגה הציונית, ביום סיום המנדט הבריטי על ארץ ישראל ובתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל יסוד החלטת עצרת האומות המאוחדות אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל, היא מדינת ישראל ⁷", אולם היא נכונה, אף אם במידה פחותה יותר, גם כלפי ההצעות האחרות. לפי גישה זו, מבוא קביל חייב להיות "נייטרלי". בהנחה שאפשרות זו אינה מעשית, חסידי גישה זו יציעו לבחור בחלופה של העדר מבוא.

ההחלטה להמליץ בכל זאת על אימוץ מבוא לחוקה מבוססת על הגישה כי למרות שאכן חשוב כי מבוא יהיה מכליל ככל האפשר, לגיטימי גם לציין את היות המדינה מדינת לאום. חשוב גם להדגיש כי ציון הצביון הלאומי-יהודי במבוא עומד באמות מידה בינלאומיות ויש מדינות שהצטרפו לאיחוד האירופי שחוקותיהן כוללות במבוא אפיון של מדינת לאום.

כאמור, בשל כך הציעו רובינשטיין ואורגד להסתפק בהפניה להכרזה (בדומה להפניה הקיימת בחוקה הצרפתית למבוא של החוקה של הרפובליקה הרביעית) אך לא לצטטה וכן לכלול בהפניה התייחסות ליסוד הדמוקרטי ולמיעוט הערבי. הצעה זו היא קצרה ותמציתית ויכולה לכן להיראות כצורה המכילה ביותר את כל הציבורים בארץ.

ב. מעמדו המשפטי של המבוא

שאלה נפרדת היא מה הוא המעמד המשפטי של המבוא. גם כאן הניסיון החוקתי ההשוואתי איננו פשוט. יש בתי משפט או מוסדות מפרשים הנותנים למבוא מעמד זהה לזה של החוקה ואף גוזרים ממנו זכויות אדם החסרות בגוף החוקה, בעוד אחרים מבחינים ורואים את המבוא ככולל עקרונות פרשנות או עקרונות מנחים, אבל לא כהוראות שעליהן ניתן לבסס פסילה של חוקים, ואילו אחרים רואים את המבוא כהכרזות בלתי מחייבות. הצעת המכון לדמוקרטיה מבוססת על ההנחה שלא יהיה למבוא אלא ערך פרשני, כפי שיש להכרזה כיום. בדיונים בוועדת החוקה חוק ומשפט, אגב נושאים אחרים, עלו כמה רעיונות לגבי המבוא, חלקם מתבססים על האפשרות כי מעמדו המשפטי מחייב פחות מאשר המעמד המשפטי של חלקי החוקה האחרים. יש לחזור ולהדגיש כי תשובות שתינתנה לשאלה מה יש לכלול במבוא תהיינה מבוססות על תפישה מסוימת לגבי מעמדו המשפטי של המבוא לעומת חלקים אחרים בחוקה. האופן שבו תפורש החוקה ותיושם הוא גורם מרכזי ועל כן יש להבטיח במידת האפשר כי תפישתם של מכונני החוקה תהיה ברורה ואכן תשפיע על הצורה שבה המבוא לחוקה (כמו גם שאר הוראותיה) יפורש וייושם על ידי כל מי שינחה את פעילותו על פי החוקה, ובעיקר בתי המשפט.

יש לציין כי לפי כל ההצעות יש מידה מסוימת של כפילות בין ההכרזות הכלליות הכלולות בפרק המבוא ובין אלו הכלולות בפרק העקרונות ואף בפרקי חוקה אחרים. בסוגית היחס בין פרקי החוקה יהיה צורך לדון במסגרת הדיון בסיבוב השני של דיוני הוועדה, כאשר כל אבני הבניין של החוקה המוצעת כבר מונחים בפניה, ויתקיים דיון מושכל במכלול [מ' קרמניצר, ד' קרצ'מר וא' בניש, חוקי היסוד כתשתית לחוקה].

נספחים להערות בעניין המבוא:

א. הכרזת העצמאות:

בארץ-ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל-אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי.

לאחר שהוגלה העם מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו, ולא חדל מתפילה ומתקווה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית.

ב. הצעת פרופ' אמנון רובינשטיין וליאב אורגד:

חוקת מדינת ישראל מושתתת על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והיא תכובד ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ותוך כיבוד המיעוט הלאומי-ערבי ומיעוטים נוספים היושבים בישראל.

ג. הצעת המרכז לאסטרטגיה ציונית:

בארץ-ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל-אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי; לאחר שהוגלה העם מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו, ולא חדל מתפילה ומתקווה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית; מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהיאחז במולדתם העתיקה, ובדורות האחרונים שבו לארצם בהמונים, וחלוצים, מעפילים ומגינים הפריחו נשמות, החיו שפתם העברית, בנו כפרים וערים, והקימו ישוב גדל והולך השליט על משקו ותרבותו, שוחר שלום ומגן על עצמו, מביא ברכת הקדמה לכל תושבי הארץ ונושא נפשו לעצמאות ממלכתית.

השואה שהתרגשה על עם ישראל במלחמת העולם השניה, בה הוכרעו לטבח מיליוני יהודים, הוכיחה מחדש בעליל את ההכרח בפתרון בעיית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ישראל, אשר תפתח לרווחה את שערי המולדת לכל יהודי ותעניק לעם היהודי מעמד של אומה שוות זכויות בתוך משפחת העמים.